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北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 浅析网络侵权案件的管辖权选择 摘要 伴随着社会经济和科学技术的迅猛发展，电子商务时代己然到 来，互联网已经逐步覆盖了人们生活的方方面面，信息化为人们的生 活提供了方便和快捷，然而，相伴而生的形形色色的网络侵权案件也 层出不穷，涉及到刑事、民事、知识产权等诸多法律领域。 在对网络侵权案件的法律救济问题上，解决管辖权的选择问题则 尤为重要和迫切。网络具有虚拟性、无国界性、交互性、开放性等完 全不同于物理世界的特性，使得传统的属人管辖原则、属地管辖原则、 专属管辖原则和协议管辖原则等管辖权基本原则和理论受到了冲击 和挑战，各国在管辖权选择问题上从理论创新和实践尝试中不断地积 累经验，我国也在立法和实践中有自己的做法，但是这些理论和实践 能不能带来网络侵权案件的管辖权选择的春天，能不能真正的解决实 践中所遇到的问题，还需要进一步的探讨和分析。 本文通过运用理论研究和实证分析的方法，对各国的理论和实践 以及中国的理论和立法进行评析，总结其优势与不足，作出扬弃，希 望有助于这一问题的研究和解决，并为我国的司法实践和立法完善提 供有益参考。 关键词计算机网络网络侵权管辖权管辖权确定 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 ab r i e fa n a iy s i s0 nt h ec h o i c eo fj u r i s d i c n o no f d 盯匝r n e ti n f r i n g e n 旺 n tc a s e s a c c o m p a n i e db yt h ed e v e l o p m e n to fs o c i o - e c o n o m i ca n ds c i e n c e a n dt e c h n o l o g y , e - c o m m e r c ee r ah a sa r r i v e d ，t h ei n t e r n e th a sg r a d u a l l y c o v e r i n ge v e r ya s p e c to fp e o p l e sl i v e s ，a n di n f o r m a t i o np r o v i d e sa c o n v e n i e n ta n df a s tl i f es t y l ef o ru s ，h o w e v e r , a tt h es a m et i m e ，a l lk i n d s o fi n t e r n e ti n f r i n g e m e n tc a s e sa r ee m e r g i n g ，r e l a t e dt oc r i m i n a l ，c i v i l ， i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dm a n yo t h e ra r e a so fl a w h o wt os o l v et h ec h o i c eo fj u r i s d i c t i o ni sap a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t a n du r g e n tf o rt h eq u e s t i o nh o wt og i v er e l i f et ot h i sk i n do fc a s e s e c o m m e r c ee r ah a ss u c hc h a r a c t e r sa sav i r t u a lw o r l d ，n on a t i o n a l b o u n d a r i e s ，i n t e r a c t i v i t y , a no p e n e dw o r l d ，w h i c hi sc o m p l e t e l yd i f f e r e n t f r o mt r a d i t i o n a lp h y s i c a ls o c i e t y ；a l la b o v em a k ei m p a c t sa n dc h a l l e n g e s o nt h ep r i n c i p l e so ft h et r a d i t i o n a lp e r s o n a lj u r i s d i c t i o n ，t h ep r i n c i p l eo f t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n ，t h ep r i n c i p l eo ft h ee x c l u s i v ej u r i s d i c t i o na n d a g r e e m e n t sg o v e r n i n gt h ej u r i s d i c t i o np r i n c i p l e f r o mt h et h e o r ya n d p r a c t i c eo fc o n s t a n t l yt r