（法学理论专业论文）司法过程中的法律不确定性及其应用.pdf

内容摘要 内容摘要 法律的确定性是法治的基础。但是对于法律确定性这个问题，一直存在争论。 有的认为法律是绝对的确定的，因而适法者只是机械地把具体案件与法律规范对 应起来，也有的认为法律的确定性不是绝对的，例如，法律原则的适用需要加入 适法者的价值判断。本文对法律确定性问题的不同观点进行考察，认为法律是相 对不确定的，并且这种不确定在司法过程中体现出来，导致司法的相对不确定。 全文分为三章，主要内容如下： 第一章阐述从法律的确定性到法律的不确定性。法律确定性是法治的目标和 要求，通过西方关于法律确定性问题的相关理论，认识法律不确定性的客观存在， 并分析这种不确定性对现实产生的影响。 第二章研究司法过程中的法律不确定性。主要是从两个方面进行分析，一方 面对司法过程中的法律不确定的表现加以分析，包括法律概念的不确定、法律事 实认定的不确定、法律规则的不确定和裁判的不确定；另一个方面分析造成司法 过程中这些不确定性表现的原因，笔者认为主要原因在于法律语言的开放性、立 法的局限、社会生活的复杂和法官本身所受到的影响。 第三章思考应对司法过程中的法律不确定性的措施。当前学界对这个问题的 观点较多，文中主要对法官自由裁量、司法解释和引入判例的观点进行了评述。 并在前人研究的基础上，针对造成法律不确定的因素，思考促进法律确定性的途 径，认为当前我们可以通过完善立法、加强法律适用的程序设置、提高法官素质、 法律解释、漏洞补充和价值衡量等措施，应对司法过程中的法律不确定。 关键词：司法；不确定性；法官 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e c e r t a i n t yo fl a wi st h eb a s i so ft h er u l eo fl a w t h e r ei sa l w a y sc o n t r o v e r s y a b o u tt h ec e r t a i n t yo fl a w s o m ep e o p l et h i n kt h a tl a wi sa b s o l u t e l yc e r t a i n ，t h e r e f o r e w h e nf a c eas p e c i f i cc a s e ，t h e j u d g e sd u t yi sj u s ta p p l y i n gr u l e sm e c h a n i c a l l y ，w h i l e t h eo t h e r sb e l i e v et h a tt h el a wi su n c e r t a i n ，f o re x a m p l e ，l e g a lp r i n c i p l e s ，u n l i k er u l e s ， c a n n o ts e r v ea sat e s to f f e rg r o u n d st oj u d g e sf o rt l l e i ra d j u d i c a t i o n ，i tn e e dj u d g e s v a l u ej u d g m e n t t h i sa r t i c l ea n a l y z e sd i f f e r e n tv i e w so nt h ec e r t a i n t yo fl a w , w e b e l i e v et h a tl a wi sr e l a t i v eu n c e r t a i n ，a n di ts h o w st h r o u g hj u d i c i a lp r o c e s s b e s i d e st h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t sa s f o l l o w s ： t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h ec e r t a i n t yo fl a wa n dt h eu n c e r t a i n t yo fl a w t h e c e r t a i n t yo fl a wi s t h ea i ma n dr e q u i r e m e n to ft h er u l eo fl a w a r e rab r i e f i n t r o d u c t i o no ft h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ec e r t a i n t yo fl a w , t h ec h a p t e rp o i n t so u t q u e r yo ft h ec e r t a i n t yo fl a w , a n da n a l y z e se f f e c t so ft h eu n c e r t a i n t yo fl a wt ol e g a l p r a c t i c e t h es e c o n dc h a p t e rs t u d i e st h eu n c e r