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违法性认识问题研究 摘要 违法性认识在大陆法系国家是一个比较重要研究课题，近年来受大陆法系 刑法理论的影响，我国的刑法学界也丌始对其关注。本文从违法性认识的概念、 内容及大陆法系相关理论对中国的影响来展开论述，并通过介绍我国相关理论 及发展方向，来完善我国现有刑法体系。本文共分为四个部分。 第一部分：对违法性认识展丌论述，着重介绍有关违法性认识的概念、内容、 地位和作用。 第二部分：通过对德日等大陆法系国家违法性认识的研究，从国外和国内刑 法理论对违法性认识的不同观点入手，对国外和我国关于违法性认识研究的学 说进行梳理，本文先介绍大陆法系关于违法性认识的各种学说及争议焦点，然 后再详细阐述我国刑法理论界相关问题，通过对这些学说的争议分析之后，提出 自己的建议并对以上理论进行评述，最后着重阐述外国相关理论对中国的启示。 第三部分：主要介绍中国违法性认识的相关理论及其存在缺陷，在对我国通 说进行详述的基础上，指出其形成原因及理论依据。 第四部分：指出中国关于违法性认识的改革方向。在赞成违法性认识可能性 说的基础上分别对其两个不同方r 句- - - 限制故意说和责任说进行评述，通过接受 责任说的基础上对我国的犯罪构成体系提出了相应的改造建议。 关键词：违法性认识；故意说；责任说 r e s e ar c hf o rt h eiiie g ai c o g n itio n a b s t r a c t i l l e g a lc o g n i t i o ni nc i v i ll a wc o u n t r i e si sa ni m p o r t a n ti s s u e i n r e c e n ty e a r s ，w it ht h ei m p a c to ft h ec i v i1l a wt h e o r yo fc r i m i n a ll a w ， i l l e g a lc o g n i t i o ni sg r a d u a l l yb e c o m eah o td e b a t e i nt h i sp a p e r ，t h e c o n c e p to fi l l e g a lc o g n i t i o n ，c o n t e n t ，a n dc i v i ll a wt h e o r i e sw i l lb e e x p o u n d e d b yi n t r o d u c i n gt h ed e t a i i so ft h et h e o r ya n dd e v e l o p m e n ti n c h i n a ，w eh o p et oc h a n g eo u rc o r r e s p o n d i n gt h e o r y t h i st h e s i sc o n s i s t s o ff o u rp a r t s ： p a r ti ：t h i sp a r tw i l lg i v er e a d e ra no v e r v i e wo ft h ei l l e g a l c o g n i t i o ni nc i v i11 a w a f t e rt h a tw ew il1i n t r o d u c et h ec o n c e p to ft h e il1 e g a ln a t u r e ，c o n t e n t ，s t a t u sa n dr o l e p a r ti i ：a f t e rr e s e a r c h i n gt h e1 1 l e g a lc o g n i t i o ni nc i v i ll a w c o u n t r ie ss u c ha sg e r m a n ya n dj a p a n ，c r i m in a ll a wt h e o r yf r o ma b r o a da n d o u rk n o w l e d g eo ft h eil l e g a ln a t u r eo ft h ed i f f e r e n ts t a r t i n gp o i n t ，t h e f o r e i g na n do u ru n d e r s t a n d i n go ft h es t u d yo nt h ed o c t r i n eo fi l l e g a l i t y t os o r to u t t h i sc h a p t e rw i l lf i r s ti n t r o d u c e1 1 l e g a lc o g n i t i o ni nc i v i l l a wc o u n t r i e s ，a n dt h e no nt h eu n l a w f u li n t r o d u c eo fv a r i o u st h e o r i e s a n dt h ef o c u so fc o n