（法学理论专业论文）可接受性理论研究——走向开放的法律方法.pdf

原剖性声明 本人郑重声明：所呈变的学位论文，是本人在导烬的指导下，独立进 行研究所毅得雏泼朵。除文中| 三经注明零 尉豹内容外，本论文不包岔往阿 其他个人或集体已经发表成撰写过f l g l ：l - 研成采。对奎文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均e 在文中以明确方式标明。本声明的法簿责任由本人 承担。 论赚者签名：4 醛蝤 v ” l 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向豳家有关部门或机构送交论文的复印件謦毋电子舨，允谗论文被查阅 和倦阅；本人授权如东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，胃以采用影印、缩印或其他复嗣手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此兢庭) 论文体者签名参小乓孕导师签名：彳婢嗣期： j 出表大学硬 学位论丈 中文摘要 传统法治的个基本特征怒重视强制性的作用，而现代法治的发展融经并正 在证实着强制性本身存在的巨大缺陷和隐患，殷然强制性仍然是当代法治中不可 或缺熬因素，在可以预见豹未来识然将充当熬个社会正常秩序豹底线，毽是，单 缝依纛传统法治黎义上的狭义豹强暴已经不缆满是嚣盏纷繁复杂的当捉桎会发 展的要求，以不变成万变的结粜也许只能是程现实面前碰樗头破血流。法律方法 的兴起可以说是在承继了以往法治中对本体论深入研究之后的结果，这种对方法 论和镯法的重视研究进路和范戏已经成为濒静法治的研究及其发展的一个趋 势，纛是一静麸宏大叙事蘩擞鼹论涯豹转交。软宏瑷瑟瑟瑟言，可接受毪就是 法律方法为自身预设的目标，如梁最终没有达到可接受的程度，各种法律方法的 运用都将失去意义，无论是对巅法者更对司法者都是这样，从这里也可以凸显本 体论和方法论之删的紧密联系。在微观的层酾上，各种法律方法，尤其是法律论 证理论，都在一定程度上贯彻麓可接受性璎谂。 诞壹是法律论证的核心内容籁甚标，无论是事实和溪范豹二分，还怒价蓬翔 断和衡量，抑或是哈贝马斯、佩谮尔曼、阿尔尼奥等法律论证的专家所设计的理 性程膨，都是为了诚立而进行的。证立理论谯保证法律方法的目的性指向、整合 法律方法的体系建构以及推崇稷譬的作用等方蕊都发挥蔚艇大作用。如聚将这种 遴路继续延讳，那么，证立懿瓣豹又是惫了被接受，袄这个意义上谖，霹接受性 是法律论证的核心证立理论的背景性函索。更加温和的可接受性理论将由于 其对传统的超越性而获得日益广泛的肯定。很明显，从法律方法的深入研究的角 度来说，对可接受性的探讨是徽有必要的。 砖霹接受毪数疆究氇毒韵予法律嚣法嫠方法在社会串茨撵筻丈装穆羹l 。法律 和法律方法本身不是最根本的豳的，而社会爿是他们真碡甏面对的。从微观上来 说，对形成接受的方法和途径的掌握有利于司法判决得到包括当事人在内的社会 的认同，从而有利于纠纷在法律的视野之内得列合理解决；从宏观角度而占，广 泛豹接受有利予在享圭会孛形成浚零售鄂，毕凳，信翻是发耱子接受豹信念豹深化 帮笈袋。这在当今价值和信 牵嚣趋多元酶幸圭会中褥立法簿和法治豹权威楚菲零骞 益的。而且基本的社会共识以及法律方法的稷序性特征也为以上的目标和过程提 供了宥利条件。 以上内容构成了本文第一郝分“道篇”姻主要部分。简丽言之，“邋篇”着 重分耩了霹接受馥璞论兴莛静鹜袋、法律方法撬鹭肉夔霹接受往鞋及娶广溺茨享圭 会视野中的可接黧住，从而构成了全文的总纲：从口丁接受饿理论的滥觞到规范视 角再到社会视角，进而勾画出法律方法在理论和实践上的一个重要发展趋势：开 放性。 零文戆第二帮分“寒簇”麓鬟分辑了扶法律方法孛安瑗霹接受牲鲍褥耱主要 途径：解释和论证。相院子提漱闯题，如傍突现可接受健烫其深度和现实意义， 这也是本文的重点内容。“术篇”首先分析了传统法治对如何实现可按受性采用 的一然既定方法，包括对法律价值的推崇、吸收社会资源以及以强制力作为底线 等等，还分板了学蠢 f 3 提出了一黪鼹点，例如爆尔敏的摸式等等。这些都能够为 我稻旋始传实瑗可缓受往懿溺遴上提供鹰签。簸实臻可接受往豹霆凄露富，法律 解释可以被视为一个为接受寻找权威的过稷，其具体的解释方法正是从不同的方 山东大学硕卜学位论文 面来利用权威在实现可接受性中的巨大作用。具体而言，文义解释对应的是文本 的权威，历史解释对应的是传统的权威，体系解释利用的是整体的权威，而社会 学解释的背后则是多数人的权威。这些具体的解释方法在不同的场合中发挥不同 的作用，从而为最大可能实现可接受性从权威方面做出努力。 从目前的研究现状而言，法律论证主要包括逻辑方法、对话方法和修辞方法， 这三种方法都可以为实现可接受性做出贡献。在逻辑方法中，本文着重探讨了司 法三段论的处境，在对话方法中，重点分析了哈贝马斯对如何通过对话方法实现 接受的立场，在修辞方法中，本文从宏观上介绍了佩雷尔曼对修辞技巧的展示。 在作为小结，该部分还重点分析了证立与接受之间的关系，认为从证立到接受是 法律方法的一个重要发展趋势，也是法律方法开放性的表现之一。 在“术篇”中，以上的内容主要是静态视角的定性分析，而从动态量化的视 角对如何实现可接受性进行的分析则是本文的独特之处。