t a i n t yo fl a wi nj u d i c i a lp r o c e s s f i r s tp a r ti s t h em a n i f e s t a t i o n so ft h i su n c e r t a i n t yi nj u d i c i a lp r o c e d u r e ，c o n t a i n i n gt h eu n c e r t a i n t y o fl e g a lc o n c e p t ，t h eu n c e r t a i n t yo fv e r i f i c a t i o no fl e g a lf a c t s ，t h eu n c e r t a i n t yo fl e g a l r u l e s ，t h eu n c e r t a i n t yo ft h ej u d i c i a lr e s u l t s ；s e c o n dp a r ta n a l y z e st h er e a s o n st h a t c a u s et h eu n c e r t a i n t yo fl a wi nj u d i c i a lp r o c e s s b e c a u s et h ew o r d sa r ef u z z y , t h e i r m e a n i n g sa r ea l w a y sc h a n g e i ta l s ob e c a u s eo fl i m i t a t i o ni nl e g i s l a t i o n ，a n dt h e c o m p l e x i t yo ft h es o c i e t y , a n ds u b j e c t i v ef a c t o r so ft h ej u d g e s ，m e ya l lc a u s et h e u n c e r t a i n t yo fl a w t h et h i r dc h a p t e rp r o v i d e st h em e a s u r e sf o rs e t t l i n gt h eu n c e r t a i n t yo fl a wi n j u d i c i a lp r o c e s s a tp r e s e n t ，t h e r ea r ev a r i o u sv i e w p o i n t sa m o n gr e s e a r c h e r si no u r c o u n t r y t h i sa r t i c l ee x p l o r e s t h r e ew a y sm a i n l y ：j u d i c i a ld i s c r e t i o n ，j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n ，i n t r o d u c t i o n o fc a s el a wi no u rc o u n t r y b a s e do nt h e e x i s t i n g 司法过程中的法律不确定性及j e 应对 a c h i e v e m e n t ，w et h i n kt h a tt h o s es t r a t e g i e sc o u l dp l a yar o l et ot h es e t t l e m e n to ft h e u n c e r t a i n t yo fl a w ，b u tt h e ya l s oh a v es o m ed i s a d v a n t a g e s s ow em a yt a k eo t h e r m e a s u r e s f o re x a m p l e ，w en e e dt op e r f e c tt h el e g i s l a t i o n ，s t r e n g t h e nt h ep r o c e d u r e s y s t e mo fa p p l i c a t i o no fl a w ，i m p r o v eq u a l i t yo fj u d g e s ，u s el e g a lm e t h o d s ，s u c h 嬲 l e g a li n t e r p r e t a t i o n ，s u p p l e m e n t so fl o o p h o l e si nt h el a w ，v a l u em e a s u r e m e n ta n ds o k e yw o r d s ：j u s t i c e ；u n c e r t a i n t y ；j u d g e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明入( 签名) ：毛忒褒 3 年耳月珈e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：古灰笑 导师签名：幅谢 日期：善年4 - 月2 1 0e 1 日期：泐占年牛月加e l 引言 引言 法律以确定性作为自身目标和表现形式，确定性是法律的重要特征，同时也 是法的重要价值，但是不可否认，法律同时也是不确定的。