t r o v e r s y a f t e rt h a tit a l ka b o u to u rc r i m i n a l1 a w t h e o r i s t sr e l a t e di s s u e s t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h e s ei s s u e s ，w ec o u l d m a k er ele v a n tc o m m e n ts p a r ti i i ：t h i sp a r tw i l li n t r o d u c et h et h e o r yo ft h e i l l e g a l c o g n i t i o na n di t sf l a w e di nc h i n a b a s e do nt h ed e b a t ea b o u to u r c o u n t r y st h e o r y w ew il lp o i n to u tt h er e a s o no ft h ep r o b l e m p a r ti v ：t h i sp a r tw i l lp o i n t e do u tt h er e f o r md i r e c t i o no fc h i n a a b o u t1 1 l e g a lc o g n i t i o ni nc i v i ll a w w ew i l lc o m m e n to nt w od i r e c t i o n s ， i n t e n t i o n a l l yt h e o r ya n dr e s t r i c t e dt h e o r y ，o nt h eb a s i so ft h ee x c e p t i n g t h ep o s s i b i l i t yo fi l l e g a lc o g n i t i o n a n dp u tf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n g s u g g e s ti o n k e y w o r d s ：iii e g a ic o g n i t i o n ；i n t e n t i o n a it h e o r y ；r e s p o n s i b iii t y d o c t r in e 违法性认识问题研究 i 一 月i j吾 对于违法性认识的理论探讨，最早可以从古罗马格言“不知法律不免责”开 始。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不需要其主观罪过里含有其行为 是否违法的认识。这一原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任 【1 】，但是随着社会的发展，人们的认识不断发生变化，“不知法律不免责 这一 诺曼底时代的黄金铁律开始面临着一些问题与争论。笔者在对刑法学习的过程 中，一直对违法性认识有着浓厚的兴趣，因此希望能借此论文求教于各位老师， 以使自己对违法性认识有进一步了解。本文通过借鉴德日刑法中关于违法性认识 的相关理论来论证我国的违法性认识观点。在接受违法性认识可能性说的基础上 通过对比故意说和责任说不同主张，来对我国违法性认识理论进行整合，以此来 加深对我国的违法性认识理论的理解。 一、违法性认识的概述 ( 一) 违法性认识的概念 违法性认识的概念是违法性认识理论复杂性的开始，对违法性认识概念的 不同界定，关系到对违法性认识理论的不同观点。在德日等大陆法系国家刑法理 论中，违法性认识是一个含义十分丰富的概念，历来为学者们争论的焦点。受德 同等大陆法系国家刑法理论的影响，近几年来我国刑法理论中的违法性认识的概 念也出现不同的表述，因此对违法行认识理论也产生不同的理解。在我国的刑法 理论体系中，违法性认识是指行为人对其行为违反相应法律法规的认识，但对违 法性认识中法的不同理解成为我们对其概念进行界定的关键。因此在给出违法性 认识一个明确概念之前，我们首先对违法性认识的内容进行分析。 张i 刿楷刷法格高的展开 m j 北京：法律j l ；版l ：，2 0 0 3 1 9 9 1 违法性认识问题研究 ( 二) 违法性认识的内容 关于违法性认识的内容，刑法学者们存在三观点说、四观点说和直观点说等 不同主张。由于目前大多数学者都比较倾向于三观点说的理论，并且为笔者所赞 同，因此本文主要对三观点说进行详细分析。三观点说的内容主要为： 1 “违反前法律的规范的意识”说 该说主张违法性认识就是违反前法律规范，也就是违反伦理性，条理性以及 道义性的规范。这一观点认为违法性的意识就是“违反常识的认识”，“违反国民 道义的认识 ，“违反人伦的意识”，的观点都是其体现。【2 】这种观点的优势是把 法律规范与伦理道德相联系，有利于人们的普遍遵守。不足之处在于将违法性认 识的内容概括得太过抽象，在具体运用中会产生很多不便。因此，行为人只要有 反伦理、反道德的认识，就可以得出结论说其具有违法性认识。