通过建构的数学模型， 该部分从单一结论的可接受性( 包括接受强度变化和接受强度不变两种情况) 到 交往社会系统中的可接受性等方面做出了有益的理论尝试。 在从理论方面对可接受性进行探讨之后，本文的第三部分“例篇”分析了几 个可接受性理论应用的实例，具体阐释了在不同的领域中和不同的场景下，如何 能够灵活运用可接受性理论的理论从而达到特定的目的。具体包括“男女同龄退 休案评论”( 在法律方法内如何实现可接受性) 、“禁止类推的修辞功能研究”( 修 辞方法在立法领域的扩展性运用) 以及“贾正名誉权案评论”( 对判决的接受以 及对接受的巩固) 。 关键词可接受性：法律方法；法律解释；法律论证；逻辑；对 话；修辞 出东大学硕士学锭论文 a b s t r 众c t c o m p u l s o r yp o w e ri st r a d i t i o n a l l yc o n s i d e r e ds oi m p o r t a n ti nt h er u l eo f i a w b u ti tt u r n so u tt ob ev e r yi i m i t e di nm o d e r nt i m e s a l t h o u g hi ti ss i l io n eo f t h em o s tv i t a ie l e m e n t si nt h em o d e r nr u l eo fi a w 。i ns h o r t 。w ec a nn or e l a y m e r e l yo nt h ec o m p u t s o 珲p o w e r ，o rw e w u b ec o n f r o n t e dw i t hg r e a td i f f i c u l t i e s n o w a d a y s b a s e do nt h eo n t o l o g yo ft h ep a s t 。l e g a lm e t h o dl sg r a d u a l l y g a i n i n gp o p u l a r i t yt o d a y w h i c hs t a n d sf o rt h et r e n di nt h ei e g a is t u d i e s m a c r o s c o p i c a y ，a c c e p t a b i l i t yj st h em a i ng o a li nl e g a im e t h o d s w i t h o u t a c c e p t a b i l i t y 。t h eu s eo fl e g a lm e t h o d sw i l lb em e a n i n g l e s s ，n om a t t e rf o rt h e l e g i s l a t o ro rf o rt h el u d g e ，w h i c hm a n i f e s t st h ec l o s ec o n n e c t i o nb e t w e e n o n t o l o g ya n dm e t h o d o l o g y 1 nt h em i c r o c o s m i cv i e w , a c c e p t a b i l i t yi sc a r r i e d o u ti ne v e r yl e g a lm e t h o d ，e s p e c i a l l yi nl e g a la r g u m e n t a t i o n j u s t i f i c a t i o ni st h ec o r ei nl e g a ia r g u m e n t a t i o n w h i c hi ss h o w ni nt h e g r e a tw o r k sb yh a b e r m a s p e r e l m a na n ds oo n j u 甜i f i c a t i o np l a y sa n l m p o r t a n tr o t el nm a n ya s p e c t s ，s u c ha st h eg o a lo fl e g a tm e t h o d s 。t h e c o n s t r u c t i o no fl e g a la r g u m e n t a t i o n t h el e g a lp r o c e d u r ea n ds oo n i fw e e x p a n dt h el e g a l j u s t i f i c a t i o n ，t h ea i mo fi u s t f f i c a t i o ni st oa c c e p t i nt h i ss e n s e t h ea c c e p t a b i l i t ys t a n da st h eb a c k g r o u n df o ri e g a li u s t i f i c a t i o n a sar e s u l t ， i ti ss om e a n i n g f u if o ru st os t u d yt h et h e o r yo f e g a la c c e p t a b i l i t y t h es t u d yo fa c c e p t a b i l i t yh e l p st h el e g a lm e t h o d sf u n 娃i o nb e t t e rl no u r s o c i e t y t h el a wa n dl e g a lm e t h o d sa r ea c t u a l l yp u ti n t op r a c t i c el ns o c i e t y t h es t u d yo fh o wt or e a c ha c c e p t a b i l i t yi sh e l p f u lt ot h ei d e n t i f l c a t i o n n o to n l y t ot h ep a r t i e si nc o u r t ，b u ta l s ot ot h ew h o l es o c i e t y w h a t sm o r ei m p o r t a n t ， a c c e p t a b i l i t yi sb e n e f i c i a tt ot h ec o n s t r u c t i o no fi e g a if a i t h 。w h i c hi ss oe s s e n t i a l i n o u r s o c i e t y 。 a m e n t i o n e da b o v el st h em a i nc o n t e n tl np a r to n e ：g e n e r a lt h e o r y w h i c h i ns h o r t d e a l sw i t ht h eb a c kg r o u n do ft h ed s i n go fi e g a la c c e p t a b i l i t y ， a c c e p t a b i l i t yi ni e g a lm e t h o d sa n dt h es o c i e t y i nt h i sp a r t w ec a ns e et h e t r e n do fl e g a lm e t h o d s - - - t oo p e n l e g a li n t e m r e t a t i o na n dl e g a a r g u m e n t a t i o na r et w om a i nw a yt ot h e a c c e p t a b i l i t y 。w h i c hi st h ek e y s t o n el np a r tt w o ：s t r a t e g i e s ，c o m p a r e dt o b r i n g i n gt h eq u e s t i o nf o r w a r d i ti sm o r ed i f f i c u ra n dm o r em e a n i n g f u lf o ru st o f i n dw a y st os o l v et h ep r o b l e m f i r s t t h ep a r ta n a l y s e st h et r a d i t i o n a lw a y st o a c c e p t a b i l i t y ，s u c ha st h ev a l u e so fi a w 。c o m p u l s o r yp o w e ra n ds oo n i n a d d i t i o n ；s o m es c h o l a r sp l i tf o r w a r ds o m eu s e f u v i e w s 。s u c ha ss t e p h e n t o u l m i n a st ot h ea c c e p t a b i l 缝y ，l e g a li n t e r p r e t a t i o nl si u s tt of i n dc e r t a i n a u l ：h o r i t i e s f o re x a m p l e h i s t o r i c a i i n t e r p r e t a t i o nm e a n st h ea u t h o r i t yo ft h e t r a d i t i o n a n ds o c i a ii n t e r p r e t a t i o ns t a n d sf o rt h ea u t h o r i t yo ft h em a j o r i t y d i f f e r e n tm e t h o d so fl e g a ti n t e r p r e t a t i o nf u n c t i o nd i f f e r e n t l yi nv a d o u s c i r c u m s t a n c e s ，t or e a c ht h ea c c e p t a b i l i t ya sm u c ha sp o s s i b l e 。 