主要是指法律适用中 的不确定，包括法律概念的不确定、法律规范的不确定、法律事实认定的不确定、 以及因此裁判结果的不确定。在社会发展的不同时期，法学研究面临不同的难题， 因为人们的认识总是在深化，认识上的转变促使人们关注行动中的法，思索法官 是如何认定事实、法官从哪里发现法律、法官如何证明其裁判的客观性、法官如 何保证其结果的可接受性等等。 法学无法同自然科学一样追求绝对的精确，根本原因在于其研究对象不具有 绝对性。对于法律不确定性进行研究的意义在于：虽然法律客观上存在不确定性， 但是这种不确定性是相对的，不需要有意扩大而否认崇尚法律规则的必要，并且 有些不确定性是可以消除的，如法律规范之间的逻辑矛盾。因此本文的目的在于 通过对法律不确定性的分析，从中寻求应对措施。对法律确定性的追求，是确立 法的权威，增强人们的法律意识和法律信仰的方向。 法哲学的一些重要理论，诸如法的要素、法律与道德的关系、法的效力、法 的价值等，集中于对法的应然性的关注，而缺乏对法适用方面的着力。法的最终 价值体现于解决具体问题，但是在应用过程中，经常会发现法律不能圆满解决的 一些问题。例如，没有现成的法律规范来解决已经发生的具体案件、现有的法律 规范不能作出另人满意的裁判，甚至适用现有法律会导致明显的社会不正义、现 有法律规范之间相互冲突，法官经过个人价值判断才能最终作出裁判。法律的适 用不是简单地对号入座。法律条文是有限的、简单的、概括的和抽象的，具有很 大的稳定性，不能朝令夕改。因此法官决不是一个机械的法律适用者，适用法律 是一项充满智力和艺术的活动，需要法官洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。我们 期待法律是完美无缺的，能够解决现实生活中的一切问题，但是不能不认识到上 述现实状况，理想与现实间的偏差引发笔者的思考。 ；】法过程中的法律不确定性及j 应对 第一章从法律的确定性到法律的不确定性 第一节法律的确定性 法律的确定性是法治的目标和要求，这是人们选择法治而抛弃“人治”的重 要理由，确定性体现在多个方面，是法律规则统一性的体现，这种确定性是树立 法律信仰的重要因素。 一、法律确定性是法治追求的目标和要求 确定性是法律的一个重要特征，其往往与法律的稳定性、安定性、形式理性等 概念联系在一起。有观点认为“法律的确定性的一个重要体现就是形式理性”。这 种形式理性通过法律规则逻辑上的一致体现出来。经过几千年的努力，规则本身 越来越完善，而关于规则的分类在逻辑上越来越合理，许多重要的法律已被确立 为法典。在许多人的心目中，法律己成为逻辑自足的体系。与人类社会的其它规 范相比较，法律规范就是最明确的规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度， 尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了 衡量人们行为的标准系统许多经过法学训练的人，基本上掌握大体一致 的知识体系，有着基本相同的思维方式。这无疑都是法律确定性的表现。 梅里曼指出，在任何法律制度中，“确定性”都是追求的目标，但“确定” 在大陆法系国家获得了至高无上的价值。 法律的确定性首先是法律规范 本身具有连贯性和完整性，规则之间是统一的，逻辑上是一致的。其次是法律适 用上具有一致性，大陆法系国家一般采取演绎的逻辑思维处理案件，通过选择大 前提法律规范，认定小前提法律事实，最后得出结论，对于相同或者是类似的案 件来说，一般都能得到相同的处理结果。英美法系国家也是如此，遵循先例的原 则意味着法官不能任意裁判，并且在两大法系互相影响的过程中，很多实行判例 的国家也有了大量的制定法。最后，法律的确定性还表现在法律所追求的价值具 沈敏荣法律的不确定性反垄断法规则分析【m 】北京：法律i f 版社，2 0 0 1 9 7 圆陈金钊法治与法律方法【m 】济南：山东人民出版社，2 0 0 3 1 3 3 【美】梅里曼大陆法系【m 】顾培东，禄正平译，j t j g 法律出版社，2 0 0 4 4 9 2 第一章从法律的确定性到法律的不确定性 有一致性，都是为了实现正义、公平、秩序等人类追求的价值。不过法的确定性 与法的正义性并不是任何时候都是一致的，法的确定性要求在法的价值之间发生 冲突时，要首先保证法的安定性。法律确定性是西方三权分立的要求，法律规则 是确定的，那么对于具体案件司法者就只需要直接适用法律规则，而不需要对法 律进行自由裁量，染指立法者的立法权。 二、法律确定性之理论基础 法律具有确定性这个观点在西方一直占有重要的地位，法律确定性的绝对拥 护者们认为制定法可以解决社会生活中的一切问题。 其思想基础是1 7 、1 8 世纪盛行于欧洲大陆的理性主义，认为理性是人类的 一种自然能力。当时的法学家坚信，他们能够从人的理性中推导出社会契约的所 有条款和人类的全部固有道德品质，通过创立一种适用于任何人、任何地方、任 何时间的普遍有效的原则，并据此为立法者推导出一部完整的法典是完全可能 的。因此他们致力于制定一部完整、统一的法典，这部法典是包罗万象的，是 一个严格封闭的体系，足以解决社会生活中的一切问题。