y i n g ，c o u n t r i e sh a v ea c c u m u l a t ee x p e r i e n c ei n t h ec h o i c eo fj u r i s d i c t i o n ，o u rc o u n t r ya l s oh a so u ro w np r a c t i c e si n l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，b u tt h et h e o r i e sa n dp r a c t i c e s w h e t h e rc a n b r i n gt h es p r i n gf o rt h ec h o o s eo fj u r i s d i c t i o no fi n f r i n g e m e n tc a s e s u n d e rt h ee - c o m m e r c ee n v i r o n m e n t ，r e s o l v et h ep r o b l e m se n c o u n t e r e d i nt h ep r a c t i c e ，w en e e df u r t h e re x p l o r a t i o na n da n a l y s i s i nt h i sp a p e r , t h r o u g hu s i n gt h em e t h o do ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n d e m p i r i c a la n a l y s i s ，g i v ea s s e s s m e n tt oc h i n aa n dt h e s ec o u n t r i e s t h e o r y a n d p r a c t i c e a n dc h i n a s l e g i s l a t i o n ，s u mu p i t s s t r e n g t h sa n d w e a k n e s s e s ，h o p et h a t t h i s i s s u ew i l lh e l pr e s e a r c ha n dr e s o l v et h i s q u e t i o n ，a n dp r o v i d eau s e f u lr e f e r e n c ef o ro u rc o u n t r yj u d i c i a lp r a c t i c e 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 a n di m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o n k e yw o r d s c o m p u t e r - i n t e m e t i n t e m e ti n f r i n g e m e n t j u r i s d i c t i o n m a k ec e r t a i nj u r i s d i c t i o n 独创性( 或创新性) 声明 本人声明所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标 注和致谢中所罗列的内容以外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得北京邮电大学或其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了谢意。 申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关 责任。 。、一二应 ，、 本人签名： ! 丕垦丕日期：兰咝：主：! 丝 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京邮电大学有关保留和使用 学位论文的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的 知识产权单位属北京邮电大学。学校有权保留并向国家有关 部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许学位论文被查阅 和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允 许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。( 保 密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密在年解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围， 适用本授权书。 本人签名： 导师签名： 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 己i 吉 丁- 口 随着第三次产业革命的不断推进和现代社会经济的飞速发展，计算机科学技 术和计算机网络也得到了迅猛的发展，网络不断渗透到人们日常生活的点点滴滴 中来，互联网给我们的生活带来了极大的便利，促进了信息产业发展的全球化， 也在各国的经济、文化、科学研究、军事、政治、教育和社会生活等各个领域发 挥着越来越重要的作用，电子商务时代已然到来。 