但是人们普遍认 为行为的违法性和反道德性并不相同，人们不能因为违反道德要求而受到法律处 罚，法律责任和道德责任应分开考虑，即使行为人对行为的反道德性有认识，也 不能将其作为对其谴责的基础。 2 “一般的违法性认识 说 该学说主张违法性认识就是行为在法律上不被允许的认识，该说是德日刑法 理论的通说。正如同本学者大谷实所说，对于违法性认识成立的要求只需要行为 人形成反对动机并意识到自身行为具有为法律所不许就够了，不要求行为人具有 受到刑法处罚的认识。不过，行为人仅仅具有实施某种违法行为这样的模糊的意 识是不够的，还必须明确知到这一行为是法律所不允许的。当然这一要求不能太 过具体，只要具有一般人的认识就够了。【3 德国学者耶赛克同样认为，对于违法性 认识只要求能形成反对动机而不用意识到其自身行为具有为法律所不许，不要求 行为人具有受到刑法处罚的认识。当然只要行为人能够明知道自己的行为与社会 的要求是不一致的，因而是法律所不允许的便可以了。【4 】对于一般的违法性认识 说，其把法界定为法律规范相比违反f j 法律规范意识说较为合理，但把刑法上的 认识对象界定为一切法律规范也存在太过宽泛之嫌。对于违法性认识我们只要能 2 1 | | 山中敬一刷法总论( 第 二版) m 东京：成文牮，2 0 0 2 6 2 3 i 1 i 人符实删法总论 m 黎宏北京：法律；l ：版 f ：，2 0 0 3 2 5 5 4 1 f 德1 耶赛兜，魏根特德n i n e ：教科书【m 徐久生北京：中因法制版社，2 0 0 1 1 3 4 违法性认识问题研究 够把握住其足以形成反动动机，就为已足。只要行为人能够认识到自己的行为不 被法律所允许就可以了，至于违反何种法律在所不问。 3 可罚的违反刑法认识说 该学说认为，对于违法性认识的理解，不能仅仅要求行为人对自己行为违反 了刑法规范的认识，而且还应知道其行为的具体可罚性，也就是说，可罚的违反 刑法认识说要求行为人具有违法性认识。必须具备行为违反了刑法规范，并清楚 认识到刑法规范对其行为的否定评价两个条件。此学说虽然不是通说理论，但在 德日刑法理论中占有一定的地位，尤其在日本刑法界，为学者内藤谦、野村稳等 著名学者所支持。野村稳认为，违法性认识是行为人自己的行为被刑法规范认定 为没有价值，它不是指一定要意识到自己行为违反具体刑法法规，而是意识到自 己行为在刑事法规容许，并意识到可罚性违法性。【5 l 此说的理论依据从刑罚的一 般预防功能来看通过法律的威吓作用来抑制违法行为机能的形成。如果行为人对 自己的行为不具有可罚性的认识或认识的可能性，而仍然给予刑罚处罚，那就达 不到通过适用刑罚来抑制犯罪的目的。对于可罚性违法性认识的批判意见主要在 于，不是只有行为人意识到行为的可罚性才会产生回避违法行为的动机，只要是 法律对刑罚所保护的特定法益进行禁止有认识，就能形成遵守法律规定进行行为 的意思动机，这也是对行为人进行谴责的基础，这一根据与作为责任问题的抑制、 反对行为动机的形成之间，并没有直接关系，其内在理论与现代的积极的预防的 观念相矛盾。【6 】可罚的违反刑法认识说，从限制国家刑罚权保障个人权利的角 度来看，无疑是值得肯定的，因为构成犯罪的条件越苛刻，对公民个人权利的保 护就越彻底，但是这样在一定程度上可能会损害国家的刑罚权，起不到刑法对社 会的预防作用。一个国家刑事政策的制定要根据社会社会发展状况及国民的认识 水平来进行综合评价，因此，可罚的违反刑法认识说可能在将来会成为我们正确 的选择，但在现在来看确有过激之嫌。 笔者认为，对于以上三种不同观点都有其存在的问题，违反前法律规范说把 法界定为伦理性，条理性以及道义性的法律规范，有同违法性认识不要说同流合 污之嫌。法律不允许的认识说相对违反前法律规范说是合理的，但其把法定义为 一切法律规范也有规定过宽之嫌。可罚的违反刑法认识说，把法界定为刑法规范 5 1 i i 野村抡刑法总论 m 伞理j ，何力北京：法律版 l ：，2 0 0 1 3 0 4 3 0 5 6 i 马克i u l 比较刑法原理【m 武汉：武汉人学版 l ：，2 0 0 2 4 8 7 4 8 8 3 违法性认识问题研究 是比较妥当的，但对可罚性这一评价要素介入到认识的范畴则有过分之嫌。对于 这一问题我国学者陈兴良教授的刑事违法性认识说相对合理，为笔者所赞同，当 然，对于违法性认识的可能性还是现实性的要求，我们在下文还会继续探讨，因 为它关系到违法性认识的界定问题。 通过对违法性认识的内容进行分析，我们不难发现刑事违法性认识说是合理 的，因此对违法性认识定义我们也应围绕这一主题进行界定，这样对于违法性认 识的概念我们不妨把其定义为所谓违法性认识是指行为人对自己实施的行为是 否违反刑法规范的认识。 ( 三) 违法性认识的地位和作用 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪刑法定的经典表述构 成刑法学的灵魂。其所重点强调的是，对行为人进行惩罚必须有法的依据，否则 即便行为人的行为给社会造成相应的危害也不应受到惩罚。罪刑法定原则对于限 锗l l j f t j 罚权的滥用、保障个人权利有着重要作用。罪刑法定原则其实确定了这样一 种规则，那就是国家和公民个人以法律规范为准则进行博弈，当然博弈的前提是 双方都明白法律规范这一规则，否则便没有标准可言。