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非政府组织与法治 ( 硕士论文摘要) 专业：法学理论 研究方向：法学理论 作者姓名：姚佶 指导教师：蒋德海教授 当代市民社会理论在原有的“政治国家市民社会打的“两分法基础上 提出了“政治国家市场市民社会刀的“三分法 模型，认为市民社会是 介于政治国家与经济领域间的一个“第三部门一，其核心要素是非政府组织。非 政府组织是社会权力的实际承担者，它发挥着单个社会成员无法实现的利益表 达、利益沟通和权利维护功能，使“权利制约权力 的理论构想转换为“社会制 约权力劳，并走入了现实的实践之中。 尤其在2 0 世纪7 0 年代以后，当代市民社会理论所关注的非政府组织在全球 范围内获致了迅速的发展，其作为一种社会自组织力量，为市场社会中原子化的 个体提供了市场领域所无法提供的政治参与渠道，同时它通过理性交往活动为国 家立法和公权力运行提供了合法性保障，从而分担了国家法治的沉重负担，显现 出了法治的社会之维。 对于中国来说，法治的真正瓶颈在于社会基础的欠缺。多元化的非政府组织 及其型构的市民社会，将是法治实现的社会结构条件，它与市场经济、民主政治 一起共同构成了法治的社会根基。因此，发展理性自治的的非政府组织，对于中 国的法治建构具有基础性意义。 目前，我国虽然也制定了 ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第3 2 9 3 3 0 页 5 中国民政部民间组织管理局：社会团体2 0 0 6 年统计) ，中国民间组织网， h u p ：，w w w c h i n a n p o g o v c a w e b s h o w b u l l t e t i n d o ? i d - - 2 7 8 9 9 & d i c t i o n i d - - 1 8 3 9 & c a f i d = ，( 访问日期2 0 0 7 年3 月 2 8 日) 。 6 参见邓正来、景跃进：建构中国的市民社会 ，载邓正来：市民社会理论的研究 ，中国政法大学出版 社2 0 0 2 年版，第1 - 2 5 页。 2 续发展。诚然，始发于上世纪末的中国法治建设中，法律制度体系的建构成绩 斐然，但静态的法律要转化为动态的法治运行，则是一项艰巨的任务。在中国大 地上红红火火发生着的变革更多是“自上而下 的“国家治社会 ，而非“自下 而上 的“社会治国家 。固然，国家是当今最权威、权力最集中的政治组织形 式，其在社会整合中的作用也尚无以替代，但是以国家权力为第一推动力的法治 恰恰值得慎思。一方面，法律制度依靠国家创设，国家权力也要渗入到社会并努 力将立法推进到社会基层；另一方面，法治的根本是依照宪法组织国家，依法行 使权力，这就是说，法治要求限制国家权力以保障民众的自由和权益。于是，我 们对国家的期待和法治的要求产生了一个紧张关系，即既希望用法治来限制国家 权力的滥用，又把实现法治的期望重重地寄托于国家。7 这种困惑每每烦扰着理 论设计的自恰，也让人们质疑仅期盼国家的善意和努力推进法治的可能性。 始发于上世纪9 0 年代中期的市民社会理论正反映出理论设计者的思维转 向，也是消解“国家悖论”的努力探寻。初步研究下，学者们不再专注于国家法 治意识的自觉，而切中了问题的症结，即中国社会还没有形成独立的、自治的结 构性领域。8 市民社会理论可以有效地将国家从法治的主体与客体中解放出来， 消除将法治完全寄托于国家的危险，并通过促进市民社会与政治国家的良性互 动，使静态的法制真正找到其本体性存在的土壤。但值得一提的是，中国早期市 民社会理论中包含了市场经济的私域和非官方的公域，9 却忽视了市民社会内部 有个非经济部门领域所发挥的自我调整社会秩序、整合社会利益、增进社会福利 的作用，也没能指出这个领域的主要形式，即非政府组织。然而随着全球市民社 会理论的发展和全球结社革命的萌发，非政府组织在许多国家，尤其是在西方社 会有了蓬勃的发展。其在市民社会和政治国家的互动关系中展现了卓越的地位， 并令政治哲学界和社会学界的目光聚焦之上，从而成为了市民社会的核心内容。 而对转型期的中国来说，市民社会走向三分法的理论变迁同样为法治实践提供了 良好的发展契机。 7 这种矛盾被粱治平先生称为“国家悖论”参见梁治平法治：社会转型时期的制度构建一对中国法律 现代化运动的一个内在观察 ，载梁治平主编：法治在中国：制度、话语与实践 ，中国政法大学出版社 2 0 0 2 年，第1 2 9 页、第1 3 0 页。 3 参见邓正来、景跃进：建构中国的市民社会) ，载邓正来：市民社会理论的研究 ，中国政法大学出版 社2 0 0 2 年版，第3 页。 “市民社会”是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的 私域，以及进行议政参政活动的非官方公域”邓正来、景跃进：建构中国的市民社会 ，载邓正来：市 民社会理论的研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 页 3 ( - - ) 非政府组织对中国法治实践的社会之维。 中国法学界对市民社会的关注源于上世纪9 0 年代。