电子商务兴起于2 0 世纪9 0 年代，成为美国、西欧等发达国家的新型贸易形 式。作为一种新兴的商务方式，电子商务有着无限的空间和巨大的市场，将成为 全球经济的新的增长点。电子商务依赖于网络，网络犹如一把双刃剑，在给人 类带来巨大发展和变革的同时，又为人类提出了棘手的问题。以网络为媒介进行 的新的侵权行为日益张显，由于网络本身所具有的全球性、不确定性、无中心性、 虚拟性、开放性、交互性、实时性和无国界性等诸多不同于现实社会的特性，使 得人们的人身权和财产权很容易受到侵犯，而当人们要对这些侵权案件进行救济 的时候，难免会涉及到管辖权选择和法律适用问题，而这二者中管辖权的确定又 尤其显得重要，从国内法的角度来讲，管辖权的确定可以说是处理与网络有关的 法律冲突的前提；从国际法的角度来讲，管辖权的确定可以说是制定国际统一规 则的基础；从国际私法的层面来讲，管辖权的确定是法律适用的前提和基础。 由于互联网完全不同于物理世界，传统的属地管辖原则、属人管辖原则、专 属管辖原则以及协议管辖原则等已经很难再简单的适用到互联网的网络侵权案 件中来了。传统的管辖权理论正面临挑战和冲击，针对管辖权选择的新理论纷纷 提出，而面对这种挑战，各国在实践中有不同的做法。我国在网络侵权管辖权问 题上的立法和实践中也有自己的尝试。 作为电子商务时代出现的新问题，传统的管辖权理论遭遇困境，但是要解决 这一问题也需要在理论、立法和实践中作更多的思考。首先是国际统一实体法规 则很欠缺；其次是各个国家由于受到自身的法律文化、历史传统和互联网技术发 展程度的影响，在立法和实践中的做法迥异，需要对其进行详尽的分析，并且还 要结合针对网络侵权案件提出的管辖权新理论的比较和甄别把传统的理论在网 络侵权案件中作出扬弃，进而审视我国的网络侵权案件的现状以及我国已有的法 国张广荣：互联网络中的法律问题，载外国法译评1 9 9 6 年第4 期，第2 0 - 3 0 页。 o 王德全：( i n t e r n e t 与电子商务有关的法律问题，载知识产权文丛1 9 9 9 年第l 卷，第2 2 1 - 2 2 8 页。 1 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 律规定，对其中的合理和不合理的因素再做评价，为我国解决该类案件的管辖权 问题寻求一条出路。本文试从网络空间的具体特点出发，结合对网络侵权行为的 概念和特性的阐述，分析了网络侵权案件对传统民商事管辖权理论的冲击和挑 战，列举了当代世界各主要国家的立法和司法实践并加以分析，运用理论研究和 实证分析的方法，对各国的理论和实践的以及中国的理论和立法进行评析，总结 各自的优势与不足，从而得出作者自己的观点即我国在网络侵权案件的管辖权问 题上应有的态度和立场，以期能为我国司法实践和未来立法的完善提供参考。 2 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 第一章计算机网络和网络侵权案件的特点 网络是网络行为的载体，而法律调整网络行为是不可能脱离它的载体的。因 此，我们在探讨网络侵权案件的管辖权问题之前，先要对计算机网络的相关知识 作一简单的介绍，以此为背景知识来了解互联网环境下侵权案件与物理空间中的 侵权有何区别，从而为下文展开管辖权问题的探讨作出铺垫。 1 1 计算机网络的简介 1 1 1 i n t e r n e t 的含义 i n t e r n e t 中文译名为“因特网，又称“国际互联网 。它是一个建立在 现代计算机技术基础上的，由成千上万相互协作的网络，以及网络所承载的信息， 结合而成的集合体。 它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来 的信息社会的基础。关于互联网的概念，美国计算机网络的权威专家a s 坦南 鲍姆认为，互联网是指独立自主的计算机的互联体。当信息界谈及i n t e m e t 这个 概念时，不是简单地把它作为一个有形的，以各种缆线连接的计算机网络，而往 往是作为当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络 信息库来对待的。 也就是我们常说的网络空间的概念。网络空间又称“赛柏空 间 ( c y b e f s p a c e ) ，它区别于物理空间。在我国，一般认为互联网络是指处于 不同地理位置的若干具有独立功能的计算机通过某种通信介质连接起来，并以某 种网络硬件和软件进行管理，以实现网络资源通信和共享的系统。 国王德全： 试论i n t e r n e t 案件的司法管辖权，载中外法学1 9 9 8 年第2 期，第6 2 6 7 页。 国粱成华、张义刚：电子商务技术，电子工业出版社2 0 0 0 年版，第8 - 1 1 页。 张楚：电子商务法初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 o 刘德良：网络时代的民法学问题，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 - 5 页。 3 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 1 1 2 网络的特点 1 网络具有开放性。 