（法学理论专业论文）哈特“内在观点”理论范式研究.pdf

中文摘要 中文摘要 i r l llt t l l 7 l i t ? 1 j f t illf y 17 2 6 0 3 7 h l a 哈特在2 0 世纪中叶出版了法律的概念，由此奠定了他“2 0 世纪 英语世界最为伟大的法哲学家”的地位。其中的“内在观点”理论范式开创了法 哲学界一个新的时代。只有通过“内在观点 ，“承认规则 等概念才能得到充分 理解；也只有通过“内在观点 ，法律本身才能得到充分理解。 哈特“内在观点理论范式的法学渊源包括约翰奥斯丁的分析法学、汉 斯凯尔森的纯粹法学；哲学渊源包括j l 奥斯汀的语义哲学和彼得温奇的 分析哲学，甚至还受到了当时社会变革的影响。“内在观点”强调了规则的义务 面向，站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。其要件有 三：规则的存在、本身需要接受规则、规则对行为的指引。德沃金以其独特的阐 释学立场对“内在观点”进行了批评。哈特及其他分析法学家也对其进行了修正。 与传统法学理论进行比较，哈特“内在观点”理论范式的目标是解决法律 效力问题。“内在观点 的采用保证了“承认规则 效力与实效统一，使“承认 规则”能够鉴别出除了自身外所有的法律规则，也就保证了整个法律体系的效力， 因此“内在观点”才是哈特法律效力观的核心。 “内在观点”在哈特理论中有着基础地位，是解决法律的概念中的核 心问题基础。但“内在观点”理论的提出不仅仅是完成了哈特法学理论体系的构 建，更重要的是它开创了一个时代、开创了一个范式。对不同的人的不同观点进 行全面看待，并且更加深入的分析了法律效力如何成为可能的问题，树立了法律 的权威。 关键词：哈特；内在观点；规则；法律效力；义务 a b s t r a c t h l ah a r ti s s u e dt h ec o n c e p to fl a w , w h i c hb r o u g h tf a m et oh i ma st h em o s t f a m o u se n g l i s hl e g a lp h i l o s o p h e ri n2 0 - c e n t u r y t h et h e o r yo f t h ei n t e m a lp o i n to f v i e w s e tt h en e we r ai nt h ef i e l do fl e g a lt h e o r y b o t ho t h e rc o n c e p t sa n dl a wi t s e l f w e r ec o m p l e t e l yi n t e r p r e t e do n l yb yt h e i n t e r n a lp o i n to f v i e w t h es o u r c eo f t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w i n c l u d e d ：j o h na u s t i n sa n a l y t i c a l j u r i s p r u d e n c e ，h a n sk e l s e n sp u r ej u r i s p r u d e n c e ，j l a u s t i n ss e m a n t i cp h i l o s o p h y , p e t e rw e n c h sa n a l y t i c a lp h i l o s o p h y , e v e nt h ei n f l u e n c eo fs o m es o c i a lc h a n g e s t h e i n t e r n a lp o i n to f v i e w e m p h a s i z e do b l i g a t i o na s p e c t so fr u l e s ，f o rt h eg r o u pm e m b e r , w h i c ha c c e p t e da n du s e dt h o s er u l e s 硒g u i d e e x i s t e n c eo fs o m er u l e s ，a c c e p t a n c e a n dg u i d ew e r et h r e ec o n d i t i o n so ft h i sv i e w b u td w o r k i nc r i t i c i z e di tb yh i s p a r t i c u l a rm e t h o d i tw a sa l s or e v i s e db yh a r ta n do t h e rl e g a lp h i l o s o p h e r s c o m p a r e d 埘t l lt r a d i t i o n a ll e g a lt h e o r i e s ，t h et a r g e to f t h ei n t e r n a lp o m o fv i e w w a sv a l i d i t yo fl a w i ta s s u r e du n