当时，随着改革开放的 深入和市场经济的确立，学界开始反思个人与国家间的二元思维模式，逐渐探讨 个人是如何通过建制化的社会组织与国家发生联系的，于是市民社会理论在社会 学、政治学层面提供了一种新的思维模式。1 0 但最初的市民社会理论还是以“二 分法一为指导的，关注的是市场经济对法治的意义，1 1 其对于市场和政府外的第 三域( 主要指非政府组织) 很少有研究。然而，如梁治平先生所言，“要走出国 家悖论的困境，有必要引入社会这一新的维度 ，“仅仅依靠国家的善意和 努力，而没有社会结构的改变，尤其是社会中间阶层和组织的成长，法治的原则 实际上很难实现一。1 2 事实上，非政府组织和市民社会的关系也经历了一个由疏到密的过程。最初 两者几乎是不相干的，因为当时的市民社会理论是在政治哲学层面展开的，而非 政府组织的研究多数存在于行政管理学之中。但当非政府组织在西方逐渐成为不 可忽略的社会力量时，“政治国家、市场经济和市民社会的三分法格局得到了 正式确立。对市民社会的理论研究也从政治哲学角度转向了社会科学的实证分 析，并开始影响我国学界。笔者以为，这种对非政府组织的探讨正是拓展市民社 会理论、深化法治实践的切入点。对此，邓正来先生就曾深刻地指出，“国家与 市民社会框架所具有的解释力只是一般层面的，它缺乏更为具体的解释力，因 为不论是“市民社会 还是“国家都只是整体性概念。这种整体性概念的核心 特征是：它把一种同质性或实体性强加给了它所企图阐释的对象。如果我们不能 打通一般性和具体性解释的问题、不能解决好实体化的市民社会与个人组成的社 会间的关系，那么实体化的整体性市民社会对个人所具有的支配性就未必亚于国 家的宰制力。1 3 而非政府组织则恰好成为实体市民社会中最典型的具体样态，并 在实践层面构成了与市场经济、政治国家的良性互动。从法治的角度来说，非政 府组织一方面是法治图景中的社会角色，可以获致抽象的理论意义；另一方面也 是社会实践的主体，能够具体地践行法治要求。 加参见许纪霖：从范型的确立转向范例的论证 ，载张静主编：国家与社会) ，浙江人民出版社1 9 9 8 年 版，第3 0 6 页 1 1 马长山著：国家、市民社会与法治) ，商务印书出版社2 0 0 2 年版，第2 页 1 2 梁治平主编：法治在中国：制度、话语与实践，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 9 1 3 0 页 ”邓正来著：市民社会理论的研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，自序第i i i i v 页 4 因此，笔者希望突破现有的政治哲学、行政管理和部门法研究，对非政府组 织进行更为基础的法理学探讨，以促成其承担法治旨趣下义不容辞的社会职责。 本文试图从市民社会理论和全球结社活动中寻找非政府组织的由来，阐述其基本 内涵和法治意义，并通过分析我国非政府组织的现存问题和法律原因，积极探寻 其健康发展的有效路径。 第一章非政府组织概述 第一节市民社会理论与非政府组织研究的兴起 一种普遍的认识表明，市民社会构成了法治的基础，而非政府组织是当代实 体市民社会中的重要组织形式，因此对非政府组织的法治研究无疑与市民社会的 理论嬗变有着深层的内在联系。 一、洛克与黑格尔的市民社会理论 “市民社会 最早的含义可回溯至亚里士多德，是指一种“城邦。到了前 国家人文阶段，市民社会在早期自由主义思想家那里是指与自然相对的政治社 会，而非与政治国家相对的社会。直到近代自由主义哲学家卢梭等人透过对自然 状态社会契约的假设以及明确主张依凭天赋权利而组织起来的国家之外的共同 体，才确立了社会外于国家的身份。近代自由主义哲学家普遍认为：国家是调整 个人利益的机构，通过它可以确保一种有序的自由，然而无条件地赋予国家以至 高地位，又会导致对人民权利的侵夺。因此他们力图阐释正当限制国家权力的多 种模式，其中最具代表性的是洛克关于“市民社会先于国家 的架构。洛克认为， 自然状态是一种美好的自由状态，人们是理性人，他们与生俱有生命、自由、财 产三大权利。但自然状态缺少确定的、公开的法律，缺少评判争端的裁判者，也 缺少权力来支持裁判。于是为了克服上述缺陷，人们互相协议、自愿地将部分自 然权利让渡并组建国家，也就是说，国家并非替代自然状态，而只是社会的一个 工具，目的是将自然状态所隐含的自由、平等付诸实现。如果国家违背契约、侵 犯人民的利益，那么人民可以收回渡让的权利并推翻其统治、建立新政权。因此， 在洛克的观念中，市民社会先于且高于国家而存在。 5 第一个真正将市民社会作为政治国家相对概念的是黑格尔。他认为市民社 会间于国家与家庭之间，不仅是与不安全的自然状态相对的概念，而且也是和政 治国家相对的概念，是长期历史变革中孕育的结果。黑格尔将市民社会看成三个 组成部分：需求的体系市场经济；多元的体系自愿组织( 同业公会) ； 司法的体系二警察和司法机构。1 4 他认为在市民社会中，人们关心的是自己在 市场中的得失，但结果也满足了彼此的相互需求，由此产生社会纽带，也就是说 “个人的生活和福利以及他的权利的定在，都同众人的生活、福利和权利交织在 一起，它们只能建立在这种制度的基础上，同时也只有在这种联系中才是现实的 和可靠的。