网络的开放性也叫全球性或者无国界性，指的是在互联网上没有国界和地域 的限制，任何人和任何地区都可以成为互联网的一部分，从而使得全球可以是一 个网络，使全球的计算机用户紧密联系在一起，且这种联系彻底打破了物理空间 中的有形世界。全球性是网络空间最重要的特点，目前世界上有两百多个国家， 网络的全球性覆盖和连接势必会出现大量的跨国法律问题。 2 网络具有客观性。 网络空间虽然不同于物理空间能够被感知，但是它是客观存在的，这种存在 不是指构成网络的外部的计算机终端和缆线等硬件设施，而恰恰是这些设施支持 运转的一个进行信息的传播、交汇和衍生的空间。虽然这个空间我们看不见、 摸不着，但是谁也不能否认这样一个空间的存在。 3 网络具有交互性和实时性。 网络用户利用互联网可以进行双方乃至多方几乎是同时交流的网络活动；网 络用户还可以根据自己的需要随时、随地进行信息选择和交流对象的选择。圆这 就较传统的媒体如电影、电视、广播、书刊、报纸等大大提高了速度，既方便又 快捷。 4 管理的非中心化。 在网络空间里，每一台机器都可以作为其他机器的服务器，因此，互联网中 没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机 的中心枢纽，所有计算机都是平等的。 5 当事人的多边性及身份的隐秘性。 网络的全球性造就了主体的多样化、复杂化，由于访问网址的随意性，使得网 络纠纷涉及的当事人有可能呈辐射状，来自世界不同的国家和地区，而且由于当 事人的身份脱离了国籍，住所等的限制，变得更加的隐秘。 陈钧： 网络侵权案件的管辖确定，载著作权2 0 0 0 年第6 期，第3 3 3 8 页。 张楚：电了商务法初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 7 页。 固黄进、何其生：电子商务与冲突法的变革，载中国法学2 0 0 3 年第l 期，第1 4 0 - 1 5 5 页。 4 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 1 2 网络侵权案件的新特点 人们常常用“双刃剑一来形容互联网，互联网所拥有的开放性、交互性、实 时性等特质带来了人们提供和获取信息的极大便利，大大改善了人们的生活：与 此同时借助于新的数字技术和网络，信息的侵权和“跨国 流动非常轻易，于是 出现了许多新型侵权案件。 1 2 1 网络侵权概念的界定 一般认为侵权行为是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损害而承担民 事赔偿责任的行为。在电子商务环境下对他人的人身权、财产权造成的不法侵害， 统称为网络侵权行为；但是这里对利用网络对他人的银行账号、网络游戏中的财 产等构成的侵害作为网络财产侵权认定无可厚非，而人身权包括人格权和身份 权，利用网络是很难侵犯他人的身体权和生命权的，因此，网络人身侵权就是在 网络上对人格权和身份权的侵犯，一般排除对身体权和生命权的侵犯。 目前网络侵权案件的类型按实施主体的不同可以分为网站( 法人) 侵权、 网民( 自然人) 侵权、网站和网民共同侵权；按侵权主体的主观过错可以分为主 动侵权和被动侵权，主动侵权又称为恶意侵权，侵权人是否以盈利为目的并不影 响侵权行为的构成，而被动侵权是指网站主体所不能控制的领域内，本网站的用 户有侵权行为发生，经著作权人向网站提出警告后，网站不作为或不将侵权作品 移除的行为，这时网站和用户构成共同侵权；按照侵权的内容可以分为网络人身 侵权、网络财产侵权和同时侵犯网络人身权、财产权。 1 2 2 网络侵权案件的新特点 1 侵权主体难以确定。 互联网为我们的日常生活提供了极大的便利，人们已经可以足不出户的完成 信息的共享、互换、交流，但是服务商在提供诸多的便利服务的同时往往要求用 户在该网站上完成一定的注册信息，而互联网本身是一个虚拟的世界，用户或者 。姜承君：浅谈网络侵权问题，载北大法律周刊2 0 0 0 年第4 期，第2 3 页。 5 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 处于安全防范意识、或者处于下意识抑或是随意性，总之他们往往是不会注册真 实的信息。因此，当网络侵权案件发生的时候，相同或者类似注册信息的用户 会大量存在，为我们在确定侵权行为的实施者真实身份上增加了难度。 2 侵权行为地难以确定。 由于互联网具有全球性的特征，因此网络上的侵权行为可以在任何地方实 施；而侵权结果也因此具有扩散性，我们到底应该以用户连入互联网的i p 地址 所在地作为侵权行为实施地，还是以用户终端服务器所在地为侵权行为实施地， 还是以提供侵权网址的i s p ( 网络服务提供商) 的住所地为侵权行为地，这正是网 络环境下侵权行为地的确定所面临的难题。 3 侵权行为是否成立难以确定。 虽然网络世界具有客观性，但是网络同传统媒体中的报纸、书刊、影音资料 等又不同，网络是通过运用无纸化的多媒体数字信息传播技术运行的，信息的上 传、下载、更新、篡改、销毁是非常方便和快捷的，这就为侵权发生时证据的固 定、保存、调取等带来了困难，而即便是以网络上的数字化信息作为认定侵权行 为的依据，其证明力较传统的证据类型的证明力也是令人怀疑的。 张新宝： 互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 6 6 0 页。 圆吕国民： 国际贸易中e d i 法律问题研究，法律 i j 版社2 0 0 1 年版，第1 8 0 1 9 0 页。 