在这一博弈中，国家是法 律规范的制定者，其优势不言而喻，所以，为了平衡两者之间的实力，注重对个 人权利的保护是我们所必须遵守的。因此，违法性认识就是在这一背景下产生了， 其在刑法中的地位和作用就是保障行为人在不知道法律的情况下不能进行归责， 以此来对抗国家刑罚权的滥用。可以说，正是因为有了违法性认识这一要素，罪 刑法定原则才能得以最终贯彻实施。当然，作为保护个人权利的违法性认识，我 们也不应无限扩大其作用，因为人是社会的产物，具有社会性，对于大部分的犯 罪行为都有相应的违法性认识能力，一般不用加以考证。仅仅是在特殊的情况下， 行为人确实不能够认识，违法性认识才能对发挥其作用。总之，违法性认识是保 障公民权利的一道重要防线，但有时也会成为规避法律的手段，因此对其认定我 们应慎之又慎，以期达到刑法的个人保护与社会保障两种功能的协调。 4 违法性认识问题研究 二、德日等大陆法系国家违法性认识的相关理论 ( 一) 德日等大陆法系国家有关违法性认识的学说及评析 1 违法性认识不要说 该学说认为犯罪故意的成立不需要违法性认识的存在，只要认识犯罪事实就 够了。坚持此说的理由为：( 1 ) 法律是他律性规范，受其适用的人不必知道该规 范的含义，正如我国古代刑法格言所说“刑不可知，则威不可测”刑罚的神秘性 正是其威严的保证；( 2 ) 把违法性作为故意的要件这等于是国家刑罚权的实施受 行为人所左右，因此为了维护国家的权威，应该否定违法性认识对成立故意的作 用；( 3 ) “不知法律不赦”，这一法律格言从罗马时代便己形成，至今任有着深 远的影响，发挥着积极作用。违法性认识不要说认为，违法性认识对于犯罪故意 的成立与否无关紧要，同时，该学说还认为在制定法律上，我们可以完全做到完 美无缺是法律条文完整清晰、富有逻辑，因此在法官审理案件时，只需依照法典 进行判决即可，不需要法官对法律进行解释。既然法律是确定的，能够为我们所 认识，因此不可能有我们所不能认识的法律存在。任何人如果不能认识到行为的 违法性，都是因为没有足够努力去认识，因而在主观上具有过错，从而在道德上 具有可谴责性，但随着社会的发展，人们逐渐认识到法律规范并不是完美无缺的， 在一定程度上，法律规范的不明确性具有其内在的自身价值，既然刑事立法不明 确性不可避免，因此就需要法官通过对其解释明确其内在含义，普通民众对法律 规范的不认识也就成为有情可原的事实，所以从道德层面来说，普通民众不能认 识相应的法律规范，也不应具有可谴责性。对违法性认识不要说的否定，主要基 于以下原因： ( 1 ) 它是社会整体的公共政策转型的直接后果。它是社会整体的公共政策 转型的直接后果，在1 9 世纪，随着社会工业化大生产时代的到来，国家的基本 政策是优先考虑经济的发展，但是到2 0 世纪，随着工业化大生产负面影响的显 现，国家开始注重对公民个人的关注，个人权利优先于经济的发展，成为社会的 潮流，如果仅仅出于维护社会秩序的需要，让行为人在不知法律规范的情况下承 担责任，显然是不利于对公民个人权利的保护，因此，违法性认识不要说遭到强 违法性认识问题研究 烈质疑。 ( 2 ) 当代社会价值的多元化，是否定违法性认识不要说理论的重要诱因，在价 值相对单一、社会简单的情况下推定行为人在行为是具有违法性认识的做法，在 理论上虽然存在缺陷，但在结果中却不太明显，但是在价值多元化的社会旱，我 们却不能进行这样的推定。价值上的多元化使人们对道德上的认识产生了不同的 理解，众多新事物的出现也影响人们对法律规范的认知。 ( 3 ) 对个人在法律规范前弱势地位的定位，使人们对违法性认识不要说产 生了质疑。但社会变得越来越发达，新事物产生使法律规范越来越多。我们必须 清醒的认识到立法者所创设的法律规范，不可能被所有公民所辨识。如果强行要 求，公民在任何情况下都能明确认识法律，是一种国家权威主义的立场，是对公 民个人权利的严重侵害。 违法性认识不要说主要是站在国家权威主义立场上来进行分析，对于树立国 家的权威具有重要作用，在古代及及近代社会发挥重要作用，但在现在这一以人 为本的社会里，国家的权威主义可能会演变成国家的“蛮不讲理”，最终不利于保 护个人的权利。 7 1 2 违法性认识必要说 该说又称严格故意说，其认为犯罪故意的成立必须要求行为人对违法性有认 识。如果行为人行为时对违法性应该认识而没有认识，那么行为人对存在过失， 如果刑法对处罚过失犯有规定的，按照过失犯处罚：否则便不成立犯罪。违法性 认识必要说立论根据在于：故意责任的本质在于对法规范的反抗意识，其成立就 不能仅限于对犯罪事实本身的认识，还应包括对法规范的认识即违法性认识应是 故意的要件。【8 】 反对者对该说提出的反对观点主要有以下几点：( 1 ) 常习犯对违法性认识没 有敏感性，因此对常习犯不具有可罚性；( 2 ) 激情犯因一时义愤而实施犯罪，在 这种情况下行为人对自己行为的违法性缺乏清醒认识，若依此说便没有对其处罚 的依据：( 3 ) 在确信犯的相关犯罪中，因行为人确信自己行为的正当性所以不存在 违法性认识，因此按照违法性认识必要晓，因其确实没有违法性认识所以不能予 以处罚；( 4 ) 大量的行政犯因为其犯罪行为的特性决定了行为人缺乏违法性认识 7 i 德1 耶赛克，魏根特德困删法教科书 m 徐久生北京：中圈法$ o t t l 版朴，2 0 0 1 5 3 8o 李邦友违法干牛怠识的u ，能性足认定敞意的篮索 m 北京：北京人学j l j 版社，2 0 0 6 2 9 5 6 违法性认识问题研究 的可能而不具有可罚性：并且要证明行为人存在违法性认识较为困难，不利于司 法实践的展开。