一1 5 同时黑格尔也认为市民社会虽然独立于国家，但却是“一个盲目 导向和因果必然的王国，其间所有活动都关注于个人的权利或特殊利益；这种特 殊利益的互动和集体协和的形式，多元且无定之规，呈示为脆弱并受制于各种 冲突和矛盾。 1 6 市民社会一部分的兴旺往往会阻碍其他部分的发展，因此无法 自足。于是紧接着指出，要解决市民社会不可避免的自我削弱趋势必须诉诸于一 个外在的但是最高的公共机构国家。国家是“伦理理念的现实是作为显 示出来的、自知的实体性意志的伦理精神 1 7 ，代表着普遍利益，因此只有国家 才能救济市民社会的不自足性。 其实，不论洛克还是黑格尔，他们关于市民社会和国家的观点都存在一定 狭隘之处。洛克的“市民社会先于国家 的架构，关心的是国家权利与市民社会 中个人权利的冲突，本质表现为对国家政治权力的怀疑与不信任。尽管这种学说 为“遏制权力向专制蜕变不仅要依赖权力间内部制衡，还需依赖权力外部力量制 约”的思想提供了理论渊源。但它同样存在一些失误。首先，“市民社会高于国 家不容许任何折衷，于是市民社会绝对性地有权决定国家，然而正如a d 史 密斯所说“事实上，自治的神话可能被蛊惑民心者和极权主义领导人用作一种伪 装。某一运动或党派及其领导者被认为反映和表达了人民的自决和民主，因为这 种运动或党派及其领导人体现了民族灵魂和人民的使命。一玷历史上 很多反现行制度的运动就是假借“民主自决 而最终极大地破坏了国家与市民社 1 参见【德】黑格尔著：法哲学原理) ，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第2 0 3 页 ”f 德1 黑格尔著：法哲学原理) ，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 9 8 页 m 邓正来：市民社会与国家学历上的分野与两种架构 ，载邓正来、【美】杰弗里亚里山大主编：国 家与市民社会) ，上海人民出版社2 0 0 6 年版，第9 6 页。 1 7 f 德】黑格尔著：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第2 5 3 页 1 8 布莱克维尔政治学百科全书) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 9 3 6 9 4 页 6 会的良性关系。 此外洛克主张的国家类似于守夜人角色，而只通过运行市民社会的内在规 律往往会导致经济领域中分配不公、产生贫富悬殊，甚至出现透过垄断和经济权 力来控制他人自由，以致进一步对市民社会的破坏。这一点我们也可以从1 9 世 纪末与2 0 世纪初的历史中得以印证。“市民社会先于国家 架构在本质上只将国 家对市民社会的作用限于工具层面，只看到市民社会通过先在的身份而抵抗国家 的一面，却忽视了国家建构对市民社会的积极作用。 黑格尔“国家高于市民社会一的架构不再利用政治结构来界定社会，而 是透过人们追求私利的市场这一高度自律的体系来规定社会，是一种理论视野的 开拓，但它在肯定国家对于市民社会促进作用的同时，却在一定程度上否定了市 民社会对于国家建构的正面作用。尽管对于这样一个_ 贯奉行自上而下推进民 族、国家发展，有着根深蒂固的政治文化传统的德国，黑格尔以一个偏爱政治的 思想家身份来主张“国家高于市民社会 有其现实性意义，但这种观点抵触了自 由主义思想。它从根本上“否定了自由主义将神性国家降职于世俗公益机构的正 面意义，从而又将国家笼罩于不可挑战的神性光环之中。 1 9 这种神性国家理论 实际是剧烈地动摇了民主人道主义基础。黑格尔观点最大的威胁在于其利用国家 伦理上先天的优势性来主张一切问题都可以依凭国家至上权威解决。这种国家权 力无所不及的观点往往会逻辑演绎成一种极权主义传统，使市民社会的孕育和成 长终因国家的强权而走向幻灭。对此，罗素曾评论，黑格尔“国家高于市民社 会 的架构“如果承认了，那么凡是可能想象得到的一切国内暴政就都有 了借口。力加同时，对于这种国家学说，历史也给出了无情的验证，2 0 世纪的法 西斯极权主义正是在国家绝对至上、全面统和市民社会的极端理论下爆发的。 二、马克思的市民社会理论 在马克思的著作中，“市民社会 一词频繁出现，也是著作的重要用语。在 早期的论著中，马克思只是借用“市民社会一来揭示黑格尔国家理性观的荒谬和 神秘色彩，其赋予市民社会的意义随着黑格尔理念论的内容而相应改变，往往具 1 9 邓正来：市民社会与国家学理上的分野与两种架构 ，载邓正来、【美】杰弗里亚里山大_ t i n , 田 家与市民社会 ，上海人民出版社2 0 0 6 年版，第1 0 3 页。 【英】罗素著：西方哲学史 ( 下) ，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1 9 7 6 年版，第2 8 9 页 7 有不确定性。然而随着研究的深入，马克思在继承和批判黑格尔的基础上，揭示 了市民社会的本质，并建立起完整的历史唯物主义体系。 在黑格尔之前的思想家那里，市民社会同国家的分离是从伦理角度证成的， 他们认为：社会之所以独立于国家乃是由人的本性所决定，人的这种自由权利是 天赋的；国家的设立基于“社会契约一，国家的权力源于个人权利的渡让。黑格 尔批判了这种抽象的哲学思维，并从历史的角度出发说明了国家与市民社会的关 系。