i f i c a t i o no fv a l i d i t ya n de f f e c t i v i t yo f t h er u l eo f r e c o g n i t i o n ，w h i c hi n d e n t i f i e dr u l e sa sl a we x c e p ti t s e l f , a n da s s u r e dv a l i d i t yo f w h o l el e g a ls y s t e m s o t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w w a st h ec o r eo fh a r t sv i e wo f l e g a lv a l i d i t y t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w a l s ow a st h ef o u n d a t i o no ft h r e ei m p o r t a n ta n s w e r s i nt h ec o n c e p to fl a w i t ss i g n i f i c a n c en o to n l ye m b o d i e di nt h ec o n s t r u c t i o no f h a r t sw h o l et h e o r y , b u ta l s oe s t a b l i s h m e n to fn e we r a , n e wp a r a d i g m i te m p h a s i z e d d i f f e r e n tv i e w so fd i f f e r e n tp e o p l e , i n t e n e r a t e d l a w s ，a n de s t a b l i s h e d t h ea u t h o r i t yo f l a w k e y w o r d s ：h a r t , i n t e r n a lp o i n to f v i e w , r u l e ，v a l i d i t yo fl a w , o b l i g a t i o n i l 引言 引言 托马斯库恩( t h o m a sk u h n ) 于1 9 6 1 年出版了科学革命的结构一书。 在近五十年的时间里，书中提出的“范式( p a r a d i g m ) 概念几乎改变了科技哲 学研究的方向，将以前集中于线形积累的科技哲学史转向为对“范式 的集中研 究。尽管作者明确将“范式界定在自然科学的领域之内，但其影响力远远超出 了该领域，甚至在社会科学领域，“范式一词也越来越多地出现。 在同一时期( 1 9 6 1 年) ，h l a 哈特( h e r b e r tl i o n e la d o l p h u sh a r t ) 出版了法律的概念( 再版于1 9 9 2 年，并附有后记) ，由此奠定了他“2 0 世纪 英语世界最为伟大的法哲学家的地位。初级规则、次级规则、承认规则、内在 观点等等原创的概念改变了统治英美法哲学界近1 0 0 年的奥斯丁传统。本文致力 于研究“内在观点( t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w ) 并论证其在哈特理论体系 的核心地位。尽管大多数学者认为“承认规则”是哈特理论体系的根基，但正是 “内在观点”的原创性使其能有力地批判奥斯丁、霍姆斯、凯尔森等等前人的理 论。只有通过“内在观点 ，“承认规则 等概念才能得到充分理解：也只有通过 “内在观点 ，法律本身才能得到充分理解。 库恩认为，“范式”有两个特征：一、空前地吸引了一些坚定的拥护者，使 他们脱离科学活动的其他竞争模式；二、该范式又足以无限地为重新组成的一批 实践者留下有待解决的种种问题。哈特的“内在观点 理论完全符合库恩所提 出的“范式”的要求( 尽管是在对于自然科学的比喻意义上) 。如果说“外在观 点”是哈特之前的理论范式的话，“内在观点”的引入就是法学理论界的“科学 革命”，新的范式由此产生并延续至今。通过“内在观点”的引入，从“命令说 导向了“规则说”，当代法哲学界基本同意了“外在观点理论范式本身所固有 的缺陷，也认可了哈特的批评。这也奠定了当今分析实证法学派的走向( 命名为 新分析实证法学) ，拉兹、麦考密克、科尔曼等当代法哲学家如今的努力即是库 恩称之为的“常规科学”：扩展那些范式所展示出来的特别有启发性的事实、增 进这些事实与范式预测之间的吻合程度、力图使范式本身更加明晰。拉兹就认 为实证主义的核心社会事实问题就必须从“内在观点”这个范式进行解 读，它构成了分析实证法学共同体特定研究传统的产生与延续的先决条件。 虽然“内在观点是哈特及其后分析实证法学的理论根基，但并不意味着 对该理论范式有着清晰一致的理解。后来，不同的法学家在不同的意义上使用这 个词更加模糊了该理论，甚至各种版本的理解相互问对立。本文试图通过对法 。 美1 托马斯库恩：科学革命的结构，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第9 页 。同上，第2 2 页。 