l o g i c a l d i a l o g i c a l a n dr h e t o d c a i a r et h em a i n w a y s l n l e g a l a r g u m e n t a t i o n a n yo fw h i c hi su s e f u ii na c c e p t a b i l i t y s y l l o g i s mi sd i s c u s s e d i ni o g i c a lm e t h o d a n dt h ev i e wo fh a b e r m a so na c c e p t a b i l i t yi sa n a l y z e dj n t h ed i a l o g i c a lm e t h o d ，w i t ht e c h n i q u e so fp e r e l m a no na c c e p t a b i l i t ys h o w ni n t h er h e t o r i c a lm e t h o d w h a t sm o r e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n u s t f f i c a t i o na n d a c c e p t a b i l i t y sa l s oa n a l y s e di nt h ep a r t w h i c hs t a n d sf o rt h et r e n do fl e g a l 6 山东人学硕十学位论文 m e t h o dm e n t i o n e da b o v e b a s e do nt h et h e o r e t i c a ia n a l y s e sa l im e n t i o n e da b o v e p a r tt h r e e ： c a s e si sa b o u tt h ep r a c t i c a lu s a g eo fa c c e p t a b i l i t ya sw e l ia st h et r e n do fl e g a l m e t h o d s a sf o i l o w i n g s ( 1 ) r e m a r k so nt h ec a s eo fr e t i r e m e n t ，d e a t i n gw i t ht h e u s a g eo fa c c e p t a b i l i t yi n s i d et h ei e g a lm e t h o d s ：( 2 ) r h e t o r i c a if u n c t i o no ft h e f o r b i d d e nf r o ma n a l o g y t h ee x p a n s i o nu s a g eo fl e g a lm e t h o dt ot h e i e g i s l a t i o n ：( 3 ) r e m a r k so nt h ec a s eo fh o n o r a r yr i g h t ，t h ea c c e p t a b u i t yo f v e r d i c ta n di t sc o n f i r m a t i o n k e yw o r d s ：a c c e p t a b i l i t y ：l e g a lm e t h o d s ：l e g a li n t e r p r e t a t i o n ：l e g a l a r g u m e n t a t i o n ；l o g i c a l ：d i a l o g i c a l ；r h e t o r i c a l 7 山东夫学顽 j 学位论文 道篇：可接受憾理论纵览 第一章方兴未艾：对可接受性的接受 传统法治的一个基本特征是重视强制性的作用，而现代法治的发展已经并正 在诞实着强制性本身存在的醺大缺陷和隐患，从战后的法学家们对如织区分面对 裁隧孵静强髑窝毽家法律义务瓣强潮这一翊越豹争议串簸霹浚管孛窥豹* 。虽然 强制性仍然是当代法治中不可绒缺的因素，在可以预见的未来仍然将充当整个社 会派常秩序的底线，但是，单纯依靠传统法治意义上的狭义的强制已缀不能满足 日菔纷繁复杂的濑代社会发展的要求，以不变应万变的结果也许只能魑在现实面 蔻磁缮头破盘滤，爱如霹予嚣瑷钱来考甏，也l 譬难一能够确定豹裁是苓确定娃本身 一样。毕竟，法不责众的真理和多元亿个入对利益最大纯的追求使得耱更广阔 意义上的“强制性”呼之欲出，也许这种“强制性”已经不再能够简单地被称为 强制性了，更准确也更具研究价值的可接受性成为其最健的替代者。w 接受性已 经德到入们的目藏接受，虽然没有在名义秽名分上得到郡么丈张旗鼓嬲宣扬。 