6 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 第二章网络对传统管辖权制度的挑战 2 1 传统管辖权理论概述 2 1 1 管辖权的概念及确定原则 国际民商事案件的管辖权是指一个具有涉外因素的民商事案件应该由哪个 国家或者地区的法院来审理，即一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审 判具有涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权的存在是一国法院 受理并审理有关国际民事案件的前提条件，也是一国法院判决在外国得到承认与 执行的必要条件；确定国际民商事案件的管辖权对于法院正确行使审判权，有效 解决国际民事争议以及保护当事人合法权益，促进国际经济交往的顺利进行具有 重要的意义。各国的立法机关在根据设立国际民事案件管辖权的目的，国际民事 案件与本国之间的联系，以及国际民事案件与本国及其国民利益的联系程度的基 础上，对国际民事案件的管辖权问题作出了符合本国发展的规定。固 关于管辖权的国际私法规则早已形成，用以解决不同国家对同一案件的管辖 权冲突，而这些国际私法规则正是国际民事案件管辖权的确定原则的具体化。管 辖权的确定原则是确定某国法院或者其他审判机关具有某种国际民商事案件管 辖权的重要依据。纵观目前国际社会对国际民商事案件管辖权确定的立法和司法 实践，主要依据的原则有：属人管辖原则、属地管辖原则、专属管辖原则和协议 管辖原则。 2 1 2 管辖根据在不同法系中的分类 在互联网时代到来之前，各个国家对于国际民商事案件的管辖权的确定依据 。韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第6 1 7 6 2 0 页。 7 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 国际社会中已经形成的一套完备的管辖权确定原则，这些管辖权确定原则是根据 该国际民事案件中法律关系的主体、客体、内容中之一或者全部同法院地国家存 在某种联系形成的，因此被称为管辖根据。换言之，管辖根据可以理解为一个国 家的法院对有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。不难看出，作为确定管 辖权的根据，无论是国籍还是地域，它们都具有这样两个特征：一是稳定性， 即该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的：二是关联性， 即该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。国际私法中的管辖根据在不同的 法系中有不同的分类： 1 大陆法系国家 ( 1 ) 以地域为根据 涉外民商事法律关系如果与一国的管辖权存在某种空间上的联系就是地域 基础，这种地域上的联系又有三种不同的表现形式：以当事人的住所、居所或 临时所在地作为一国行使管辖权的根据；以与诉讼有关的物之所在地作为行使管 辖权的根据，这里的物之所在地既包括诉讼标的所在地，也包括可供执行的财产 所在地；以侵权行为地作为行使管辖权的根据，这里的侵权行为地既包括侵权行 为实施地，也包括侵权结果发生地。 ( 2 ) 以国籍为根据 以当事人的国籍作为管辖权的根据是属人管辖原则的体现，尽管各大陆法系 国家做法不同，有的采用原告的国籍，有的采用被告的国籍，但是各国均把国籍 作为行使管辖权所惯常采用的根据。 ( 3 ) 以合意为根据 以当事人的合意作为管辖权的根据是协议管辖原则的体现，指的是当事人之 间达成协议，将案件交由他们共同选择的法院管辖，该法院可以与案件有某种联 系，也可以与案件没有任何联系。 2 英美法系国家 英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度是有很大区别的，这首 先表现为，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼；其次，英美法 系的管辖制度是以“实际控制原则为其基本出发点的。 ( 1 ) 对人诉讼 对人诉讼是指基于双方当事人之间的债权利益所进行的诉讼，判决的效力仅 仅及于诉讼当事人。在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境 内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是 一种属人管辖权。被告的实际出现，在诉讼州有住所、居所、营业地或具有诉讼 。赵相林：国际私法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 9 4 3 9 6 页。 8 北京邮电大学硕士研究生学位论文 浅析网络侵权案件的管辖权选择 州的公民籍，同意及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响都可以 成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响一类似于大陆侵权法 中的管辖权理论，但在美国则形成“效果原则一的理论，并进而成为“长臂管 辖一的基础。 ( 2 ) 对物诉讼 对物诉讼是当事人之间因为物权争议而提起的诉讼，判决的效力不仅及于有 关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。 对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在 法院地内为根据。 