同时由于受到自然法平 等、天赋人权、权力制约等启蒙思想的影响，崇拜法典、迷信法典的概念法学主 要在法国和德国出现，他们狂热于制定完美的、不需要加以任何解释就可以解决 一切问题的法典。1 9 世纪的欧洲大陆处于概念法学的影响之下。 概念法学具有以下特征：认为成文法是国家法的唯一法源，由成文法组成的 法律体系是逻辑自足的，不存在任何法律漏洞，法官只要严格遵循三段论的逻辑 推理适用规则，就可以解决一切法律问题。否认法官的能动性，把法官适用法律 看成是一个机械的逻辑操作过程，排除了任何的利益衡量和目的考量。根据概 念法学的这种观点，法律与事实经过“数学公式”般地演算，最终得出正确的结 论，也就是说法律是确定性表现为成文法是完美无缺的，适用规则不能加入裁判 者的任何评价，其只要把具体案件与成文法规则对应起来，就可以得出一个正确 的结论，当然对纠纷的解决结果也就不存在争议了。 。【美】庞德普通法的精神【m 】唐前宏等译，北京：法律出版社，2 0 0 1 6 6 杨仁寿法学方法论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 9 0 9 1 3 司法过程中的法律不确定性及j e 应对 第二节法律的不确定性 概念法学为我们描绘了一幅法治国的美好图景，然而这种严格规则主义的观 点接着受到了严厉的批判。这种理论上的质疑让人们更全面的认识法律规则，并 促使人们去探索这些不确定性的现实影响。 一、理论上对法律确定性的质疑 2 0 世纪社会各个方面发生了剧烈的变化，表现在法学上的影响则是对概念 法学的认识逐渐修正的自由法运动。彻底的社会学法律理论者埃利希把活法看作 是支配社会生活的法律，他说“现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在 于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。美国著名法官霍姆 斯在普通法开篇写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们 感受到的需求、主流道德论和政治理论、对公共政策的直觉知识无论是公开 宣称的还是下意识的，甚至法官及其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的 规则方面的作用都比三段论推理具有大得多。法律蕴涵一个国家数个世纪发展的 故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它”。圆自由 法学的思想与概念法学相比，体现为法律应为“科学之自由探求”，法律渊源除 法典外，实际生活中的法律是真正的法源。自由法学是激进的一派，他们认为法 律必然存在漏洞，法官可以自由发现法律，创造法律，从而使法律适应社会生活 的需要，确保法律的妥当性。 针对概念法学和自由法学的两种对立观点，利益 法学采取了折衷的看法，利益法学的倡导者赫克及追随者认为任何一种法律制度 都必然是不完整的和有缺陷的，法还包括“法官宣告中实现的法”，法律裁判是 一个包含价值判断的过程。他说，“只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运 转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图以满足生活的需要。法律和生活 所需要的是这样一种法官作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令， 而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法 j 【美】e 博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 4 9 。【荚】小奥利弗温德尔霍姆斯普通法【m 】冉吴，姚中秋译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 1 杨仁寿法学方法论【m 】北京：中国政法大学 l j 版社，1 9 9 9 9 0 9 1 4 第一章从法律的确定性到法律的1 i 确定性 者尚未明确规定情况下亦如此” 这些法学派的观点被看作是2 0 世纪的自由法运动，是对当时盛行于欧洲大 陆的概念法学和司法中的形而上学的反叛。圆总的来说，种种不同的观点虽然有 很大的不同，但是体现的都是对法的安定性与妥当性的看法，是对概念法学强调 法的安定性而完全忽略法的妥当性的观点的批判，他们认识到法律的确定性只是 相对的。 在2 0 世纪后半期，情况又发生了转变，出现现实主义运动。现实主义法学 是社会法学中的激进派，虽然并没有成为一个法学的学派，但是他们认为法律永 远是含混和不稳定的这种观点把法律的不确定性推向了极端。美国现实主义法学 注重司法的面相，对司法中的不确定进行了阐述。在他们看来：不可能存在清楚 的、权威的、唯一正确的有关规则含义的陈述，有关规则的陈述因人而异，而从 规则的运行上看，规则总是一般性陈述，在社会中其自身无法明确地表明是否适 用于某一具体事实，要把一般性的陈述适用于某一个案，是依靠法官的解释实现 的，因此法律不是一种规则体系，而是一种法官活动的事实，是一种活的制度。 法官判决案件时并不将制定法或判例作为有约束力的规范指导。 因此法律现实 主义的代表之一弗兰克论证，法律规则并不是美国法官判决的基础，司法判决是 由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。