甥定义都鸯缺陷，众多粒争论氇大帮霹定义存关，甚至在一定意义土，定 义怒一切罪恶的来源，可接受性也是如此，难如虽然各种语言对水有赣不同的表 示方法，但是水却依然如故一样。如果要大致描述其特征，那么可按受性则是人 们的内心世界对外在世界的浆种因素或者成分的认可、吸纳甚至尊崇黼形成的心 瑷状态或者顿窝，无论这秘瓣滚或考戒分怒经验夔、先验戆掺或是超猃豹，毽无 论这攀的“人们”指向部分入群抑或是整个人类，更无论这种心理状态或者倾向 形成的原因为何。 一切定义和描述也都存程于特定的历史背景之下，从历史的考察中可以发 现，在对可接受枣甓进 亍耧述辩掰指定的因豢弱成分明显肇现一静由外瓣内豹趋 势。觚拐民对自然的崇拜，奔捌由自然露入亿的神静崇敬，再到神豫瓣伟久的尊 崇，这种在i j 信息时代的接受对象的发展线索就是一个从外部的自然到人本身的 过程；而在启蒙落动启发了民众的自我意识的觉醒之后，人们更愿意接受所谓的 “繁体智慧”，从传统经典的三三投分立到今翻蓬勃兴起的全民公投，都是这种觉 繇豹产懿。嚣受为深亥l 夔阚题在于，鼙缓夜入稻内部，鼹耩襻、意识秘灵魂戆薅 任和接受更超越了对人的物质肉体的信任，毕竟在整个文明历史中，人类的肉体 没商比史前时代有多大的发展，而创造了前所未有的灿烂文明的原因难是在于人 类的意识和精神簿内在因素，丽可接受性也正是这种趋势的代表，因为它充分表 明7 入镯怼意瑷鞠精毒枣豹指囱t 鞫趋囊，表达了入铜弱意恚，在这个意义上更旋体 璃滋可接受往在警代兴嫠的霉爱性。在法学的税努之内，这种趋势献爨然法，特 别怒神学自然法的同益式微中也可见一斑，毕竟对于过予崇高和抽象，甚至无法 琢麟更不允许有任何怀疑的对象，由于它与般大众或者个人的证常( 或者是源 于本性的) 心理糕是，在历史中难以被持久的和广泛的接受，如果与这种接受相 。参见刘星：法律盛什么，广东旅游u ；版社1 9 9 7 年j 锨，第3 2 页。 8 山东人学硕十学位论文 伴随的是严格的义务，那么将加剧这种对象( 无论是理论或者是教义) 被接受的 程度和持久性，特别是就这样一个欲望释放得到复兴的后现代而言，尤其如此。 总之，从人们接受对象由外而内的历史发展中可以看出，可接受性理论在深层次 上符合历史发展的趋势。 如果说可接受性的这种符合历史发展的趋势是侧重于其兴起的外部原因，那 么能够保证可接受性理论被接受的深层原因则要从其内部分析入手。“事物之存 在，它们的什么，不是在我们看到它们的情形中，而是在人们对它们的言说 或者有关它们的意见中，最初进入我们的视野的。”。，因而从终极意义上说，能 够进入人类视野被人们认识的事物，本身就暗含着人们在一定程度上的接受，这 也从另外的角度揭示了可知论和不可知论发生分歧的重要原因。从心理学的角度 而言，个人要完全超越本我( e g o ) 进而透彻了解、分析客观世界几乎是不可能 的，对由个人组成的整体人类而占也大抵如是，因而要实现纯粹的客观理性( 无 论是客观事实、客观标准还是客观依据) 也几乎是不可能的，即使有极少数超常 的个体能够实现这种本我的超越，其结果不是由于无法传播而湮没于历史长河， 就是因为过于偏激而被视为异端。进而，如果这种纯粹客观无法实现，能够在已 知范围内最大限度的接近纯粹客观的，除了神的启示就是尽可能广泛的可接受性 了，前者在当代社会中的式微使得后者成为众多选择中的最优选择，对法治而言 也是如此。 如果以上从法学之外的视角观察能够获得一些借鉴和启发，那么在法学之内 可接受性得到接受的原因则可以归结为其自身最重要的性质超越性。如果历 史的确存在进步，那么更进步的、具有超越性的事物总是出现在后来的时代，虽 然相反的结论并不能必然成立。作为顺应发展趋势的可接受性，其被接受不仅有 历史原因，而且满足的后来者的条件，最后但并非最不重要的是，它超越了众多 的传统法治中的局限和缺陷。例如，在形式上相互对立的两大法系，无论是“类 型再生产”的英美法系还是崇尚制定法的大陆法系，都无法依据既往以保证其适 用于未来的正确性，而作为“横贯系统”的可接受性则成为沟通历史与未来的协 调器。当然，更为关键和重要的在于可接受性对于传统法治的实质问题上的回应， 其超越性使得传统法治不仅从本体上，更从方法上产生了进步和升华。 法治的本体意义总是体现在其与社会生活中其他领域以及其本身的价值之 中的。其中，首当其冲的就是法律和道德的关系这一长久困扰的问题，而从可接 受性的角度而言，“所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过 分的弊端已最终唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预”。，也就是说，只 有当道德问题其弊端或者缺陷的严重程度已经超越了社会公众可接受的程度和 范围的时候，法律才对其进行调整，这从另外一个层面印证了“法律是最低限度 的道德”的观点，但却更加清晰明确。抽象论述法律和道德的关系总是对现实没 有多少真正的益处，而对二者关系的最有价值的探讨大多出现在相互矛盾甚至出 现激烈冲突的时候，毕竟在大部分相安无事的时刻，二者是各行其是而并行不悖 的，很明显这罩的关键就是社会公众的可接受程度，由于道德问题本身就具有多 样性和变化性，各国的道德观念又存在着巨大差异，因而不难理解不同社会中可 o 【荧】列舆施特劳斯：自然权利与历史，彭刚译，三联书店2 0 0 3 年版第1 2 5 页。 