1 引言 律的概念原本的解读，从理论渊源、基本内容、比较分析、理论意义四个方面 对其进行梳理，力图表明内在观点 理论范式的含义尽管有一定的歧义，但其 核心内涵与意图解决的问题是清晰的，并由此开创了法哲学界一个新的时代。 2 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 第一章哈特“内在观点弦理论范式的渊源 任何理论都不是凭空想象出来的。即使是伟大的法哲学家哈特也不例外。 法哲学的历史源远流长，上可追溯到古希腊；即便是作为独立学科存在的法哲学 历史也有百余年，由约翰奥斯丁、边沁开创的分析法学对英美法学界影响甚大， 哈特也受益于此，认为这是一个“启发性的失败 。超越前人的范式并在此基础 上，哈特建构起了自己的理论大厦。 另一个理论基础是语言哲学。哈特与之前的分析法学家相比，一个显著的 特点就是其哲学基础深厚。哈特于19 2 9 年在牛津大学获得了哲学学位，二战时 又在英国情报部门军机五处与牛津日常语言学派的核心人物赖尔等私交甚好，即 便是在牛津大学从教的前期也是在哲学部门任教，直到1 9 5 2 年才正式踏入法学 学术领域，甚至在此后的学术生涯中，哈特也是j l 奥斯丁牛津日常语义学派 的一员。其影响正如哈特一直所信奉的，“深化对语词的认识，来加深我们对现 象的认识。”圆 两个奥斯丁的理论共同构成了哈特整个理论体系的渊源，通过对他们的继 承与批判，哈特将法哲学研究提升到了新的高度。但是，对于“内在观点”理论 范式来说，有着另外两个更加直接的理论渊源。首先是法学领域内的凯尔森理论， 凯尔森强调法律的规范性，通过规范层级构建了封闭自洽的纯粹法学。经过凯尔 森的研究，法律的效力与实效之间的明显区别为人们接受，其中前者的规范性与 法律秩序的整体性关系更是深入人心，而哈特正是通过“内在观点”理论使得“承 认规则 本身具有了效力，在这一点上盘活了整个法律体系。其次是彼得温奇 的哲学思想，哈特在关于“内在观点的注释中明确的提到了温奇的名著社会 科学的观念及其与哲学的关系。英国学者温奇结合了马克斯韦伯与后期维特 根斯坦的思想，通过对外在、内在关系的区分，将规则的特性显现了出来；而哈 特强调看待规则的“内在观点 ( 规则的内在面向) ，由此可见与前者的直接传承 关系。 当然也不能忽视了理论的社会渊源，只有在社会变革时期，新的理论才会 产生，以上的这些理论渊源才能融为一体并为社会所接受。恰好2 0 世纪5 0 到 6 0 年代的英国就是如此，社会文化变化得如此之快，迫切需要一种新的理论来 解释和引领变革的方向，这样“内在观点”就有了它的社会使命。 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第7 7 页。 。同i ：，前言第2 页。或许部分由此原冈，德沃金、麦考密克等人认为哈特对司法过程的认识不足，法律 推理也成为哈特理论中的弱点，尤其是关于法律论i i e 理论几乎完全没有涉及到，尽管哈特有过律师执业经 验。 3 第二章哈特。内在观点”理论范式的基本内容 一、哈特“内在观点力理论范式的法学渊源 ( 一) 约翰奥斯丁的分析法学 约翰奥斯丁( j o h n a u s t i n ) 是1 9 世纪英国著名的法学巨匠。遵循霍布斯、 边沁的脚步，他开创了分析法学流派，也正是由于他的努力，法哲学第次成为 了一个独立的学科( 他本人称之为法律科学，具有像自然科学一样的规律) ，不 再是政治哲学、道德哲学或神学的婢女。他的理论统治了英美法哲学界几乎1 0 0 年，也可以说是法哲学领域独立的第一个“范式”。 奥斯丁为法理学下了一个定义，法理学( 或法律科学) 只研究实然意义上 的法律，法律应当是什么的问题仅仅留待立法者或伦理学家玄思琢磨。神法或上 帝法、实证道德、隐喻或象征性的法律都不是真正意义上的法律，它们的存在完 全不影响实证法的效力。在西方几千年的历史中都存在着高级法的概念( 在大部 分时间里，高级法是以自然法的姿态出现的) ，高级法能够决定实证法的效力， 违反高级法的实证法不能视之为法律。面对该法学传统，奥斯丁在1 9 世纪发出 了震耳欲聋的吼声：“法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它存在 或不存在是一种探究，它符不符合某个假定的标准则是另一种探究。” 通过对法理学范围的限定，奥斯丁的法学理论常常被简称为“命令说 ，将 法律视为主权者的命令。他认为这种一般性、普遍性的命令是理解法律的核心， 不服从该命令会导致不利后果的制裁。而命令又是和义务联系在一起的，命令的 表达就是义务的设定。他强调这种对命令的服从，甚至认为根本不需要积极服 从的动机，因此被哈特认为是“外在观点最典型的一种形态。“命令说”并没 有认真对待权利，尽管承认例外，但仍然不允许权利概念的容身，仅仅把权利视 为设定相对义务的手段。对于“命令说”的另一个保证在于“主权 的概念，对 此奥斯丁不惜花大量篇幅论证。哈特对其概述为“主权者可能是某个人或某些人， 他的命令为社会的大多数人习惯性服从，但他对任何其他人并无习惯性的服从。 这样的垂直权力结构映衬出命令的特性，表明了俯首帖耳服从的必然。 总体来说，奥斯丁的“命令说”虽然也常常提到规则，但并没有将其置于 重要的地位，更多地视为命令的附庸，因此“内在观点也无从安身。哈特认为， 这种外在的观察者从局外人的身份记录下了服从和制裁的概率，从上到下的垂直 系统有其清晰一致的优点，也能对未来的事件有效预测，却无法拥有法律的权威。 