之后，马克思也继承了这种进步的方法论，但他抛弃了黑格尔将历史发展归 于精神自我运动的论断。马克思评认为：“黑格尔把市民社会和政治社会的分离 看作一种矛盾，这是他较深刻的地方。但错误的是：他满足于只从表面上解决这 种矛盾，并把这种表面当作事物的本质。一2 1 在马克思看来，中世纪，市民社会 的一些要素，如家庭、财产、劳动方式等都被纳入到国家生活- ，市民社会与政治 国家没有分离。但随着近代政治革命的爆发和资本主义的建立，社会利益发生了 分化，个人的私利得以发展成为阶级利益，市民社会就在个人利益与公共利益分 离且对立的基础上诞生了。由此，马克思将黑格尔的“伦理关系转化为“社会 物质关系一，揭示了市民社会的本质意义，即一切历史阶段上的物质生活交往关 系。 与此同时，马克思在批判黑格尔神秘主义的基础上，将他本末倒置的国家 与市民社会的关系重新校正了过来。黑格尔认为，市民社会的确已经从政治国家 中分离，但这仅是表面的分离，市民社会只是作为理性国家自身发展的环节，在 逻辑上始终从属于国家，因而政治国家决定市民社会。对此，马克思深刻批判道： 黑格尔的“理念变成了独立的主体，而家庭和市民社会对国家的现实关系变成了 理念所具有的想象的内部活动。实际上家庭和市民社会是国家的前提，它们才是 真正的活动者；而思辩的思维却把这一切头足倒置 。2 2 马克思的这一论断使得 历史上持续了数千年的国家决定市民社会的错误观念遭到挑战，并令“国家本 位 、“国家至上 的历史观走向了终结。 更为可贵的是，马克思还同时观察到了市民社会与国家分离的巨大进步和 历史局限。他认为，在近代资产阶级革命前的整个古代和中世纪，市民社会和政 治国家都高度统一，市民社会是政治领域，国家占据了全部社会力量，这不利于 2 1 马克思恩格斯全集) ( 第一卷) ，人民出版社1 9 5 6 年版，第3 3 8 页 笠马克思恩格斯全集 ( 第一卷) ，人民出版社1 9 5 6 年版，第2 5 1 2 5 2 页 8 人类社会的健康发展，因为社会的经济活动与担负政治职能的国家根本遵循着不 同的运行规律。因此，市民社会能从政治国家中分离，就可以使社会经济活动摆 脱国家干预，从而遵照本身的规律独立运行，以达成历史上生产力的空前发展。 同时，市民社会的独立也会促成代议制民主政治的生成，使私人利益、私有财产 在社会中得到充分、自由的发展。但是市民社会与国家的分离也有自身局限性， 即这一分离并不意味着社会中的每个成员都获取了经济自由，只是其中的资产阶 级获得了自由；而对于被统治阶级来说，他们虽享有了政治上的平等，却又遭遇 了新的经济上的不公。 最后，马克思从市民社会与政治国家的关系出发阐明了社会发展演变的历 史规律。在他看来，市民社会是以特殊的个人私利与普通的公共利益的分离和对 立为存在基础的，这种个人权利与公共利益的分离是阶级利益的分化结果。在阶 级社会中，由于阶级利益会分化成个人私利和公共利益，从而形成了市民社会与 国家的分立；但当阶级社会消亡时，国家和市民社会也会一同消灭。 三、哈贝马斯的市民社会理论 继洛克、黑格尔和马克思之后，对市民社会理论发展最有贡献的是当代德 国学者哈贝马斯。在哈贝马斯前后两个阶段的市民社会研究中，可以看到两种不 同的理论传统影响。 他的早期研究是受黑格尔和马克思影响，实质反映了资本主义私有财产条 件下的个人社会生活。在这里，“市民社会 与“资本主义社会基本同义，其 主要是通过理想的资产阶级和公共领域的形成及功能来进行探讨。哈贝马斯指 出，“资产阶级公共领域首先可以理解为一个由私人集合而成的公众领域；但私 人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关自身，以便就基本上 已经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规 则等问题同公共权力机关展开讨论一。他认为，市民社会是随着市场经济的发 展而形成的、独立于政治国家的“私人自主领域 ，其本身分为两部分：一是以 资本主义私人占有制为基础的市场体系，包括劳动市场、资本市场、商品市场及 其控制机制。二是社会文化有机体系，它是由私人组成的、独立于政治国家的公 【德】哈贝马斯著：公共领域的结构转塑，曹卫东等译，学林出版社2 0 0 2 年版，第3 2 页 9 共领域，包括交会、文化团体、独立传媒、市民论坛、职业团体和政治党派等组 织形式。2 4 其中，前一部分是基础条件，对于“成熟的的资产阶级公共领域来 说，其社会前提就是在于市场不断获得自由，尽力使社会再生产领域的交换成为 私人相互之间的事务，最终实现市民社会的私人化。2 5 但后一部分“公共领域一 却是市民社会的主体，“它实际上承担了市民社会从重商主义乃至专制主义控制 之下获得政治解放的语境当中的一切功能。 衢 简而言之，市民社会是公共领域的载体，而公共领域是市民社会的政治表 现形式。考察市民社会亦是在考察公共领域。公共领域与政权公共机关对立，承 担着保障资产阶级私人地位的作用，它既防止政治权利的任意干涉，又积极投入 公共参与之中。事实上，公共领域是政治国家与市民社会真正发生联系的部分， 它能在某些程度上渗入国家权力机关，从而与之商讨、辩论乃至批判，这不仅无 损于公共领域的私人性质，反而更加体现了它对私人领域的权利维护。 哈贝马斯认为正是公共领域( 或者说是市民社会) 构成了现代国家的合法 性基础。