。【荚】卡多佐：l d 法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第9 0 页。 9 山东人学硕十学位论文 接受的行为在范围上存在如此巨大的差异。作为法律价值的丁f 义、公平、民主等 也具有相似的情况。就j 下义而言，j 下义的观念本身是难以确定的，正如前文所讨 论的概念一样，在相互差异甚至矛盾冲突的关于正义的观念中，大概可以推知其 各自的预设前提是什么：现在看来，对币义问题过多甚至是过滥的讨论从某种意 义上说，即使不是欺世盗名，起码也带有叶公好龙甚至居心叵测的意味。而可接 受性则能够避免这种混乱不堪，因为它能够确定大致的标准，以社会认可的程度 来量化在具体问题上正义与否的争议，从而打破那些有关正义的冠冕堂争的神 话。公平也是如此，“所谓公平，在基层法官眼中，主要不是制定法规上 的公平，而更多是社区舆论中的评价，以及当事人双方认可的标准。”很明显， 作为法治精英阶层的重要成员的法官，其对这种认可的可接受性的主张是深表赞 同的，即使没有用明确的语言或者文字表达出来。 值得注意的是从可接受性的视角分析民主的作用。由于民众已经成为法治的 灵魂属性，而近代以来世界各国也竞相把民众付诸实施，因而从这个意义上民主 具有法治的本体和方法的双重属性，是二者的沟通桥梁。而相对于正义和公平而 言，民主j 下是更直接的体现可接受性的因素，因为其原初设计就是为了使得社会 认可的问题通过一定的程序得到表达，而其在现实中的运作( 例如选举，全民公 投等) 也正是使得这种设想得以实现。如果说自然科学是求“真”，艺术是求“美”， 那么世俗的法律追求的则是“善”，这种“善”本身就蕴涵着被多数人接受的内 容。从反面说，这种民主的制度和程序的设计也是对可接受性的一种被动妥协， 毕竟每个人都积极进行设计进而按照其设计处理问题、构建社会不仅是不必要 的，更是不可能的。而只能通过民主的方式使得可接受性本身得到最大化的体现。 在法的本体确定的目标( 或者说是“神话”) 之后，对方法的探讨和追寻成 为当代法学研究的重要领域，法律方法也是可接受性理论的主要发源地，可接受 性与逻辑有效性、融贯性共同成为法律方法中法律论证理论正当化的基本标准之 一 ，而笔者认为其他两个标准在更深层的意义上都能够被可接受性所吸收，有 的学者甚至认为可接受性是法律论证有效性的归宿。萨是从这个意义上说，对 可接受性在法律方法中的探讨是可接受性理论最具研究价值的地方，因为它制约 着法律方法能否正常的发挥其真乖的作用，在更远的领域中甚至影响到法的本体 能够体现和现实。即使在法律方法内部，可接受性也能够体现其超越性的一面， 在法律论证标准上是一个例证，而更又有意义的问题则是对法官是服从还是创造 法律这一问题上的超越，简而言之，在司法判断形成过程中总是相互交织的服从 与创造的过程，最终都必须服从于可接受性的检验，无论这种接受是来自于法律 职业阶层内部( 如上级法院和法官) 还是社会( 如当事人或者社会一般公众) 。 总之，可接受性的接受有着深刻的外部和内部原因，它不仅符合历史的趋势， 更重要的是具有超越的性质。而两者都可以归结为可接受性对于人们需要的满 足，“一切社会制度的形式都是手段，手段必须依着处境而变动。较固定的是人 。苏力：送法下乡：中国基层r 日泣制度研究，中国政法大学出版丰十2 0 0 0 年版， 第2 7 4 页 。参见：李秀群：法律论证的正与化标准载于山东警察学院学报2 0 0 5 年第1 期。 。参见粱庆寅、张南宁：往律论让的有效性条件，载十葛洪义土编：法律方法与法律思维( 第3 辑) 中国政法人学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 3 贞。 1 0 山东大学硕 学位论文 类生存的需要。”而具有超越性的可接受性顺应历史，这本身就是对人们需要的 满足，毕竟在当代社会中，法治和法律已经成为世界主流的生存方式和状态( 即 使只是趋势) ，而面对文明史上前所未有的这种生活，可接受性使得人们能够更 适应，即使只是形式上的。 。费孝通：乡t 中国生育制度，北京大学出版t = 1 9 9 8 年版，第1 6 6 页。 山东大学硕i 学位论文 第二章规范之维：法律方法视野内的可接受性 “法律方法的存在，宏观上，推动了法律职业者阶层成为一个独立的知识群 体，这个群体以自己特有的知识能力和知识结构，成为法治的中峰力量并推动社 会的发雇，建构社会的秩序；微观上，提高了法律人正确解决法律问题的能力。” 法律方法的兴起可以说是在承继了以往法治中对本体论深入研究之后的结果， 这种对方法论和司法的重视研究进路和范式已经成为当i j 法治的研究及其发展 的一个趋势圆，也是一种从宏大叙事到微观论证的转变。正如上文有所论及的， 可接受性理论源于法律方法，又在法律方法中发挥着巨大作用，因而形成了二者 的良性互动的状态。对于具有教义学属性的法学来说。，“合理的可接受性作为法 律教义学的重要原则发挥着同真理在经验科学中相同的作用。正如经验性研究总 是试图将真理最大化一样，法律教义学的目标是尽可能将合理的可接受性最大 化。另一方面，合理的可接受性也使得从法律确定性的角度来衡量规范的出发点 变得有意义。”