后者的获得需要对习惯和规则进行区分，这种区分有赖于“内在观点 。哈特正 。转引自朱峰：法律实证主义的命题研究，载法学论坛2 0 0 6 年第6 期。 。命令、义务、制裁三者错综复杂的关系，见【英】约翰奥斯丁：法理学的范围，刘星译，中国法制出 版社2 0 0 2 年版，第1 7 2 0 页。 【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 8 页。 4 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 是通过吸收奥斯丁理论中的合理部分，也看到了社会现象多元化的存在，引进了 “内在观点 来弥补“外在观点”的不足。这样，法律获得了权威，哈特也形成 了独特的“描述性社会学”的视角。 ( 二) 汉斯凯尔森的纯粹法学 汉斯凯尔森( h a n sk e l s e n ) 是2 0 世纪中叶的奥裔美籍法学家。他迥异于 英美法学界的思维方式、形而上的思辩能力都为蜷在奥斯丁范式下的英美法哲学 界送来了一股异域的花香。 新康德主义在1 9 世纪末2 0 世纪初兴起，凯尔森深受其影响。新康德主义 强调实然世界与应然世界的两分法、伦理学上的不可知论、康德的先验知识等观 点，凯尔森将上述哲学理论一一应用到法哲学部门。首先，凯尔森认为伦理学上 的至善论是不可行的，对于正义我们无法获得绝对的认知。他“认为法律理论无 法回答何谓正义的问题，因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答的。如果 要给正义一个具有科学意义的名称的话，那么它就肯定是合法条性( 1 e g a l i t y ) 。 正义只能是法律正义，经过凯尔森的转化，所有道德的、政治的、历史的、神 学的正义理念都不能被法学研究所认知，法哲学因此就是独立于任何体系的“纯 粹”学科。 体系化的演绎，这是凯尔森理论最鲜明的特征。因为强调实然与应然的两 分，凯尔森用一个法律规范的规范性效力来赋予另一个法律规范的规范性效力。 规范使规范合法化，任何一个“有效”的法律规范，必定经过另一法律规范的认 可。( 他甚至不屑于求助于奥斯丁的主权概念，因为对凯尔森来说，主权本身已 经跨越了规范的领域，进入了事实存在的范畴，根据康德的理论，这两者间有着 不可逾越的鸿沟。) 这样一层层的追溯，构成了一个金字塔状的封闭体系，国内、 国际法律秩序成为了整齐划一的系统，位于最高点的就是“基础规范 。基础规 范是所有规范也是该法律体系的效力渊源，通过逻辑的演绎，它直接或间接的赋 予每一条法律规范效力。但基础规范自身的效力是预定了的，如同摩西的手杖一 般神奇，“因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为， 尤其是创造规范的行为”，也无法解释法律体系的存在。由于基础规范涉及了 康德的先验知识理论，对于众多不接受康德理论框架的法学家来说，这种预定的 效力自然也成为了批判的对象。 哈特也同样质疑了凯尔森的基础规范，并提出“承认规则”作为替代物。 事实上，两者的相似之处很明显，最大的区别可能就在于“内在观点”，本文后 。 美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来泽，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 l 页。 。【奥】凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 3 2 页。 5 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 面将对此详细分析。事实上“内在观点 的基础同样也在于效力( 应然) 和实效 ( 实然) 的联系，这种联系在凯尔森理论中也偶有阐述，如“在法律秩序的效力 与实效之间所存在的关系只能由上下界线来决定。这种一致必须既不要超过某种 最高限度也不要低于某种最低限度。但凯尔森对两者联系的阐述仅仅是为了对 法律秩序进行补充说明，可能部分由于该原因，部分由于接受了新康德主义传统， 该理论忽略掉了对基础规范本身的考察，因此哈特的“内在观点”理论就可以看 作在此维度上进行延伸的努力。 二、哈特“内在观点 理论范式的哲学渊源 ( 一) j l 奥斯汀的语义哲学 j l 奥斯汀( j o h nl a n g s h a wa u s t i n ，与约翰奥斯丁并无关系) 是哈特亦 师亦友的伙伴，也是牛津日常语言学派的领军人物。他提出了著名的言语行为理 论，并在与剑桥学派维特根斯坦等人的争论中共同推动了哲学中语义学的运用。 甚为重要的是，该语义学并不是仅仅关于词语定义、指称等等中世纪经院哲学的 现代版本，而是将言语进行分类，引入了力量这个词来对其中的言语行为进行解 释。 奥斯汀对逻辑实证主义进行批判，认为没有真假值的陈述也有其意义。与 哈特理论最有联系的言语行为种类是“施事行为，“施事行为指在特定的语境中 赋予有意义的话语一种言语行为的力量，即语力。” 奥斯汀似乎认为，施事 行为的作用并不是要描述事实的存在与否，而是实施某种行为，这里面有力度的 存在( 最典型的如命令式的祈使语气“去做x ) 。这样就需要对“完整的言语环 境中所做的完整的言语行为”进行考察。 