合法性即指现代宪政的合法性，只有宪政国家才具有合法性基础。市民 社会最根本的特征是批判权力机关，其由批判理性发展而来的批判的公共性构成 了宪政的保障。资产阶级政治要取得广泛的支持，不能仅凭先定的理念，而必须 引入公共领域的探讨，并以公共舆论的方式去完成。只有在这个过程中，公共领 域才能有效约束立法、议会及其政党，从而将“政治权力一真正转化为“理性的 权力 。 可以说，哈贝马斯第一阶段的市民社会研究是以政治国家与市民社会的分 野为基础的，这只存在于早期自由资本主义时期。因为只有在自由资本主义时期， 私人才能独立于权力机关从事社会劳动及商品交换。而到了垄断资本主义时期， 由于“国家的社会化一和“社会的国家化一，市民社会与国家的界限又逐渐模糊， 市民社会的结构甚至遭到严重破环；同时，资本主义国家也因为难以获致来自公 共领域的广泛认可而出现了合法性危机。于是哈贝马斯开始改变原先的理论框 架，将“公共领域一与“生活世界”相联，从而过渡到了市民社会理论研究的第 二阶段。在这一阶段，哈贝马斯延续了由葛兰西开创的、强调文化意义的市民社 m 参见【德】哈贝马斯著：公共领域的结构转型 ，曹卫东等译，学林出版社2 0 0 2 年版，第2 9 页 2 s 【德】哈贝马斯著：公共领域的结构转型，曹卫东等译，学林出版社2 0 0 2 年版，第8 4 页。 蕊【德1 哈贝马斯著：公共领域的结构转型 ，曹卫东等译，学林出版社2 0 0 2 年版，第5 9 - 6 0 页 会理论传统，他将早期理论中包含的私人经济领域从市民社会中剔除，市民社 会被界定为实施“文化领导权的各种民间组织之合，它包括了政党、工会、学 校、教会、新闻媒体等组织，是既独立于政治体系又独立于经济体系的纯粹社会 文化体系。由此，整个社会被分成了一种“系统一( 包括政治和经济) 和“生活 世界 ( 相当于市民社会，是一种以语言为媒介的文化交往领域。) 的架构。 哈贝马斯指出：“今天称为市民社会的，不再像在马克思和马克思主义那里 包括根据私法构成的、通过劳动市场、资本市场和商品市场之导控的经济。相反， 构成其建制核心的，是一些非政府的、非经济的联系和自愿联合，它们使公共领 域的交往结构扎根于“生活世界 的社会成分之中。组成市民社会的是那些或多 或少自发地出现的社团、组织和运动，它们对私人生活领域中形成共鸣的那些问 题加以感受、选择、浓缩，并经过放大以后引入公共领域。旨在讨论并解决公众 普遍关切之问题的那些商谈，需要在有组织公共领域的框架中加以建制化，而实 现这种建制化的那些联合体，就构成了市民社会的核心。 2 7 由此可见，面对晚 期资本主义时代政治、经济体系对“生活世界刀交往理性的侵蚀，哈贝马斯选择 的是重建市民社会。事实上，它渴望重建的己不再是有产者的市民社会，而是寄 希望于平等公民权的扩展，来形成一个平等民众所构成的市民社会。其私人自律+ 的基础将由自由资本主义的私人财产权转变为平等的个人在公共领域中的交往 权利，进而保障市民社会的独立性力量植根于民众文化交往中的文化创生与抵制 能力。这个救赎市民社会的方案，使得公共有可能挣脱商业化和技术统治论的影 响，从而得以复兴。更为重要的是，哈贝马斯的“生活世界( 市民社会) 系 统( 经济和政治) 论研究已经暗示了“第三部门 ( 社会体系中除了经济部门、 政治国家外的领域。) ，尤其是非政府组织在市民社会中的重要作用，这种初见端 倪的三分法理论模式也在日后直接影响到了柯亨和阿拉托的市民社会研究。 四、柯亨与阿拉托的市民社会理论 当下市民社会理论的构建中，柯亨与阿拉托的努力是不可回避的，他们的 研究成果在2 0 世纪9 0 年代引起了学晃的巨大反响，并在一定程度上引领了市民 社会的研究思潮。在柯亨与阿拉托看来，自2 0 世纪6 0 年代以来发生的各种环境、 2 7 【德】哈贝马斯著：在事实与规范之间e 关于法律和民主法治国的商谈理论) ，童世骏译，三联书店2 0 0 3 年版，第4 5 3 4 5 4 页。 1 1 人权、妇女等大规模社会运动是一种自上而下的参与，它们要求充分的民主和自 由，拒绝“生活世界 被纳入权力架构。这些运动是以温和的方式进行，不同于 以往的暴力革命；最终目的不是取消既有的政治国家与市民社会的界限，而是通 过沟通建立起集团的政治认同对抗威权政治，以强大社会压力迫使政府采取民意 认同的政策。同时他们还指出，旧有的批判主要是针对西方资本主义社会，但并 不意味着不能用市民社会的基本构设去解析社会主义的发展困惑。因此，无论是 西方资本主义还是东欧前社会主义的运动，都关系到重新划分市民社会与国家的 界限以及捍卫民主的问题。于是，他们将“重建市民社会一作为了毕生研究的目 标。 柯亨与阿拉托认为，近代以来，以私人经济规制市民社会的体系已不再能 延用，这种类型的化约主义理论体系将复杂的社会关系简单化为私人经济关系， 但“经济从来就不是国家的唯一社会环境；经济分化以其他领域( 法律、科学、 艺术和家庭等) 的分化为先决条件，并推进其他领域的分化。 拐单纯强调以自 由市场抗衡国家主权并不能达致民主，因为市场通常以分配效率来反对结社自 由，这样市民社会的自主性便成为了有产者的自由。另外，托克维尔从多元的结 社团体中去寻找市民社会的政治自由性也早已成为历史，同样不可选择。