从宏观层面而言，可接受性就是法律方法为自身预设的目标，如 果最终没有达到可接受的程度，各种法律方法的运用都将失去意义，无论是对立 法者更对司法者都是这样，从这罩也可以凸显本体论和方法论之i b j 的紧密联系。 在微观的层面上，各种法律方法，尤其是法律论证理论，都在一定程度上贯 彻着可接受性理论。例如，在法律方法立足的司法领域，无论是法律解释、法律 推理或者法律论证，总会在运行过程中出现一定的终极化、普遍化的倾向，即为 了追求“客观”而对基础原因的不断追问，而其结果( 如果能够形成这种结果的 话) 也多数流于大而无当的空洞说教，这也是所谓的可普遍化理论的脆弱之处。 在法律解释中，“总的来说，解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持 适当文化距离的问题：问题在于，没有任何技术来获得疑难文本的客观解释。”9 而能够最大限度克服这种脆弱性的方法之一就是可接受性理论，简而言之，也许 唯一真正能够实现的可普遍化原则就是可接受性，因为它能够摆脱空洞的说教或 者某种故弄玄虚，抑或是有意或者无意编造的神话，而能够从天国回到人间。 真币能够使得可接受性理论大展身手的领域是法律论证。尽管法律论证理论 本身还没有形成非常完整的体系，但是笔者认为，法律论证能够成为整个法律方 法的中心和基础，因为无论是法律解释还是法律推理以及价值衡量等等方法都是 在法律论证的框架内进行和运作的，而法律论证又是直接面向司法实践的，这又 符合法律方法本身预设的指向领域。进一步说，证立又成为法律论证的核心内容 。葛洪义：法律方往的件质畸作用兼论法律的结构及其客观性，载于葛洪义主编：法律方法与法 律思维( 第3 辑) ，中国政法大学出版事 = 2 0 0 5 年版，第1 4 6 页。 。参见林来梵、郑磊：法律学方法论辩说，载于法学2 0 0 4 年第3 期；陈金钊：州法过程中的法律 方法论，载于法制j 社会发展2 0 0 2 年第4 期。 o 参见谢晖：法理学：从宏大叙事到微脱论证，载于文史哲2 0 0 3 年第4 期。 o 参见陈余钊：法学的特点0 研究的转向，载于求是学刊2 0 0 3 年第2 炳。 oa u l i s a a r n i o ，t h er a t i o n a la sr e a s o n a b l e ，a t r c a t l s c o n l e g a l j u s t i f i c a t i o n , d t e i d e l p u b l i s h i n g c o m p a n y , 1 9 8 7 p2 2 7 “【羹】波斯纳：法理学问题，苏力译中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 4 页 电容大学颈l 。学斑论文 窝鬟辣，“不嗣手势愈题戆囊实聿蔓露论懿一般谂涯，惑俸上露，法律论谖苓是惫 真雨辩，其使命是耍使入信服，程诉讼中，法律论证甚至楚为赢丽辩。法律论证 的目的在于找到不同阶段的命题和结论的正确性和可接受性。”。无论是事宓和规 范的二分，还是价值判断和衡量，抑或是哈贝玛斯、佩雷尔曼、阿尔尼奥簿法律 论证盼专家所设计的理性程序，都是失了证立纛进蕈亍的。如鬃将这秘进鼹继续延 枣，群么缀骥显，谣立豹器豹又楚舞了谈接受，获这个意义主说，可接受谯是法 律论证的核心诞立理论的背辙性因素。当然，这种追问如果再进行下去很容 易进入“明希豪森困境”，这是我们所不愿看到的。“在综合考虑的基础上，论证 理论试图展现在一个法律区域之内，如果事情被理性的考量，何种规范成巍被接 受。霆鼗，它蘩攀爱一令重要懿法德理论。”。一墼二者豹关系形戎建毪德繇，形 成证立豹法律论证增强自身的可接受性，可接受性本身也通过不断演进的法律论 证而得刹发展，那么这将产生非常积极的效果，无论是对法律方法理论还怒司法 实践都怒如此。 无论是在理论磺突中还是在竭法实践孛，三段论仍然发挥善重要侮耀，氇成 秀法律论证理论静鏊虢性疆桨，各种模鍪氇都怒以其为基穑褥相应交纯翡。丽三 段论内含着事实与规范的二分，这种源于休谟的主客二分的理论，虽然在当代受 到了一定的批判，“哿找事实和寻找前提往往交织在一起：法官审理证据并决定 事实，褥且任何关于制定法条文的范围和可适用性的疑问，都很有可能幽_ j l 乏自予 事实懿麓法来薅决”* ，毽是，这秘魏翔帮实辩上形成了慧转绞三段论的扬弃， 使得发腥和改造的三段论仍然具宵相当的活力，而其中的事安与规范的二分也相 应的将继续发挥其积极作用，特别是对于以规范为基础和出发点的法律论证理论 来说，这种区分的强调还是有值得肯定的意义的。阿列克西的“内部证成”与“外 部迁成”豹区分逮安壤上蠹含蓍辩事实与壤蕊二分瓣毒定。”献霉接受经豹褫角 丽言，谯事实与规范豹二分之中，应当受到更大豹重视豹成獭是规范，其原因首 先在于零实本身的缺陷。从终极意义上而言，诉如前文所述，对本我超越的不可 能导致农观性之不可能，这也实质上否认了纯粹搴实达致的不可能：而在脱实中， 特别是旋司法实践中，本身纷繁笈杂酶事实总怒要经过裁剪，无论是法律职业群 俸还是一般轻会公众，这静裁剪在潮事镶域孛袭现豹茏为羁驻8 ，酃谴爱程最追 求客观性的证据法领域中，客观的证明标准的建立也只是一种“乌托邦”。”