直到一个法院 已审理某一案件，在这一案件上并不存在任何法律，唯一可加利用的“法律”， 是律师对有关这个案件的法律意见。这些意见实际上并不是法律，不过是对法院 将如何判决的推测。 在很多情况下，不同的法官事实上在类似的案件中可能作 出不同的判决，法律的适用必然离不开法官主观能动性的操作。当然，现实主义 法学的极端观点遭到其他学派的强烈批判，显而易见的是现实主义法学夸大了法 律运行中的不确定性。法律规则尽管是一般性的陈述，但是规则的含义基于社会 共识有其确定性，这是法律规则作为社会调整手段的重要前提，退一步看法官不 是不受任何约束的裁判者，一个合格的法官必须按照法律程序裁判。 后现代主义法学、批判法学等也立足于不同的角度对法律绝对确定性的观点 。张文显二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】北京：法律 f 版社，2 0 0 6 1 0 9 张义显二f 世纪两方法哲学思潮研究【m 】北京：法律j j 版社，2 0 0 6 11 0 【美】e 博脊海默法理学：法律哲学与法律方法 m 】邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 6 2 1 7 0 固同上，第1 6 5 页。 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 11 5 5 司法过程中的法律不确定性及j 应对 进行了批判。没有任何一个法学派别的思想能占据绝对的主导地位，都只是立足 于某一角度的阐述。绝对的法的不确定性或者是确定性的论述都只是一种片面的 深刻。不过尽管社会法学派的观点有些极端，但是可以肯定的是其激发人们去重 视那些导致法律不确定的因素。 二、法律不确定性对现实的影响 关于法律确定性和不确定性的理论之争，不仅让我们意识到法律不确定的这 个特征，并且开始重视这种不确定对现实的影响。 法律作为人类社会最主要的行为规范，在调整社会关系、维持社会生活秩序 中发挥重要作用。这些作用发挥的一个前提条件是人们基于对法律的信仰而遵守 法律。人们愿意放弃暴力复仇的方式，走进法庭解决纠纷，是基于对法律的期待， 因为根据确定的法律规则他们可以预测到裁判的结果，并认为在法庭中能够受到 公正的待遇，这是人们守法的重要动力。 对法律确定性的质疑让我们看到法律规则的不足，特别是在法律适用过程 中，这种不确定性体现在司法过程的各个阶段。司法权是一种被动的权力，不仅 需要申请而启动，并且也只能围绕诉讼当事人的诉讼请求而展开。司法过程有动 态性。司法过程可以分为四个步骤：认定法律事实、寻找相关的法律规范、以 整个法律秩序为准进行涵摄、宣布法律后果。这几个步骤并不是各自独立且严格 区分的单个行为。在适用法律解决案件的过程中，这些不确定性表现出来并产 生重要的影响。司法过程中的法律不确定因素具体体现为：认定法律事实与证据 收集与采纳、时效、证明责任、事实认定标准等联系在一起，作为已经成为历史 的事实如何认定其真实性? 并且法官面对的案件可能是极为复杂的。即使是一个 清楚简单的案件，法官却可能要面对一个并不明确的法律规则，对规则的理解可 能产生分歧。并且法律规则之间还可能相互冲突，或者出现法律空白导致规则的 选择不确定。总之，经过当事人的行为、律师的活动、法官的素质、媒体的宣传 和来自其他主体机关的干涉等多方面的交涉、竞争，各种主客观因素的融合导致 最后形成的裁判结果可能并不是唯一的，而只是多种因素混合作用的产物，并且 。张书豪论司法的小确定( 硕士学位论文) 【d 】武汉：武汉人学，2 0 0 5 2 2 。【德】伯恩魏德上法理学【m 】- f ：b 春，吴越译，北京：法律i i ；版社，2 0 0 3 2 9 7 6 第一章从法律的确定性到泫律的不确定性 这个结果可能并不是诉讼两造最满意的，甚至可能就是错误的。 这种不确定性使得人们无法预期自己行为的合法性、司法机关无法作出合理 的裁判，甚至对于裁判结果本身是无法进行正确评价的。人们对于法庭的期待落 空，法律信仰因而缺失，守法的动力也就不复存在。因此如果不对法律的这些不 确定性加以认识和应对，法律的作用势必不能有效地发挥，正常的社会秩序就难 以维持，法治也就不能实现。 7 司法过程中的泫律不确定性及j 心对 第二章司法过程中的法律不确定性 第一节司法过程中法律不确定性之表现形式 对于法律不确定性的表现，有的观点认为法律的不确定性表现在三个方面， 也是三个层次上的不确定性：一是法律概念的不确定；二是法律规则的不确定； 三是违法确认原则的不确定。 也有的观点认为法律自身因素和非法律因素导致了法律运行过程中存在来 自三个方面的不确定性，即事实认定的不确定、法律适用的不确定、裁判结果的 不确定。 还有的观点认为司法不确定的因素表现在法律标准的不确定性、事实认定的 不确定性、司法人员个性的不确定性以及其他社会因素的不确定性。 这些观点对于法律不确定性的认识有的侧重于法律规则本身的不确定性，主 要是对法律不确定性静态方面的分析，要么侧重于司法中的法律不确定性的笼统 分析。综合这些观点，笔者认为法律的不确定性具体表现在以下方面。 一、法律概念的不确定 黄茂荣先生指出，概念的作用在于对特定价值的承认，并经由对价值的个别 承认上升到群体的共识，成为特定文化的一部分，减轻后来者为实现该特定价值所 必须之思维以及说服的工作负担。