因而无 论是经济自由主义或是政治自由界定的市民社会理论都行不通，这些传统的二分 法模型“既不能描述隐藏于其转变背后的力量，也无法描述新的社会结构。 2 9 鉴 于此，柯亨与阿拉托决定另辟蹊径，突破二分法的思维模式，重新创建一种“市 场市民社会政治国家一的三元理论模式。 之后，他们从哈贝马斯的研究中找到了理论建构的资源。柯亨与阿拉托发 现，哈贝马斯“生活世界一系统 论的分析中潜藏着超越市民社会二分法的理 念，因为经济和政治在他的研究中是两个相互独立的子体系，同时又异于另一个 子体系“生活世界 ，从而构成了一个三元框架的模型。通过重新注视哈贝马斯 的理论体系，柯亨与阿拉托很快开创了全新的“市场市民社会一政治国家 的三元分析模式。其中，政治国家是由以国家为中心的政治制度组成，包含议会、 行政、政党等部分。市场则关注资本累积，涉及商品交易、私人财产权等内容。 篮【英】柯亨、阿拉托：社会理论与市民社会 ，时和兴译，载邓正来、【美】杰弗里亚里山大主编：国家 与市民社会) ，上海人民出版社2 0 0 6 年版，第1 7 1 页。 扫【英】柯亨、阿拉托：社会理论与市民社会 ，时和兴译，载邓正来、【美】杰弗里亚里山大主编：国家 与市民社会 ，上海人民出版社2 0 0 6 年版，第1 7 1 页 权力与货币分别主宰着上述两个子系统。而与它们相对的是市民社会，其介于市 场和政治国家之间，主要由私人领域( 如家庭) 、团体领域( 以自愿性社会团体 为主) 、社会运动和公共沟通形式组成，体现了社会生活自我型构和自我动员 的特点。 除此之外，柯亨与阿拉托还沿袭了哈贝马斯的“交往理性一，将其作为市民 社会的规范基础，认为任何对成员能产生约束力的规范均来自于成员内部的理性 共识，成员只有通过遵循一定程序的对话交往，才能在相互完全了解的前提下达 成共同的商谈结果。但他们的商谈理论又比哈贝马斯更进了一步。在哈贝马斯那 里，“生活世界 的理性共识是满足所有成员的要求，并不限于某一个群体。但 柯亨与阿拉托明确指出这种普遍化的利益经常是不真实的，在现实交往中常会出 现一些不良情境，这使得交往商谈无法满足所有基本条件，因此，市民社会成员 只有通过公共交往来寻找一组与己共同意识的群体，才能型塑出有效的集体认同 感，商谈出比哈贝马斯“交往理性更为现实的群体利益。 不难看出，柯亨与阿拉托的当代市民社会理论在类似研究中书写了浓墨重 彩的一笔，其理论建树不一而足。然而他们最大的理论贡献却在于通过“市民社 会市场政治国家的三元分析模式将经济从市民社会中成功抽离，视市 民社会为独立于经济、政治外的社会子系统，从而取代了传统的两分法模型。进 入2 0 世纪9 0 年代之后，这种二分法被学界很快接受。当代使用这一思想的都公 认，市民社会由与国家分离的组织构成，这些非政府组织享有广泛的自主权和结 社自由权，以不断增进间于国家和家庭间的中介社会领域的利益。由此，三元模 型的开创使学界逐渐聚焦于市民社会中这支不容忽视的力量一非政府组织。 五、全球市民社会与非政府组织 随着科技革命、经济增长和冷战的结束，世界各国的联系越发紧密，一股 全球化浪潮奔涌而来，它为人类带来了史无前例的发展前景。但同时，被模糊界 限的国际经济与国民经济令政府对本国产业发展丧失了绝对的控制权，信息科技 使经济运行处于迅速、多变的风险之中。此外，移民、资金跨国流动；刑事犯罪、 疾病跨国蔓延；生态环境、女权主义、人权保障等运动不断涌现。这一切都使得 3 0 j l c o h e na n daa 均l ，c i v i ls o c i e t ya n dp o l i t i c a lt h e o r y ，c a m b r i d g e ，m a s s ：t h eh t p r c s s ，1 9 9 2 ，p i x 转弓i 自：李佃来：生活世界之市民社会理论的再建构：柯亨与阿拉托的努力 ，载人文杂志) 2 0 0 6 年第4 期 1 3 现代国家和既有的联合国体系难以招架，并在一定程度上拔走了全球化时代的国 家根基。3 1 可以说，全球化进程令利益趋于多元化、权力逐渐分散化，进而形成 了以提高行动自主权为主旨的“解放政治一逐渐向以认同和选择为主旨的“生活 世界 进行转变。3 2 于是，国家面对着全球化造成的种种压力，不得不重新调整 自己的传统职能，在很多方面不能面面俱到的政府，必须向社会渡让出一部分权 力。由此，市民社会理论在2 0 世纪9 0 年代再度形成了席卷全球的社会政治思潮。 它不仅保留了近代市民社会理论的政治哲学传统，还作为一个实证性研究达致了 实践的复兴。 正如美国学者萨拉蒙所说，“有组织的志愿性活动在全球范围内开展和私人 的、非营利的或非政府的组织在世界各地建立，正在如火如荼地进行之中。从北 美洲、欧洲和亚洲的发达国家到非洲、拉丁美洲、前苏联集团的发展中国家，人 们都在建立社团、基金会和类似的机构以提供各种人类服务，促进基层经济发展， 阻止环境退化，保护公民权利和追求其他上千种先前未曾给予关注或留给国家去 完成的目标。我们是置身于一场全球性的“社团革命 之中，历史将证明这 场革命对2 0 世纪后期世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于1 9 世纪后期 的世界的重要性。 3 3 由此可见，“市民社会 一词扩展到全球范围与非政府组织的戏剧性增长有 着密切的关联。