【9 】 笔者认为违法性认识必要说确实因其规定的条件太过苛刻而不利于在司法 实践中进行有效的应用，虽然在理论上有助于保障人权尤其是犯罪行为人的相关 权利，但其要求的社会环境太高，适用成本过大，因此为我们现在社会所不能采 用。 3 自然犯与法定犯区别说 该说认为刑法理论将犯罪区分为自然犯与法定犯，认为自然犯成立犯罪故意 不需要有违法性认识，因为我们对自然犯违法性具有当然的认识能力，不需要再 去特别规定。自然犯在性质上是违反社会论理观念下形成的犯罪，其行为的反社 会动机比较明显。因此若实施的是自然犯无需违法性认识而法定犯则需要有违法 性认识，因为在法定犯的情况下，行政犯则是基于行政取缔目的而设立的违反 行政管理规定的犯罪行为，其行为之违法性因社会管理制度的不同而不同，因而 在行政犯的情况下，只认识到裸的行为事实的情况下，并没有形成反对动机，于 是要求认识行为的违法性合理的。该说的缺陷在于无法区别自然犯与法定犯，在 现代社会里，自然犯与法定犯存在相互融合的趋势，有时我们真的很难明白两者 的区别。同时自然犯与法定犯的区分说其实是一种违法性认识必要说的变种，只 是仅仅推定自然犯具有违法性认识而已。 4 违法性认识可能性说 违法性认识可能性说认为如果成立故意犯罪，行为人只需对违法性有认识的 可能性即为已足。也就是说，在行为人缺乏违法性认识的场合下，如果能够依据 行为人平时表现，文化教育水平及性格特点进行综合判断，能够认定行为人具有 违法性认识的可能性，那么就可以断定行为人具有违法法律规范的态度，进而承 担其相应责任。违法性认识可能性说充分考虑了行为人自身及周围环境等要素能 够较为合理地对行为人的行为作出判断，在一定程度上是符合刑法理论的，但对 于可能性这一不确定要素的把握，我们应该认真对待，努力提高支持其存在的依 据。违法性认识可能性是限定责任非难的要素，行为人认识到犯罪事实，并因此 而产生了违法性认识的可能性，那么这样就可能形成反对动机而促使行为人实施 9 州光权违法性认识研究 m 北京：北京人学版社，2 0 0 6 2 7 1 7 违法性认识问题研究 合法的行为。【旧1 违法性认识可能性说总体来说符合刑法理论的发展趋势，为我 们所借鉴，可能性这一不确定因素能够给我们与司法实践相契合的空间，克服以 上不要说与必要说太过极端的缺陷。但其自身也存在不很完备的地方因此我们在 借鉴这一理论是也应批判的对其采纳，以保持理论的先进性。违法性认识可能性 说具体有故意说和责任说的分歧，在下文中我们将详细分析。 ( 二) 德日等国对违法性认识的规定及其评价 德国学者认为，如果行为人在行为时没有相应的违法性认识，如果这种无认 识的错误是行为人无法避免的，那么行为人对其行为不负责任。但是这种无认识 的错误能够避免，则对行为人的行为能够减轻处罚，这一理论总的来说，没有直 接回答违法性认识是否为对行为人惩罚的依据，但也并不是按照不知法律不免责 进行规定。该规定积极肯定的是如果行为人欠缺不法意识，如果其不知是不能避 免的，那么对犯罪行为是不承担责任的，如果其行为人可以避免这种欠缺法律意 识的错误，那只能根据故意犯罪减轻处罚。根据以上论述可知，德国这一规定其 实是主张违法性认识必要说的，只是还不彻底。 同本刑法条文规定，违法性认识不属于故意的要素，而仅仅是作为减轻刑罚 的依据，可是，日本刑法学者更倾向于违法性认识不要说，并在司法实践中也一 贯坚持这一立场。但在刑法理论界，坚持违法性认识是责任要素的要见，这一观 点的学者大有人在。从日本的刑法修正案中我们可以看到，违法性认识有着逐渐 被抛弃的现象。例如，1 9 7 4 年的改正刑法草案第二十一条规定：“行为人虽 然不知法律，也不能认为无故意，但是如果根据情节确实没有违法性认识那么可 减轻其刑罚”但是如果行为人不知自己的行为为法律所不允许而进行犯罪，如果 其有相当理由的那么就可以不用处罚。【l l j 德日两国对违法性认识的观点，总的来说是一个逐渐接受的过程，这也正代 表了大陆法系国家法律的发展趋势。j 下如我们前文所述，法律的发展应该与社会 的发展相一致。从总体上讲，各国都经历着一场从社会本位到个人本位的思想转 变，违法性认识这一限制国家刑罚权的滥用并对个人权利进行保护的理论也逐渐 1 0 刷光权违法性意识j 犯锥故意的关系 m 北京：北京人学版 t ，2 0 0 6 2 7 5 i 1 1 人冢仁刑法概说( 总沦) ( 第三版) m j 冯军北京：中困人民人学版l ：，2 0 0 3 4 8 8 违法性认识问题研究 被接受。这是时代的产物，是社会发展的必然过程。只不过对违法性认识逐渐接 受的程度要与其自身社会发展相适应，也正因为如此，德同两国虽然总的发展趋 势相同，但在进程上却有着快慢之分，相对来说德国在这一点上要更进步一些。 ( 三) 德日等国的相关理论对中国的启示 纵观德同两国违法性认识在刑法中地位转变的过程，我们不难发现，违法性 认识是一个从不要到要的缓慢而发展变化的过程，因而体现了社会对个人权利保 护由弱到强的发展趋势。