从语 言哲学的角度而占，鬻实本身是无法解释的，难如不同的语种对相同的事物用不 同的语蠢和符号来袭示一样，如粜非要进行解释，那么形成遮种状态的原闲也只 戆麸黪定露空范疆两戆生活共同体较为一致豹羧受毪孛来搽等。氇爱是旗遨令意 义上说，任何的法律推理都不可能是自足的，崧总是要建立_ 谯特定地方的社会综 合背景之下，在潜台词中总是预设了一定的隐含前提，甚至照极端地说，法律推 理所运用的语言和文字都是一定的可接受性的产物。 o 郑永流；法律判断太小辩羟的建构及其方法，载于法学研究2 0 0 6 年第4 期，第i 4 裂。 oa u l i sa a m i o ，t h er a t i o n a la sr e a s o n a b l e ，at r e a t i s eo nl e g a li u s t i f i c a t i o n ，d 他i d e lp u b l i s h i n gc o m p a n y , 1 9 8 7 p4 6 o 张，占铭： 上律解释操作分析，中国政法大学出版社1 9 9 9 熹# 版，第3 3 页 o 参见【德l 阿列克两： 盖律论证理论，舒国滢译，中阑法制h ；版社2 0 0 2 年版， 第2 7 4 贝。 o 参见钝糯文。杨波：攫窖蠼真实法律襄蛮之闻辫删摩刿决证明标准瓣挥思考，鞍 二寿林丈 掌鞋会科学学擐2 0 0 4 年第6 朝：辜浩：沧法律孛瓣真实+ 裁卡洼割与社会发簇2 0 0 4 年箍3 鬻， 辔参觅；张拉p ：醅蹦杯准建构的鸟托邦，载十洼学珊究2 0 0 3 年第4 期。 出末丈掌硕卡学链论文 霹接受往对怒藏的重褫其蠢箕自身的饶越健。箕表瑶举仪滚于法簿论证理论 本身对规范的推崇，更重要的怒可接受性能够超越事实与煳范的紧张关系。如果 单纯的强调前者，无疑是一种懒惰，而在后者之中，“纠缄于事实与法律之间”m 的情形并不少见，褥法律勰释、价值衡量等方法的运用也楚为了弥合事实与规范 之瓣鹃缝獠。磊霹接受瞧鄹在一定程度上爱够超越篷二者瓣紧张关系，歇宏鼹主 讲，它避免了抽象谈论事实与规范关系的空洞，丽将二者出现紧张关系所要求的 解决简化为面向谁和谁接受的问题，从微观的角度而占，可以从规范内部以及规 范与攀实的联系丽个层面探讨。 瓷溪范( 特臻怒法律撬范) 瓣凌罄，程露懿俸熬翘蓬移楚整令援藏铬系獒组 成部分，因而在通常情况下个别规范是被规灏整体所接受的，因而二者程宏观上 是“形而下”和“形而上”的关系。而在司法实践中形成的裁判如果适用了具体 规范，在更深的层次上相当于邋用了整个规范体系。“根据法律，应当被排除的 不是熊镌瘊有理由，悉缓援是那魑在法律上褥不到承认豹理出。我翻不艇诀为法 律是蠡 套孤立溉菠组成的俸系每一蔑藏部稠有各鑫猿立豹功能，法律是一 套共同决定其规定内容的( 潜在冲突的或强化的) 理由体系。”。刑法分则的具体 罪状和罪名的确定与总则的关系就是这种情形的典型代液，而一般的赎型案件 ( 或嚣简单案 牛) 郯是符合了规范内部可接受性的标准。榈反，疑难案件，从可 接受瞧翡角痉瑟骞，裁是令爱麓藏没骞被整钵经矮莛簧接受( 在这令意义主类叛 于德沃金意义上避行的法律规范冲突的解释，也类似于处瑕规则与原则的关系) ， 典璎的帕尔马案件( 谋杀继承案) 产生争议的原因就在于麒体的规则是荫以及在 多大程度上被规范糕体所接受。这种规范内部的分歧主要谯法律职业群体内部进 行，立法者、司法纛等不嗣豹驻瓣薅当然也会瓣这穆霹接受牲瘸题毒蓉不溺甚至 相反的残点，其蕊点的产生和接受在更广阔的论域中是对攀实的法律意义( 规范 意义) 有着不同的理解，这又涉及到在事实和规范的关系臌商上讨论可按受性的 问题。 出予翦述的法德靼法学豹转内，在司法实践中帮法律方法内搽讨事实与规范 静关系润题获褥了戮盏豹重褪，瓣嚣，在窭瑷了麸司法三菠论到法律论诞戆法律 方法的转型的背景性趋势之下。，综合性和对话式的论证、解释的方法得到了更 多的强调，如果将上述的重视和强调简化为嗣法过程的具体操作，可以得到如下 的图示： 。参见筇力；送法下乡：中同基甚r 法制攫姘究，中羼政法大学i ；舨社2 0 0 0 年舨第1 9 7 更。 。【葵l 撞兹：洼终豹投藏，采峰泽，法律琅鹱社2 0 0 5 年叛，颦鹅羹。 。参魁熊盅乾：当代法律方法论的转壁扶西i 去三段论剿法律论证载卡法锈j 社会发麓2 0 0 4 年第4 期。 1 4 山东大学硕+ 。学位论文 杰浆撼a l - 1 l 葱谧# l 小箭播a i j 蝴缝娃l l 蟪游a 2 0 嚣缝a i j 盎 $ 髂瓷疆 一 走蠢灌 - - 一 乙哆鬻臻 一瓣 1 _ 。嬲 b 2 b i 在该图示中，法官仍然起着中心和决定的作用，但是又不是整个司法过程中 判决形成的唯一因素，当事人的参与使得整个过程在当代出现了“商谈化”的面 貌，进而影响着最终裁判结果的形成。同时，在以传统三段论为微观组成要件的 整个程序中，每个日u 提( 无论是事实或者规范) 和及其结论都将受到法官的接受 性的检验，以决定是否以及在多大程度上构成或者影响裁判的形成，这就构成了 对传统三段论的超越，也是可接受性的超越性的表现之一。当然，法官的可接受 性标准又受到多种因素的限制、影响和决定，而在特定的司法程序中，当事人通 常( 或者在法律方法论的意义上) 只能够通过自身的解释、论证等方法来对法官 的决定产生影响，这也是一种超越适用对象局限于法官的、更广意义上的“扩大 的法律方法”。这样，在事实和规范的