非政府组织正逐步取代并丰富主权国家的职。对发达国家，它与 政府的合作巩固了现有的国家利益；对发展中国家，非政府组织与政府的合作构 成了现代化的动力，并成为这些国家回应全球化挑战的关键。非政府组织在全球 的蓬勃发展使社会空间充分拓展，它的壮大已成为了民主化的重要动力，并使市 民社会更多投入到对全人类问题的关注。更主要的是，非政府组织作为市场和国 家间的中介领域，令人们彻底摆脱了单纯信任国家或信任市场的思维方式，开始 以社会为基点思考政治、社会和经济问题；它凭借着与公民的紧密联系，能灵活 地激发起个人参与公共目标、累积社会资源，从而以超脱市场和政府的地位触及 并影响着每个公民的生活。3 4 孤参见【英1 马丁阿尔布劳著：全球时代) ，高湘等译，商务印书馆2 0 0 1 年版，第1 0 1 页 孔a n t h o n yg i d d e n s , b e y o n d l e s t a n d r i g h t ，c a m b r i d g e ：p o l i t yp r e s s ，1 9 9 4 转引自：马长山著：法治进程中 的“民间治理”：民间社会组织与法治秩序关系的研究 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 0 页 【美】莱斯特m 萨拉蒙：非盈利部门的兴起 ，何增科译，载何增科主编：公民社会与第三部门 ，社 会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第2 3 4 页 3 参见【美】朱莉- 费希尔著：( n g o 与第三世界的政治发展 ，邓国胜、赵秀梅译，社会科学文献出版社2 0 0 2 1 4 综上所述，非政府组织研究兴起与市民社会理论的变迁休戚相关。市民社 会构成要素的更迭不仅是理论的演变，更有其现实的社会基础，这在当代“全球 结社革命一中表现得尤为突出。市民社会理论由传统的两分法走向三分法再到今 天的“全球化概念，使得社会力量从政治和经济领域中顺利脱离，并在一定程 度上弥补了国家职能的不足，成为了当代民主法治的重要推进力。而在市民社会 中活跃着的各类形形色色的非政府组织也取得了几乎与市民社会本身相同的地 位，可以毫不夸张地说，在当代，对于市民社会的理论研究已经等同于对非政府 组织问题的探讨。 尤其对于转型期的中国来说，现代化是由国家主动推行的政治计划，因此 在引入不为历史文化熟悉的现代化变革事项之时，必须作相应的政治、社会结构 调整，以包容和促进现代化的进程。然而这些变革却往往影响到既有权威的合法 性，频频引发社会结构的解体，导致社会普遍失范，甚至威胁到国家的权威；为 了救济这种失序，政治结构又不得不再诉诸传统文化、军事力量等资源来摆脱权 威的合法性危机，最终使得中国政治、社会、经济变革停滞不前。于是为了解决 现代化过程中的困境，我国学界在上世纪9 0 年代开始了市民社会的理论研究。 学者们不仅对西方市民社会理论进行了评价，还致力于探讨建构中国市民社会的 现实问题。然而在这一阶段，学者们过多地聚焦于经济部门，直到本世纪初，随 着市民社会理论的嬗变以及全球治理和善治的兴起，越来越多的学界目光才投射 到“非政府组织之上，并逐渐从政治社会学、政治哲学的视阈转向了实证研 究，这恰恰也符合了当下中国民主法治建设、文化多元化发展的趋势。本文作为 理论探讨的冰山一角，也是期望能将市民社会理论作为依托，从理论和实践相结 合的视角来思索中国非政府组织的法治建构。 第二节非政府组织的基本理论 一、概念辨析 非政府组织一词最早是在1 9 4 5 年6 月签署的联合国宪章中使用的。该宪章 第7 1 条规定授权联合国经社理事会搿为同那些与该理事会所管理的事务有关的 非政府组织进行磋商作出适当安排。 当时，非政府组织被用来指称“任何不是 年版，序言第2 页 1 5 根据政府之间协议成立的以及不把利润最大化当作首要目标的社会组织，主要从 事人道主义救援和社会福利活动。 之后，非政府组织的概念使用日益广泛。世 界银行就把援济贫困、保护环境、提供基本社会服务、或者是促进社区发展的民 间组织，都称为非政府组织。3 5 联合国新闻部则将“非政府组织理解为非赢利 性的自愿公民组织，它们提供各种各样的服务和发挥人道主义作用，向政府反映 公民关心的问题，监督政策和鼓励在社区水平上的政治参与；它们同时充当早期 预警机制，帮助监督和实行国际协议。撕由于社会经济发展水平和文化不同，世 界各国对于非政府组织并没有形成一致、普遍认可的定义。对此日本学者重富真 一从亚洲的多数国家属于发展中国家，非政府组织主要是从事在经济上和社会上 救助弱势群体的特殊背景出发，将亚洲发展中国家的非政府组织定义为六个条 件：( 1 ) 非政府性；( 2 ) 非营利性i ( 3 ) 自发性；“) 持续性；( 5 ) 利他性：( 6 ) 慈善性。他 强调利他性是一个重要指标，非政府组织开展活动的基本资金应该来源于受益者 之处，是否为非政府组织的一个重要标准就是慈善性。这种定义尤为突出了发展 中国家非政府组织扶贫救助的重要特点3 7 ，值得我国在界定中加以借鉴。 非政府组织的概念正式引进我国是1 9 9 5 年的第四届世界妇女大会，而自 1 9 9 8 年国务院将原社会团体管理局改为民间组织管理局后，“民间组织 洧时亦 称社会团体1 就被用作为“非政府组织 的官方意译。