中国现今的违法性认识不要说确实存在不少问题，并在 司法实践中已经有所显现，但对于违法性认识，应采取哪种立法模式及相应的接 受程度则应当审视我国的发展现状。通过对比德同两国对违法性认识的态度，我 们应该看到违法性认识的接受程度关系到一个国家的社会保护与个人保障的平 衡问题，因此，我们不能肯定地说坚持违法性认识是完全j 下确的。当然，违法性 认识这一人权保证的守护神无疑是我们所追求的。但法律的制定应与社会的发展 相适应，对其接受的程度能够与我们当前社会的发展相切合是最重要的。 三、我国违法性认识的相关理论及其缺陷 ( 一) 我国对于违法性认识的学说及评价 1 肯定说 肯定说认为，违法性认识应该包含在故意要素里，如果行为人的违法性认识 有错误，那么就会阻却故意的成立，支持肯定说的学者又有不同的见解，第一种 观点主张违法性认识与社会危害性认识是同时存在的，脱离了社会危害性认识， 违法性认识也就失去了其赖以存在的基础，反过来看如果离丌了违法性认识这种 法律形式，社会危害性认识也就失去了其存在的法律意义，因而不可能成为犯罪 故意的内容。【1 2 1 这种见解被称作统一说。其主要依据是，由于我国刑法强调主 客观相一致的原则，如果行为人不可能认识到自己的行为足违法的，那么他就不 2 1 刘i j 详删法中的错跌论 m 北京：中国榆察 i ：版 ，2 0 0 4 2 3 1 9 违法惟认识问题研究 可能认识到自己行为的社会危害性，也就是说，如果行为人认识到自己行为的社 会危害性，那么其相应的也应该认识到自己行为的违法性，就社会危害性认识和 违法性认识来说，仅仅人是其中一方而忽略另一方的情况是不存在的，因为两者 是互为表里的关系，任何一方的存在都不能脱离于另一方，所以说，违法性认识 和社会危害性认识是统一的、不可分得。第二种观点主张，以社会危害性为内容 的违法性认识。对于违法性认识我们可以将其区分为，事实意义上的违法性认识 和法律意义上的违法性认识。前者只要是指以对自己行为的社会危害性为内容违 法性认识，而后者则是行为人对违反具体的法律条文的违法性认识。显然该说与 前述统一说在内涵上基本上是一致的，只是表达方式不同。【1 3 】 对于我国肯定说的观点，很明显混淆了社会危害性认识与违法性认识的不 同，忽略了法律规范的社会预防功能，我们人类是不完美的，因此不能对我们自 身抱太大希望，所以我们对自身只能在相应规范上进行限制，可以说对于法律规 范的认识是人进行自我控制的有效参照。而肯定说把违法性认识作为故意内容， 把属于责任的要素作为故意的要素来评价，有违我们对违法性认识的正确理解。 2 否定说 否定说认为违法性认识不是故意的内容，违法性认识错误不会影响到对刑事 责任的认定。持该说的学者在具体观点上又存在差别。一种观点认为，故意的成 立与否违法性认识和社会危害性认识无关，犯罪构成事实是故意的唯一内容。【1 4 】 理由是刑法对行为人行为的评价有其自身的客观标准，不以行为人的意志为转 移。这是一种典型的国家权威主义立场，对社会秩序的保护具有积极作用，但却 忽视对我们个人权利的保护。另一种观点认为，社会危害性认识是认定犯罪故意 的唯一标准，违法性认识仅仅只是社会危害性认识的表现形式，两者不能分割为 不同因素，所以，即使其没有违法性认识，只要行为人具有社会危害性认识，也 成立犯罪故意。持此观点的理由是：第一，否定说认为故意的内容不包括违法性 认识，故意仅仅是指对自己行为及其造成的社会危害性的认识。违法性认识错误 与否对刑事责任的认定不会产生影响，使该学说的学者在具体观点上存在差别。 首先法律规范一经制定出来，便成为一种客观存在的事物，并不以行为人是否认 识而转移，其次，在法律上我们就行为人的行为能力，做了不同分类，如果一个 3 1 刘叫详刷法中的锚议论 m 北京：中罔柃察版杜，2 0 0 42 2 5 4 1 李。0 鉴刑法中违法性t h f r l ：状 m i j 故意的关系 j 政治与法律，1 9 9 0 ( 5 ) ：2 9 3 0 1 0 违法性认识问题研究 具有完全刑事责任能力的人，在认识到其行为的社会危害性的情况下，就应当具 有相应的违法性认识。其次，一个具备责任能力的行为人完全有能力在认识了犯 罪构成事实的情况下同时认识到行为的社会危害性认识，因为这是一个人具备刑 事责任能力的人所应该具备的。再次，行为人知法与否与刑法的效力没有必然关 系，如果我们承认缺乏违法性认识成为阻却故意或减免责任的重要因素，那么这 样会成为犯罪分子逃避惩罚的借口，不利于司法实践的展开；最后，我国目前普 法程度不高还有相当数量法盲存在，如果要求行为人对违法性认识有要求，就会 造成这样一种悖论：懂法的不承担刑事责任，懂法的人要承担刑事责任，这显然 是不公平的。 否定说理论完全是站在国家权威主义立场上，对行为人的行为进行规范，具 有国家本位的特征，这一观点与我们现今以人为本的法治理念向左，显然我们不 应该对其继续坚持，否定说主要是从形势政策方面对违法性认识进行的考虑，没 有注意到其理论基础的正确性，因此我们应重新认识其理论基础，并在此框架下 联系相关的刑事政策，而不是仅仅依靠形势政策来决定其相应理论。 3 违法性认识限制否定说 此学说认为，违法性认识在一般的情况下，不属于故意的内容，但在特殊情 况下，如果行为人欠缺了违法性认识，就会阻却故意的成立。此学说主张，在违 法性认识是否属于犯罪故意的内容上，不能一概而论。