哈特将该理论运用到了法哲学的分析中( 按照该理论，法律就是一种施事 行为。最为详尽的分析则由拉兹提出，将法律视为有力量的指令，有别于要求和 建议) 。早期的法理学中的定义与理论一文，他认为法律概念的定义是阐释 性的，“首先是明确具体条件，在此情况下整个句子的真实性才能得到保证，其 次是指出在具体情况中它是如何被适用于规则并从中推出结论的。” 对具体情况 的讨论才能保证词语的意义，这就涉及到对语境参与者的视角的考察。 同时奥斯汀也认为“在言语行为视野下，语言就成为协调内、外两个世界 的有效方式，成为可以跨越任何边界的一种特殊资源。 尽管这还不能完全对应 国同上，第1 3 7 页。 。顾日国：导读，载j o h na u s t i n ，h o wt od o i n gt h i n g sw i t hw o r d s ，外语教学与研究出版社2 0 0 2 年版，第 2 6 页。 同e ，第2 6 页。 【英】h l 八哈特：法理学与哲学论文集，支振锋译，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 6 页。 邱惠丽；奥斯汀言语行为论的当代哲学意义，载自然辩证法研究2 0 0 6 年第7 期。 6 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 于“内在观点 与“外在观点”的区分，但该路径的探讨以及两个世界的区分已 经成为了哈特理论的雏形。在成名作法律的概念里，哈特对法律之概念的考 察，正是熟练运用语义学的分析工具，详尽的探讨法律运作的背景条件，在一定 语境中浮现出“内在观点 的。 ( 二) 彼得温奇的分析哲学 很多人都认为哈特的“内在观点理论来自于维特根斯坦或韦伯的传统， 但经过笔者的考察，哈特对这两者的继受恐怕更为直接的受惠于彼得温奇的一 本小书社会科学的观念及其与哲学的联系。哈特在菲尼斯问及“内在观 点”是否源于韦伯时，直截了当的“把这个观念的来源归功于彼得温奇的社 会科学的观念一书”，并在法律的概念提及“内在观点”的注释中引用 了此书。 彼得温奇( p e t e rw i n c h ) 是后期维特根斯坦学派的代表人物之一，并且在 上述的书中也数次提及马克斯韦伯。在两位大师的基础上，提出了人们依照规 则行事的观点，对哲学研究的影响非常之大，也影响了哈特的规则观。温奇一开 始就将矛头对准了洛克，洛克期望将哲学转化为科学的一部分( 称之为“小工概 念”) ，而温奇认为这样做忽视了哲学对内在性或本质的关注( 可以看出，哈特对 奥斯丁的批判几乎就是温奇对洛克批判的翻版) 。 因此他提出了一种哲学的思维方式，与维特根斯坦考察语言的意义、韦伯 考察社会行为的意义一样，他认为哲学对于人们行为的理解必须有对规则的参照 作为前提。维特根斯坦似乎认为，因为语言是人们交往的产物，其意义本身不在 于“说话者听话者”这样单向度的传播，而只有在语境之中进行了解，语境又 存在于人们相互之间的语词( 多向度) 的网络中。温奇接受了这样的解释，其对 行为的哲学探究就是对意义范畴的考察，也间接是对人与人之间社会交往形式的 阐释，不同人之间的交往又有赖于规则。与哈特相似，“对有意义的行为的分析 必须赋予规则概念以核心地位，而且，一切有意义的行为( 因而所有特指的人类 行为) ，就其有意义这一事实而言，都是由规则支配的。 因为有了规则，所以 也就有了韦伯意义上的行为“理由”。这样他就从洛克强调的行为科学、实验科 学中加入了“内在关系”( i n t e r n a lr e l a t i o n s h i p ) 来说明行为的理由，因为人们的 行为是在社会中的行为，“观念和处境之间的关系是内在的关系。观念是通过它 在体系中扮演的角色来获得意义的 ，考察这种内在关系因此也就至关重要， 。【英】妮古拉莱西：哈特的一生：霹梦与美梦，谌洪果译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 8 2 页。很有意 思的足，菲尼斯注意到哈特曾经阅读过书伯的著作，但哈特否认了这点，这或许与哈特敌视社会学的态 度有关，也或许是温奇对其影响更深刻。 英 彼得温奇：社会科学的观念及其与哲学的关系，张庆熊、张缨等译，上海人民出版社2 0 0 4 年版， 第5 2 页。 同上，第1 1 7 页。 7 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 也为人们行为的实践理性与社会性所要求( 哈特的“内在观点 亦如此) 。人们 活在这种关系之间，在本质上也并非是绝对自由的行为，由此规则就发挥了指导 行为的作用。 上面的描述已经肯定了哈特与温奇之间的哲学渊源，但并不要认为哈特是 将“内在关系”原封不动的搬进了法哲学领域。相互之间的联系与差别正如伯明 翰大学的教授布兰可所言，“温奇和哈特都认为，对人类行为进行理论上的反思 是无法根据原因和经验性归纳而予以阐明的，而必须根据理由来加以说明。作为 与习惯或动物行为相对的人类行为，其特点在于它是有目的的和有意义的 。而 实践观点( 哈特) 探寻的是行为的规范性维度；参与者观点( 温奇) 寻求对当前 的行为进行单纯的解释。前者以后者为基础，因为“如果我们不能理解他或她正 在做什么，就无法理解他或她应该做什么。 