国内学界参考了共同特征 说、互益说柏、公益说4 1 、特殊目的说4 2 、排除说4 3 等多种定义方式，目前对非 政府组织主要有三种典型的界定。 第一种看法最广义，认为非政府组织是那些在政府组织体系之外，不是依据 政府间的协议建立的非企业社会组织，包括学术工会、研究机构、专业协会、慈 弱参见林燕凌：我国非政府组织研究简论志愿者活动的发展) ，复旦大学博士学位论文，2 0 0 5 年 弱参见林燕凌： ，复旦大学博士学位论文，2 0 0 5 年 耵参见王桂敏：论我国非政府组织的作用) ，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 4 年 靼在我国，“社会团体”也可指称“非政府组织”。因为1 9 5 0 年1 1 月1 9 日我国颁布实行了 t - t ：会团体登记 暂行办法，后又被1 9 8 9 年1 0 月2 5 日颁布实施的社会团体登记管理条例) 、1 9 9 8 年1 0 月2 5 日颁布实 施的社会团体登记管理条例) 相继取代于是这种立法上的表述被人们长期地接受和使用 这是针对大致同类的社会事物最易选择的一种学术思维进路，属于最常见的非政府组织定义方法，它希 望通过归纳不同非政府组织的共同特征来说明非政府组织是什么 这种观点看重的是非政府组织的成立和存在目的，即组织内部成员为了互益的目的而结合在一起 1 与“互益说”一样，“公益说”在方法上强调了非政府组织的目的和功能，认为非政府组织的最终功能 是促进社会各项事业的发展和进步 铊“互益说”和“公益说”都强调了非政府组织的目的性功能在于追求整体利益，且随着“互益性”非政 府组织追求。公益”的扩大，有学者直接突破了两学说的界限，笼统地强调非政府组织的特殊目的性将 它定义为由成员为满足谋生之外的某种或多种特殊目的需求而自愿组织起来的组织形式 钉由于非政府组织在目的、功能、组织结构等方面的差异，难以对其下一个确切的定义，因而学者主张采 用回答“非政府组织不是什么”的路径来界定非政府组织 1 6 善机构、宗教组织、商会、民间基金会、卫生组织、文化组织等等，甚至还揽括 了政党。 第二种看法比较狭义，认为非政府组织是非营利的自愿性社会中介组织，基 本特点是非政府性自主管理、合法成、非宗教性、非种族性、非政党性、社会公 益性。 第三种定义范围相对居中，认为非政府组织是依法成立的、非政府的、非党 派性质的、非营利性的、自主管理的、致力于解决各种社会性问题的志愿型社会 组织。 笔者以为，上述三种定义中，第一种过于宽泛，没有多少实际意义，第二种 或第三种则能较好地表述非政府组织的基本内涵，有一定典型意义，本文较支持 这些界定。但总体而言，我们还是很难为非政府组织下一个唯一、清晰的定义。 因此，非政府组织应当是一个复杂、多元的组织集合体，它们的共同之处在于能 独立于政府之外，并致力于为社会中的特定群体提供社会服务、促进社会利益。 虽然政府始终是社会服务( 如医疗、环保、教育等) 的基本提供者，但非政府组织 凭借与公民的紧密联系使它们能更灵活地发现新的社会需求，并对此做出回应。 除此以外，笔者认为要明确界定非政府组织的基本内涵，还有必要区分它 与相关概念的细微差别。比如前文我们曾提及过的“第三部门就常常与“非政 府组织互相指称替代。然而它们各自的侧重点和实证意义都有显著差别。第三 部门并非通常中文意义上所指的“某一系统中的分支机构一，而是指整体中的一 个区域，也就是整个社会体系中除市场、政府外的第三个扇域，内涵上等同于三 分法下的“市民社会 。而非政府组织只是部门中主要活动主体，两者不能等同。 另一个容易混淆的概念是“非营利组织 ，它时常和“非政府组织 一起被大家 互换使用。但严格来说，非营利组织偏重于经济上的非营利性质，而非政府组织 的国际联系性较强。相对于非政府组织，非营利组织的政治色彩更淡化。 二、基本特征 关于非政府组织的特征，目前国际上主流的界定是美国学者萨拉蒙提出的， 他认为非政府组织的基本特征有：1 、组织性，即不论非政府组织是否有正式建 制，它们都有某种结构，有一定运作规律。2 、私立性，即非政府组织独立于政 1 7 府，既不是政府机构的部门，也不由政府官员主导。3 、非利润分配性。非政府 组织不以盈利为目的，它们可以在运营过程中取得盈余，但所有盈余必须要重新 投资于机构目标事业中。4 、自治性。非政府组织有自身的内部治理机制，自己 有权停止活动，能完全控制其自身事务。5 、志愿性，即组织成员的参加和资源 的集中是自愿和志愿性的，即非法律的要求也非强制。4 4 上述特性中，非政府性和非营利性被公认为是非政府组织的基本特征，而自 治性可归于非政府性，组织性则是不言而喻的前提。对于我国这个尚处于转型期 的发展中国家而言，民间组织4 5 的发展还很不成熟，因此笔者建议，对非政府组 织主要把握两个关键：1 、非政府性；2 、公益性。另外，笔者拟将非政府组织的 特征概括为以下几点： 第一、非政府性，也可以表达为自治性，它是市民社会独立于国家的基础。 它强调组织的自我管理和自我决策能力，既非政府组织在整个社会体系中是一种 独立于任何强势或机构( 这里尤指政府) 而存在的主体。非政府组织的自治性蕴 含了社会自我型构秩序的理念，意味着非政府组织凭借与公民的密切联系和对社 会需求的迅速反应，满足了社会天然的组