应当就具体问题具体分析， 比如某一行为一贯不认为是犯罪，只是出于某种需要把其认定为犯罪，这样行为 触犯这一类罪行产生了社会危害性，但行为人确实不知其在法律上的规定，那我 们就不应认为行为人具有违法性认识，也就不认为其具有犯罪的故意。 这一理论为我国当前通说，虽表面看来该理论能够对具体问题具体分析，具 有一定的合理性，但这一规定前后矛盾，不能贯彻始终。既然不承认违法性认识 的重要性，那么在特殊请款下又为何对其考虑? 因此这一理论观点受到学者们的 严厉指责。 ( 二) 我国通说关于违法性认识理论的观点 在我国通说理论坚持违法性认识不要说，通说认为，违法性认识不属于故意 违法忡认识问题研究 的内容，我国刑法第十四条第一款规定：“行为人明知自己的行为会发生危害社 会的结果，但是仍然希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的是故意犯 罪。”在这条款中，法律明确说明了故意是指行为人明知自己的行为及其结果的 社会危害性，而没有规定行为人明知其行为及其所造成结果的刑事违法性，通说 这样规定的理由是如果把违法性认识作为故意的内容，有人将会以不知法律规定 为借口逃避相应法律的制裁。同时，通说观点认为当前我国国民法治意识淡薄， 普法水平不高，如果强调违法性认识属于故意的内容，那么将会不利于打击犯罪 保障社会秩序。但是，通说理论在否定违法性认识的同时，也指出一种例外的情 况，当某种行为一向是法律所允许的，只是后来在某一特殊时期，特殊情况下而 被法律所禁止，如果行为人确实不知，而仍然实施这一行为时，就认为行为人不 是故意违反法律，因而不具有犯罪的故意。 ( 三) 我国通说理论形成原因 我国刑法的制定有着深厚的苏联印记，尤其对于犯罪故意的概念，与苏联刑 法的规定极为相似。从整体上来说，这是一个特殊历史时代的产物，在刑法规范 制定时，刚刚经历了长期的战争，饱受战乱的幸存者特别希望有一个强有力的政 府来保护其生命财产的安全，个人主义在那个时代是没有生存空间的，因此国家 权威主义立法观点大行其道。当然，这一刑法规范在治疗战争创伤稳定社会秩序， 促进生产力发展方面确实起到了不可忽视作用。这样，以国家为本位的秩序建立 了起来，在这秩序下，个人权利的重视就不那么重要，反映在法律规范上，违 法性认识这一有着限制国家刑罚权的使用注重对个人权利保障的功能，便得不到 有效的发挥。当然，那时的社会生产力发展较低，社会关系较为简单，所以有其 存在的一定空间。但随着社会经济的发展，尤其是科学技术水平的进步，许多被 为普通民众所熟知的犯罪大量出现，如果继续孥持违法性认识不要说便会产生很 多问题。 1 2 违法性认识问题研究 ( 四) 我国通说理论的缺陷 对于我国通说理论的缺陷，正如陈兴良教授所说：“其观点前后矛盾，难以 贯彻到底。”既然在我国刑法规范中对犯罪故意成立的要求并不包含违法性认识， 那么为什么行为人在确实不具有违法性认识的情况下又不应具有犯罪故意? h s 上述通说理论，一方面强调故意的成立不需要对违法性认识进行考虑，违法性认 识的有无无关紧要，但另一方面又指出在特殊情况下还应考虑违法性认识。比如 在行为人确实不具有违法性认识的情况下，那样就可能会阻却犯罪故意。其实我 国通说主要是站在国家权威主义立场上进行的论述，其认为法律规范是否适用于 犯罪人，不应该受犯罪人是否有认识而决定。从法律秩序上说，如果我们承认犯 罪人对法律规范的认识决定犯罪成立与否，那么法律规范在适用过程中就会出现 问题，是国家对犯罪行为的妥协。”这种理论在我国古代及近代社会占有统治地 位，但随着社会的发展，个人权利的保障进一步凸显，如果我们再坚持这一国家 权威主义立场的话，那么将是对我国人权保障事业带来极大的危害。并且法律规 范具有社会保护和人权保障两大基本功能，对两者的保护我们不能偏废，国家权 威主义立场正是太过注重社会保护功能而不利于对个人权利的保障。因此，我们 需要重新端正立场正视违法性认识的重要性。 四、我国现今违法性认识理论的改革方向 ( - - ) 限制故意说得理论依据及其存在的问题 在我国理论界，违法性认识可能性说是我们当前学者所推崇的，因为它克服 了违法性认识不要说和必要说太过极端的弊端，在结合司法适用及刑事政策的基 础上提出了其相应的理论观点，在目前来说无疑是合理的。由于违法性认识可能 性说有两种不同观点限制故意说和责任说两种不同理论，并有各自的支持者和相 应观点。因此我们对进行其详细分析。限制故意说认为，从大陆法系刑法构成理 5o 陈兴良违法性认识研究 j 中冈法学，2 0 0 5 ( 4 ) ：5 6 5 7 1 3 违法性认识问题研究 论来看如果成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性和有责性三个构成要件， 构成要件的该当性是行为人构成犯罪的前提条件，在具备构成要件该当性这一前 提下，如果没有违法性阻却事由出现，那么就可以推定违法性的存在，同样，在 具备了构成要件该当性、违法性的情况下，如果没有责任的阻却事由，那么就可 以认定行为人的行为具有有责性。在这种层层推进的犯罪构成体系构成中，故意 被作为与构成要件该当性、违法性无关的一种心理要素来看待。是对行为人进行 责任非难的依据。也就是说，如果故意成立，那么就有了责任，缺乏故意，那就 会阻却责任。违法性认识也就被看成故意的要素。