因为温奇致力于揭示人们实践规则 的动机，而哈特是为了解释法律规则的规范性，哈特就对温奇进行了改造，引入 了人们对规则“接受 的态度，而温奇更接近于德沃金的“参与者观点”( 见后 文) 。但正是这个“接受 态度的添加，增强了反思性的批评力度，也使哈特的 “内在观点 比温奇的“内在关系 受到了更多的质疑。反观赞扬者，亦认为， 正是这个态度的添加，是“内在关系”解释法律的规范性时具有了本来并不具备 的说服力。 三、哈特“内在观点 理论范式的社会渊源 ( 一) 战后英国的文化转型 作为战胜国的英国在战后的日子也并不轻松，举国上下满目疮痍。物质匮乏、 经济危机让1 9 4 7 年的冬天异常“寒冷”。因此在整个5 0 年代，英国采取了保守 渐进式的改革方法，其目的是为了尽快恢复并超越战前的国际地位以及生活水 平。其成效也甚为瞩目，“2 0 世纪5 0 年代是稳定的十年，也许算得上是西方、 尤其是英国战后仅有过的稳定的十年。” 保守党领袖麦克米伦延续了福利国家模 式，在贝弗里奇报告的基础上，将人民的收入不断提高，同时将失业率也抑制在 较低的水平。 然而，这样的太平盛世下也暗含了社会观念剧变的种子。5 0 年代开始的“愤 怒的一代 将矛头直指英国传统文化，作家约翰韦恩等人就记录了那个时代的 年轻人们想摆脱英国保守文化的迷惘无助的心态。而1 9 5 7 年发布的沃尔芬登报 告指出同性恋、卖淫等现象的猖獗，更是引起社会恐慌，动摇了队英伦传统文化 的信心。由此可见，英国的社会文化那时正处于一个迷惘期，为6 0 年代的集体 。f 委】v 洛狄格斯布兰可：彼得温奇与h la 哈特：内在观点的两种概念，沈映涵译，载邓正来主 编：两方法律哲学家研究年刊2 0 0 8 年总第3 卷，北京大学 i ：版社，第9 2 - 1 1 2 页。 。【英】拉里埃里奥特、丹阿特金森著：不安全的时代，曹人鹏译，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 9 页。 8 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 反叛奏响了序曲。有人甚至总结“从5 0 年代到7 0 年代一场史无前例的反 文化风暴席卷了英伦三岛，给英国文化和社会的方方面面带来了强烈的震荡和 巨大的变动，打破了自维多利亚时代以来一直主宰英国的社会结构、道德准则、 行为规范、价值观念等等，认为是英国现代史上的一场文化革命”。作为自 由主义倡导者的哈特当然敏锐捕捉到了这样的趋势，尽管处于象牙塔之中，但他 还是在学术领域为这场革命做出了贡献后面集册出版的法律、自由与道德 就是为同性恋辩护的杰作。 因此，任何理论的创新都反映了当时社会的变迁，作为哈特法律理论基石的 “内在观点”当然也不例外，可以说是社会文化变化的产物：首先，通过对英国 法律传统强调服从的等级制倾向的驳斥，与社会文化领域内对自由的要求遥相呼 应；其次，“外在观点”反映了当时人们对法律普遍冷漠的态度，而采用“内在 观点”强调规则以及行为的理由也要求对这个事实有所改变；最后，“内在观点 的功效就是解决法律效力的问题，而强调法律效力就是为了避免社会文化变革所 产生的无序，着重于竖立法律的权威。 ( 二) 国际社会对合法性问题的关注 在国际层面，经过了二战的创伤，整个世界都开始反思法西斯主义得以抬头 的背景，于是政治理论家也开始强调国家以及主权者的合法性问题。许多学者开 始质问，是否国家的任何命令都得无条件的服从；是否只要满足了立法的程序， 就将服从的义务强加给了所有民众，无论其内容有多么的悖于人性。合法性理论 通过强调一种至“下”而“上 的承认，表明了政治自身的价值维度。 然而，这不仅仅是形而上的论争，战后对法西斯战犯的审判就迫切需要一种 理论引导其实践。因为很多战犯自称他们的行为完全符合当局者的一切法律。是 法律错了还是人错了? 在这样的国际环境下，自然法学派的主张再次得到了理论 界的重视，对于主权者发布的不道德的命令，臣民根本没有义务服从。因此，奥 斯丁对法律的经典定义主权者的命令就受到了强烈的批判，许多人认为 ( 如拉德布鲁赫) 正是法律实证主义强调的无限主权助长了法西斯的气焰，“恶 法亦法 授予了主权者至上的权威。 但是自然法学派将合法性的焦点聚集在了难以捉摸的自然法之上，使得其在 实践的指导力度上大打折扣。于是，在强调“合法性 的大环境下，哈特引入了 “内在观点”理论，在一定程度上调和了法律实证主义与“合法性”原本的矛盾。 “内在观点”强调接受规则的维度，在减少“命令说”独断性的同时，迎合了当 时对主权者“合法性 的强调。 。m a r w i c k 语，转引自周学麟：英国6 0 年代的“文化革命谤，载现代外语1 9 9 6 年第3 期。 9 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 第二章哈特“内在观点 理论范式的基本内容 库恩认为，“范式”出现之后，任何一种“范式 的确立都是在与前任“范 式竞争的结果。或许刚确立时还不够精确，但在本人或他人的后续努力下，“范 式会渐渐明确，哈特“内在观点 的理论范式也是如此。自从初次提出该观点 以来，“内在观点 一直处于争论漩涡的中心，却屹立不倒，这就是因为“内在 观点”的内容能够比奥斯丁式的理论更为明晰的解释法律与法律运作。尽管现在 的英美法学界基本承认了“内在观点 理论本身有着一定的模糊性，但依然高度 肯定其划时代的意义，留待他们所做的是将该理论明晰化、精确化，进一步的延 续其作为“范式 的权威性与指导作用。 