法律概念就是认识法律与表达法律的认识之网上 的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法 律概念是在立法中对事物的概括形成的，法律制定与过去，适用与当下的具体生 活，并且还可能要涵摄将来的一些事物，因此，法律概念必须具有一定的抽象性， 尽可能地涵盖社会生活中的事实。 法律概念按其确定性程度的不同可以分为确定性概念和不确定性概念。对概 沈敏荣法律的不确定性反垄断法规则分析 m 】北京：法律 f ；版社，2 0 0 1 1 0 4 圆王伟国从不确定中追求确定论法官自由裁量权及j 治理【j 】山东审判，2 0 0 6 ，( 2 ) ：9 9 1 0 2 营祜论法律的确定性与不确定性明法律科学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：1 3 1 7 固张文显法理学【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 3 8 9 第二章司法过程中的法律不确定性 念作这样的划分并不是说有的概念绝对确定，而有的概念绝对不确定。任何概念 都有其确定的一面，即使是法律规范中的一些原则性的规定，从人们在长期生活 中已形成的共识上来说也是可以确定的，因此这里仅仅是指相对来说有的概念确 定性程度更高。确定性的法律概念通常指有明确的法律确定其含义的概念，这些 概念的解释不允许自由裁量，而只能依法而释。不确定法律概念指没有明确的法 律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。我国 台湾学者翁岳生先生对不确定法律概念进行了这样的界定：“不确定法律概念是 指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法 规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。 由此可见，不确定法律概念是指其含义不固定，会产生多种理解的法律概念。 法律概念的形成需要长期实践经验的积累和一定的技巧，但其形成过程可以看成 是这样一个认识过程：立法者通过归纳、抽象的方法对现象的已知性质，根据一 定的立法意旨和价值取向，将其中的某些性质加以舍弃而保留另一些性质作为特 征、标准，也就是将保留下来的性质作为该法律概念所反映的对象的既充分又必 要的条件，从而形成该概念的内涵。法律概念还包括一定的价值选择和判断， 从立法的角度来看，“法律是社会生活的行为规范。但“规范并不是制定法律 之目的而只是为以和平的方法获致人间之公平的一种手段。法 律概念是为着一定的目的“设计”出来的，再组成一定的规范；从司法的角度看， 法律概念借助日常语言但又不等同于日常语言，必定要经由司法者的理解、解释， 再适用于具体的案件。法律规范也会因为法律概念的这种价值判断而产生的一定 程度的不确定。 不确定法律概念常见的分类是经验性不确定法律概念和与之对应的规范性 法律概念。 前者是指那些客观存在着并原则上可感觉到或以其他方式可体验的 客体的概念，例如“机动车、“不动产 、“产品”等。与以上针对特定的客体进 行描述的概念相比，“善意”、“恶劣”、“平等”这些只能基于评价来确定，需要 满足某种价值、概念的规范性内容必须通过评价个案取得的是规范型法律概念。 。周永坤法理学全球视野【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 2 1 4 印翁岳生，主编行政法( 上册) 【m 】北京：中国法制 i i 版社，2 0 0 2 2 2 5 恸雍琦，主编法律适用中的逻辑【m 】北京：中因政法大学h 版社，2 0 0 2 9 2 黄茂荣法学方法+ 0 现代民法【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 4 5 解少君不确定法律概念初探( 硕士学位论文) 【d 】苏州：苏州大学，2 0 0 5 2 3 2 8 9 司法过程中的法律不确定性及其应对 由于评价不可避免地带有主观的因素，因此，规范性法律概念总是或多或少地带 有某些不确定性。这两个概念的区别在于：经验性不确定法律概念主要是对自然、 社会现象所进行的描述性规定，其不确定的原因在于社会生活的复杂，只能使用 相对模糊的法律概念，而规范性法律概念则是指抽象的需要进行价值判断的法律 概念，例如诚实信用、公平正义等。另外经验性法律概念能通过事实与概念的核 心内容是否确定的方式加以确定，也就是说对于一个具体的案件，只需要将事实 与该法律概念相互印证，而规范性法律概念则需要通过价值地选择、评判来确定， 在具体案件事实与规范性法律概念之间需要引入裁判者在案件和事实中形成的 价值判断。但是这只是一种相对的区分，考夫曼说到，所有的法律概念，都会充 满“规范性的精灵”。 中国1 9 9 4 年消费者权益保护法第2 条把消费者定义为为了生活消费需 要购买、使用商品或者接受服务的人，这样的规定看似具体，但是认定是否为生 活消费并不容易。不确定法律概念既是由于社会生活的复杂多变造成的，同时又 是使法律覆盖尽可能多的社会事物，以发挥其作为较为稳定的一种规范的功能的 必要。这些不同形式的不确定法律概念是造成司法的不确定的一个重要方面。认 识不同类型的不确定法律概念，在适用法律的时候也就需要相应的应对方法。 