责任主义认为，责任与故意过 失等要素不属于同一位阶，责任的理论基础是行为人以自由意志为前提的谴责可 能性 这一观点为我国陈兴良教授所支持。但也不乏反对者，反对者主要有以下理 由： ( 1 ) 在刑法中，如果行为人成立故意犯罪，仅仅认识到符合客观要件的犯 罪事实，并采取一种希望或者放任的态度，即为已足。并不需要对相关法律法规 有认识，或者说，刑法中的故意仅仅是指对客观事实的认识，而不包括对客观事 实评价结论的认识，因为两者之间在性质上存在区别。纵观刑法中关于故意理论 的演进历程，其经历了构成主义、希望主意和容忍主义三个阶段，但在这三个阶 段中，对故意内容的理解，都仅仅限于对构成要件客观事实的认识，而不包括对 违法性的认识。而这里的明知主要是指行为人对构成事实的认识，而不是对违 法性的认识。【1 6 】 ( 2 ) 故意和违法性认识是性质完全不同的两种要素，故意是行为人对自己 行为产生的社会危害性所持的一种态度，其内容是客观事实，因此属于事实评价 范畴。而违法性认识则是指，行为人对自己行为后果所触犯到的法律法规的认识， 在性质上述与规范评价的内容，由于事实内容的评价与规范内容的评价，属于不 同性质的要素，因此违法性认识与故意也属于两种不同的要素。 ( 3 ) 没有全面理解规范责任论的含义没有全面系统的理解规范责任论的含 义，从结构上看，结论分为心理责任论和规范责任论。前者把责任看成一种心理 事实，而后者则把责任看作一种规范性的价值评价。根据心理责任论的观点，把 6 1 陈兴良故意责任论 j 政法论坛，1 9 9 9 ( 5 ) ：2 3 2 4 1 4 违法性认识问题研究 责任看作是行为人的心理关系，并根据这种心理关系的差异把责任形式分为故意 或者过失。因此心理责任论其实把责任作为了故意与过失的上位概念，而不是把 违法性认识包含在故意中，而规范责任论认为，责任本质上是对行为人心理事实 的非难可能性。当然这一观点是从规范的角度出发的，当行为人应当认识到自己 行为触犯法律规范而没有认识到那么就具有非难的可能性，因此就具有了惩罚其 行为的依据。如果行为人确实无法认识到其行为对法律规范的违反，在这种情况 下就不具有非难可能性，因此也就不用承担相应的责任。其实，规范责任论更注 重的是对国家制定的法律规范的权威性进行保护，而不是对事实认识与否，因此 规范责任论更能培养人们的国家秩序观。由此可见，规范责任论在曝持心理事实 的基础上引入了规范评价因素，把规范评价作为责任中的决定因素，并将期待可 能性引入相应理论中。1 1 7 1 ( 4 ) 没有正确理解故意和过失的根本区别。有学者认为违法性认识只是故 意的要素，在过失中则不存在这种认识，但是作为行为人主观上的要见故意 和过失，其真正的区别并不是是否包含违法性认识，而是行为人在行为过程中对 所造成的社会危害性所持的态度。如果行为人希望或放任这一结果的发生，则属 于故意，如果仅仅是因为自身不够谨慎而导致结果发生，那么就属于过失。因此 上述把违法性认识作为区分故意与过失的理论其实是没有理论依据的，在这一学 说中持这一观点的学者的主要意图主要是想把故意规定为相对过失来说更为严 格的认定标准，如果行为人具有违法性认识的可能性就成立故意，反之则属于过 失犯罪。这样的规定其实也把违法性认识作为一种规范评价要素而不是认识要 素，因此是不正确的。 由于以上原因，笔者认为限制故意说由于具有以上无法克服的矛盾，所以不 是我们所改革的方向，因此我们比较赞同责任说，希望以此理论来改造我国的违 法性认识理论。当然责任说在我国的发展也不是一帆) x u l 页的，下面我们对责任说 进行详细论述。 7 1 周光权违法性认识【m j 北京：北京人学版十i ：，2 0 0 6 2 3 6 ， 1 5 违法性认识问题研究 ( 二) 责任说的理论依据及所面临的困境 责任说观点为我国学者周光权所主张，其内容为，违法性认识是指行为人在 行为时明知道自己的行为违反相应的法律秩序，并且知道法律对其行为方式的否 定评价，是否具有违法性认识与案件中犯罪行为人是否认识相应法律规范有关。 法律规范是当为命题，即使犯罪行为人对法律规范毫无所知，仍然具有犯罪的故 意，仅仅是阻碍责任的产生而已。因此，违法性认识及其可能性是与故意和过失 相区别的责任要素。即使犯罪行为人对犯罪事实存在故意，但由于不能认识到违 法性的存在，那么就阻碍责任的产生，因此不追究行为人的刑事责任。 责任说认为故意是对犯罪事实的认识，违法性认识及认识可能性是独立于故 意之外的责任要素，在缺乏时，仍然成立故意，但阻却责任。责任说认为刑法中 的故意是对构成要件的事实的认识，因此提出了“事实的故意”或“构成要件的 故意的这一概念，并把违法性认识从故意中分离出来，作为独立的责任评价的 要素。责任说是对传统大陆法系刑法理论的重塑，其有着较为合理的一面。并且 责任说相对于限制故意说具有以下优势： ( 1 ) 肯定违法性认识的可能性在犯罪论体系中符合责任主义的立场。责任 主义认为对于责任来说我们不能把其简单地等同于故意、过失等要素，还应该包 括能够对行为人能够进行谴责的条件，当然在目前来看其内容主要包括期待可 能性与违法性认识的可能性。对于责任来说其理论基础是以自由意志为前提的谴 责或谴责可能性。如果行为人不具有违法性认识，那么就不具有可谴责性。正如 期待可能性问题，行为人也具