一、 ：法律的概念中“内在观点弦的定义 哈特在1 9 6 1 年法律的概念一书中首次明确提出“内在观点 理论。尽 管在之前的论文法理学中的定义与理论( 1 9 5 3 年) 中强调了概念的语境问题、 实证主义及法律与道德的分离( 1 9 5 8 年) 中明确了法律由规则组成，甚至在 1 9 5 8 年与h a m p s h i r e 合作的决定、意图与确定性一文中已经提出了纯粹的 行为记录与意图导向的区别( 尽管没有明确使用“内在观点 一词) 。通过这 样一步步的向前探寻，在法律的概念一书中哈特明确了“内在观点 的概 念，并有多处详尽的阐述。该书中“内在观点 是作为哈特“规则论 的基石出 现的，在批判约翰奥斯丁式的“命令说”时，从“内在观点角度进行的批判 有着决定性的意义。 ( 一) 搿内在观点的三个例子 为了更好的说明“内在观点 理论，哈特在书中大量采用了例证，生动明 了地将相对应的“外在观点 缺陷暴露出来。圆 例证一：球类( 板球、棒球、足球) 游戏。球类运动中有很多规则，有些 规则是将球击出去之后的特定动作构成得分，有些规则是球被截住而导致了出 局。许多这类要求的规则构成了球类运动有序化的前提条件。但是按照某些理论 家对规则的看法，这些规则不过是指示了记分员如何行为的命令，而无须涉及参 与者( 包括记分员、球员等等) 的态度问题。这样就忽略了该运动是一项具有共 os m a r th a m p s h i r ea n d h l a h a r t d e c i s i o n , i n t e n t i o na n dc e r t a i n t y , m i n d6 7 ( 1 9 5 8 ) 菲尼斯的一篇文章认 为，哈特这罩的区分不如法律的概念中充分，但基本哲学理念已经蕴含于此，并对此进行了批评。见 j o h nf e n n i s ，o nh a r t w a y s ：l a w a sr e a s o na n d a sf a c t , 5 2a m j j u r i s 2 5 ( 2 0 0 7 ) 圆当然，哈特也不止仅仅采用了下述的三个例证，而且在对其他概念进行说明时也举了很多例子，比如默 示问意的士兵的例子、开放结构的机车的例子、习惯的进礼堂脱帽的例子等等，这些都对于内在观点有着 间接的支持。但选择下述的三个例证是因为它们是正面、直接的例证，并町以在此基础上重构哈特的理论， 因此最为有力。 1 0 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 同的目的性运作的社会事业。也就是说，这种视角给与了规则冷冰冰的权力( 以 及规则背后的制定者不变、永恒的权力) ，而不顾参与者为理性人的事实。国 例证二：棋类游戏。这类游戏与球类游戏的运作基本上是一致的。但哈特 举其例侧重于说明规则区别于习惯的规范性。棋类游戏的参与者对其他参与者偏 离标准的行为“有所看法”，并用“你不应该这样做 、“你必须那样做、“那是 对错的”等等语言。这不同于习惯，因为大家都接受了该标准，并体现于自身 行为以及正当性的要求之中。 例证三：对交通灯的态度。日常生活中，红灯停绿灯行是众所周知的交通 规则。对于遵守交通规则的人来说，哪怕不小心迈出了一步，在看到红灯时也会 自觉地将脚收回。这可以成为观察者对未来进行预测的征兆，更是对人们生活指 导要他们停下来的理由。对于外部的记录者来说，红灯与行人停下来之间仅 仅是逻辑的因果关系；而对于接受规则的人来说，红灯对于行人停下来的行为是 一个证成理由。也正是不同法律规则提供的不同指引、不同理由共同编织了人类 群体根据法律行为的意义。 从这些例子中可以抽象出哈特提及“内在观点”以及规则的一个先决条件， 这并非都是哈特明言并经过详尽阐述的，但是对它的考察能够更为透彻的指出哈 特“内在观点”理论的出发点以及适用限度。这个先决条件就是公共性，作为群 体性有着共同目的的事业，无论游戏规则还是法律规则都是在公共性的基础上建 立的。公共性是指该事业需要不止一个人的参与，最少如例证二中的棋类游戏也 需涉及两人，甚至往往还有之前之后该项游戏的参与者作为参照。正因为这样的 公共性，任何人都不能仅凭自身的喜好行事。作为一个参与者，他必然要对其他 人的行为进行考量，如例证一中裁判员对于球员态度的考量，他不能够自己心血 来潮让某个球员出局，这样不同的参与者角色就会被相同角色以及不同角色的行 为所制约。在例证三的交通规则中，行为者可能的制约包括行政罚款以及其他行 人的批评，而后文提及的坏人观点仅仅考虑前者。这样的公共性对“内在观点 的影响在于，正因为行为并不是无关他人的“鲁滨逊”，该大环境的存在需要我 们对自己行为的正当性进行表明，“内在观点”援引规则对于行为的指引恰恰就 说明了这一点。 ( 二) 从服从( o b i g a t e d ) 到义务( o b ii g a t i o n ) 哈特在法律的概念第四章提出了“规则的内在面向 ( t h ei n t e r n a la s p e c t 。该例证见【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律 ；版社2 0 0 6 年版，第3 9 - 4 0 页、 第8 0 8 l 页。 。该例讧f 见【英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律f l 版社2 0 0 6 年版，第5 4 5 5 页。 