二、法律事实认定的不确定 事实是对现在或过去事物实际情况的陈述，具有不可重复性的特征。而法 律事实则是进入法律规范中的事实，即具有法律意义的事实，是法官作出进行裁 判、论证其裁判正当性的前提和出发点。法律事实同一般事实一样，具有不可重 复的特征。这种不可重复性致使在司法实践中法律事实的认定结果是不确定的。 诉讼作为一种纠纷解决机制，对案件的处理受制于特定的时空条件。从时间 上来看，案件事实发生在前，诉讼活动认定案件事实是通过司法的特殊程序对已 经发生的事实进行重构。实际上是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的 不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。过去的事实已经成为历 史，既是历史，那又由谁来证明其真实性呢，从某种程度而言，法官与历史学家 。【德】考夫曼法律哲学【m 】刘幸义等译，北京：法律 f 版社，2 0 0 4 1 5 0 。雍琦，主编法律适用中的逻辑【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 7 4 1 7 7 1 0 第_ 二章司法过程中的法律4 i 确定性 的活动有一定的相似性，他们对过去的认识都是一种逆向性的思维活动。从空间 条件来看，诉讼对案件事实的考察、查明，受到司法程序的约束，它只能硬性截 取复杂、多样的案件事实的其中一部分来加以认识，并据此作出判断。因此司法 认知的对象仅仅是客观因果事实的一部分，而不是全部。 用来证明法律事实真实性的依据是证据，而证据本事也是不确定的。根据我 过刑法的相关规定，证据的种类有物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人辩解、坚 定结论、勘验检查笔录、视听资料等类型。这些证据首先存在灭失的可能性；其 次，其本身的真实性值得怀疑，例如证人证言其体现的个人主观性很强；最后， 即使这些证据是真实的，但是司法程序的约束下，未必能被采纳，法律程序设定 了证据收集、提供的标准，证据应当在法定的时效内提交，非法取得的证据一般 不能作为认定事实的依据。 由此在法律事实的认定标准上，存在“客观真实”和“法律真实”两个理论 标准的争论。一般认为客观真实是一种面向大众的政治表达，客观真实的理论在 上世纪9 0 年代受到了法律真实理论的挑战，后者认为客观真实只是一种司法理 想的表达，在司法实践中很难实现。比较而言，法律真实是一个更专业化和更现 实化的表达，它是指“裁判中对事实的认定符合实体法和程序法的有关规定，应 当达到从法律的角度可以认识是真实的程度”也就是说在诉讼这个特定的时空 条件下，认定法律事实是真实。尽管如此，法律真实同时要接受客观事实的挑战， 客观事实可能推翻已经存在的法律事实，从而对案件进行新的认定。因此这种事 实真实与法律真实间的矛盾也造成了法律事实认定的不确定。 总之，法律事实的认定是不确定的。正如有的观点所认为的：其一，法官认 定事实是建立在证据材料的基础上，而证据材料本身存在导致错误判断的因素， 如当事人对证据材料的隐瞒，引导法官作出错误的判断；其二，当事人可能并不 主张客观存在的事实；其三，法官对事实的认定受法律程序的限制，法律事实的 认定必须通过法律程序，程序的筛选和过滤使得法律事实的认定也具有了不确定 性，受诉讼时效和诉讼节约原则的约束；其四，对事实的认定还要受法官爱憎、 喜怒等主观情绪的影响。这些因素导致在司法过程中法律事实认定的困难。 李浩民事证明责任研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 2 4 8 杨建军法律事实的解释【m 】济南：山东人民i l j 版社，2 0 0 7 4 8 1 1 司法过程中的法律不确定性及j 心对 三、法律规则的不确定 先看看最近备受社会关注的“许霆案。一审判处许霆无期徒刑的判决作出， 立即引起社会上一片争议，专家学者、法院法官、银行高管、最高院领导、全国 人大代表等都加入该案的大讨论中，且所持观点众多。对于案件定性有的人认为 其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪；有的人认为客户持卡在 a t m 机上提款的行为属于一种民事合同行为，不应作为追究刑事法律责任的依 据，要依据民法上不当得利的规定。并且即使是刑事案件，那么又是不是真的是 情节恶劣的情形呢? 对于这个案件社会上很多人认为量刑过重。“许霆案”第二 次开庭法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑 5 年，并处罚金2 力元。案情并不复杂，但是法律上定性却很困难。一审被判处 无期徒刑的理由是被告人许霆盗窃金融机构，那么a t m 机是否为金融机构呢? a t m 机是银行设立的，a t m 机里的钱是银行的资金，a t m 机属于金融机构。但 是许霆从a t m 机恶意取款是盗窃，是不是就能简单地类推为被告人许霆是盗窃 金融机构? 一般盗窃和盗窃金融机构两者的性质不同，导致案件两次审理出现差 别如此大的结果。 因此在司法过程中，即使法律事实已经明确了，但是对于即将适用于案件的 法律规则却也表现为一定的不确定性。 ( 一) 法律规则本身的不确定 规则是对社会生活的类型化，因此法律规则需要以概括、抽象的语言为载体。 