该例证见 英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 5 页。同时 也需注意到r c a s o l l 一词在英语里同时具有理性与理由两方面的含义。 l l 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 o f r u l e s ) 的概念，并在第五章正式确立了“内在观点 ( t h ei n t e r n a lp o i n to f v i e w ) 的称谓。根据笔者的考察，两者实指同一内涵。从客体规则的角度出发可分为“规 则的内在面向 与“规则的外在面向”，从主体人群的观察角度出发则分为“内。 在观点与“外在观点，因此对“内在观点”的考察也就是对“规则的内在面 向 的考察。( “内在观点 的提法更具有影响，因为以其简明的特性与详尽的 阐述，更能获得法学家的认同。) 哈特认为奥斯丁的理论就是关于服从( 本质上是一种服从的行为，也需要 重视服从的英文b e o b l i g a t e d t o 中的被动语态) 的理论就是“外在观点 的典型， 这种对于主权者命令的纯粹记录就需要服从的必要。该服从不问动机不问态度， 只需要记录下人们按命令去“做行为的比例即可( 因为反面的例子总是少数， 只看行为记录并进行预测的人也就将焦点更多地放在了制裁之上) 。如例证一中 记分员记录了得分“1 ：0 ”，这样规律性的记录也能预言出当球进入球门时记分 员接下来该做什么，因为记分员有着规律性的服从。但是即便预言准确，你也未 必知道这一群球员确实在踢足球，也不知道他们为什么必须这样做。万一当记分 员几次未将球进入球门记录进去的时候，你就会对是否依然进行着同一个游戏产 生怀疑。正因如此，哈特“内在观点的引进就打破了“服从 的神话，看到了 服从的人们有着不同的考量( 害怕惩罚、功利心、盲目的服从、接受的服从) ， 将各式的考量进行了区分。 之后哈特区分了规则与习惯，将“规则的内在面向视为两者最本质的区 别之一。“规则的内在面向”要求将某种特定行为视为群体共同的行为标准，并 对该行为持有反思性批判的态度，而这样的要求和态度在习惯中并未体现。对该 面向的表述，最为明显的体现在“应当”等规范性术语之中。换句话说，规则是 规范性的，而习惯不是。例证二也就说明了这样的不同。如前面的分析，因为某 些人对待规则具有独特的反思性批判态度，一方面区别于习惯，另一方面有别于 服从 。 通过对规则的范围进行限定，哈特也就将规则的义务面向呈现出来，这内 在于规则的规范性之中。“当人们对遵从某规则的一般要求是持续且强烈的，而 且对那些违反或有违反之虞之人所施加之社会压力是强大的时候，我们会将此规 o “比较规则的内在和外在面向，当一个社会群体有着某些行为规则时，这个事实让人们得 以表达许多紧密相关但却属于不同种类的说法；因为针对j ! l l 则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不 接受规则，或者人们町以站群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。我们可以将此二者 分别称为外在观点和内在观点。”“引入了丛他们的内在观点所看到的规则的内在面向。”分别见【英】 h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律f i 版社2 0 0 6 年版，第8 4 页、第8 5 页。亦可参见 夏皮罗以及佩里的分析，s c o rj s h a p i r o ，w h a ti st h ei n t e r n a lp o i n to f 4 e w ? ，7 5f o r d l r e v 11 5 7 ( 2 0 0 6 ) ， p p l l 5 7 1 1 7 0 s t e p h e np e r r y , h a r to n s o c i a l r u l e s a n d t h e f o u n d a t i o n s 幻w ? l i b e r a t i n g t h e i n t e r n a l p o i n t o f i i e w ，7 5f o r d l r e v 11 7 1 ( 2 0 0 6 ) ，p p l1 7 1 1 2 0 9 o 事实上，服从与习惯之间的关系异常紧密。如约翰奥斯丁就将两者结合构成了“习惯性服从”的词组。 “习惯性服从”也就足前面哈特着力批判的服从理论。但哈特在论述习惯与规则的区别时，习惯一词的语 义要比“习惯性服从”人得多。 1 2 第二章哈特“内在观点”理论范式的基本内容 则当作并说明成是义务。”但这并不意味着压力就是奥斯丁式的制裁，哈特尤其 强调该社会压力决不能等同于制裁。“由强烈的压力所支持的规则之所以被认为 是重要的，是因为人们相信，对社会生活的维持，或对社会生活之某些被高度重 视之特征的维持而言，它们是必要的。 圆这样的相信就是通过“内在观点 的批 判性反思态度进行理性选择的结果，具有了实践理性的特点。这样通过规则( 具 有其独特的内在面向) 作为桥梁，服从也就完成了向义务的转变。 ( 三) “内在观点乃的含义及要件 “内在观点 的存在能够使受到规则指引的人们了解了自