法律规则是由法律概念构成的，法律概念的模糊导致法律规则的不确定。中国 2 0 0 7 年物权法第1 0 6 条对于善意取得规定了这样一个条件：受让人受让该 不动产或者动产时是善意的，但是否“善意”在社会生活中是一个难以确定的问 题，不排除某些简单案件中，善意与恶意可以通过对事实的调查而获得，但是很 。许霆恶意取款案 e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m l e g a l 2 0 0 8 - 0 i 0 9 c o n t e n t7 3 9 0 7 1 0 h t m ， 2 0 0 4 0 4 - 0 8 具体案情为：许霆与朋友郭安山利用a t m 机故障漏洞取款，银行卡里原本只有1 7 0 多元的许霆，反复操作 一共牲自动柜员取款机l ：取出了1 7 万5 千元，郭安山则取款l 万8 干元。事发后，郭安山主动自首被判有 期徒刑一年；向许霆潜逃一年落网，于2 0 0 7 年1 2 月一审被广州中院判处无期徒刑。案件重审后于2 0 0 8 年 3 月底公开宣判，广州市中级人民法院仍认定许霆犯盗窃罪，但将一审的尢期徒刑改为判处有期徒刑5 年， 并处罚金2 万元。 1 2 第二章司法过程中的法律刁i 确定性 多情况下，是否善意是一种心理活动，司法过程中难以证明，法官如何适用这条 规则呢? 法律规则作为社会主要的行为规则，具有稳定性的特征，这种稳定性要求法 律规则要有一定的模糊性。表现在法律规则中存在很多概括性条款，多为原则性 的规定。这些原则性规定没有预设明确、具体的假定条件，更没有明确的法律后 果。如“法律面前人人平等”、“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共 利益 、“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这些原 则性规定在克服规则的僵硬性、弥补法律漏洞和保证个案正义方面有着重要的意 义。但是这种原则性规定却增加了规则适用的困难，对于一个具体的案件，是否 适用这些条款、如何适用这些条款需要法官的价值评价和衡量。 ( 二) 法律规则选择的不确定 即使所有的法律规则都是明确具体的，法官选择法律规则仍然有其不确定 性。并且这种不确定性不一定仅在一个部门法内体现。就如“许霆案，如果认 定他是盗窃，也就是说其行为符合盗窃罪的犯罪构成，那么就应当适用我国1 9 9 7 年刑法的相关规定，但是如果认为是不当得利的情形，自然就应当适用中国 1 9 8 6 年民法通则的规定。适用于具体案件的规则不同，相应的裁判结果可 能就有天壤之别。 对于一个具体的案件，适用的法律规则可能有多个，法官在适用法律的过程 中选择并不固定。很多情况下，往往出现案件符合了某个法律规范的构成要件， 但是法官基于其他因素的考虑，选择了其他的法律规范。 例如四川泸州二奶继承案。法院最终判定，遗嘱虽然是真实的，但是它违 背了公序良俗，因而是无效的。这个民事案件涉及的法律规范就包括中国1 9 8 6 民法通则、1 9 8 5 年继承法、2 0 0 1 年修正的婚姻法，并且民法通则 在这里是一般法，继承法和婚姻法相对来说是特殊法，按照法律适用的 基本原则，要遵循高位阶的法优于低位阶的法、后法优于前法、特殊法优于一般 国黄水彬遗产纠纷 e b o l h t t p ：w w w 1 a w s t a r c o m c a c c a s e _ 1 0 0 0 0 2 0 0 6 h t m ，2 0 0 8 - o l - 1 5 具体案情为：四川泸州一位叫黄水彬的男子，临死前立下遗嘱，经过公证，指定相关遗产由他的情人张学 英继承。结果黄永彬死后纠纷立即产生，因为其妻了实际上占有财产，张学英囡小能得到遗嘱中的财产而 告到法院四川省泸州市纳溪区法院于2 0 0 1 年4 月2 5u 受理该案后，依法组成合议庭，当年5 月两次公 开开庭进行了审理，判决驳咧原告张学英的诉讼请求。 司法过程中的法律不确定性及其应对 法。但是我们看到最后法官并没有按照这个法律适用的一般原则，选择了按照民 法通则裁判。法律规则间还可能是相互冲突的，在我国立法主体有多层级，规 范性法律文件中的相关规定冲突并不少见。因此在司法中涉及到个案，这些一般 性规定往往还不能解决规则选择中的冲突，毕竟法官不是机械的在适用法律，一 个裁判的最终作出总是包含着很多因素的影响。 ( 三) 规则的缺失 对于一个具体的案件，如果没有可以适用的正式法律依据，那么就是规则缺 失或是规则空白。规则缺失是指没有相应的规则来调节个案，通常也就是指法律 漏洞。但仍然有学者对此加以区分，认为法律漏洞与立法规划相关，而法律空缺 是指法律与案件纠纷比较，没有对于案件的法律规定。但笔者认为，并不需要 做如此区分，司法中不管是法律漏洞，还是规则空白，法官所要面对的都是没有 规则解决个案的情形。德国学者魏德士认为法律漏洞是“以整个现行法律秩序为 标准的法律秩序的违背计划的非完整性”。这里的计划是指立法者的意图，也就 是说法律漏洞是指立法者意欲规范，但是没有达到目的的情形。 一个国家的法律制度再完善，也会存在法律漏洞，这是法治的天然缺陷，但 是在各国理论界和实践中，对于法律漏洞是否存在还是有不同的认识。概念法学 认为法律是一个自给自足的逻辑体系的观点虽然已经遭到强烈的批判，但是仍然 有人认为法律是没有漏洞的，例如德沃金在其法律帝国一书中就指出