2 2 传统的管辖权制度受到的挑战 在 n t e m c t 时代到来之前，各国法院在对涉外民商事案件的管辖权确定上依 据上述的传统的管辖权理论解决是毫无问题的，但是在互联网环境下，网络的开 放性、虚拟性、交互性和实时性等诸多特性打破了传统的管辖权理论坚不可摧的 阵营，传统意义上的国界、地缘概念在网络空间中不复存在，同时网络空间的不 确定性使得传统以当事人居所地、财产所在地、侵权行为实施地、结果地等因素 的管辖根据变得更加模糊。我们不可能再像在物理空间那样去精确的定位各种管 辖依据，确定依据何种管辖原则行使管辖权了，传统的管辖权制度正遭受严重的 冲击，下面通过简单介绍我国近年来的两个网络侵权案例在管辖权问题上的不同 做法，可以看出我国司法在对网络管辖问题的意见并不完全一致。 案例一；大学生杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案。圆1 9 9 8 年 9 月，原告杂志社出版了考研胜经一书。其后，原告发现被告京讯信息公司所 开办的首都在线网站已将该书大部分内容在该网站上发布。故原告向北京市海淀 区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点 均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院 审理。这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上发布或 称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院无权受 理，只能将此案移送有管辖权的法院审理。 国卓翔： 对网络侵权案件的司法管辖权，载法学论坛2 0 0 1 年第3 期，第6 0 - 6 3 页。 。“海知初字第7 号案”，载h t t p ：w w w z f w l x t c o m h t m l 2 0 0 7 7 2 0 0 7 7 2 2 3 5 9 3 3 1 h t m l ，访问日期2 0 0 9 年2 月5 日。 9 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 案例二：1 9 9 9 年瑞得公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案件是一 个典型的网络侵权案件的管辖权问题。在案件中，瑞得公司以东方信息公司通 过因特网接触和复制瑞得公司主页，侵犯网页著作权向瑞得公司服务器所在地海 淀区法院起诉。被告东方信息公司对海淀区法院的管辖权提出异议，认为其住所 在四川宜宾市，而北京海淀区不是被指控侵权行为的实施地和结果地，而且目前 我国法律尚无网络侵权案件行为地的规定，故海淀区法院对本案无管辖权。该案 历时8 个月，北京第一中级法院知识产权法庭最终依据“服务器接触管辖标准 认为：被告被指控侵权的行为必须接触原告的服务器才能实施，因此依据侵权行 为地包括侵权行为实施地和侵权结果地认定被告通过接触原告的服务器所在地 实施了侵权行为，而原告的服务器所在地是海淀区，因而判定海淀区有管辖权。 该案如果依据传统物理空间的管辖权规则，则应该认定侵权行为实施地和结果地 都在四川的宜宾市，但是实际上该案认定的侵权行为地是北京市的海淀区。 可见，传统物理空间的管辖权规则与虚拟空间中发生的有如网络数据库侵权 的管辖权的已经不相适应。该案件所涉及的管辖权还是在一个国家之内的管辖权 问题，而跨国网络侵权案件的管辖权问题的处理将更为复杂。因此我们应该对网 络侵权案件对传统的管辖权理论和实践的挑战保持清醒的认识和进行冷静地分 析。 2 2 1 网络对传统管辖权理论的挑战 传统的管辖权理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行 使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身在时间上和空间上的相对 稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。 换句话说，传统的侵权案件中当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的 事实等因素之所以能够成为确定管辖权的基础，是因为这些因素既在时间和空间 意义上具有稳定性，也同某个管辖区域存在着物理空间上的关联。但是网络空间 具有虚拟性和不确定性，发生在网络空间的侵权案件的侵权者很难同上述因素之 间产生稳定的联系，这就动摇了传统的管辖权理论的基础。 1 司法管辖区域界限模糊。 在网络时代到来之前，传统的物理世界中人们依靠主权、强制等不同的手段 划定了国界、边界，将世界划分被不同的国家和区域，并以此确定了各自行使管 辖权的基础。但是网络空间是一个开放性的虚拟世界，在那罩没有国家和区域的 。载h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n q q f w e i z h a n g a s p ，访问日期2 0 0 8 年7 月1 2 日。 1 0 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 概念，全球实行的是互联互通，没有明确的边界。当网络侵权案件发生时，网络 空间的不可视性使得司法管辖的区域界限变得模糊。回 2 传统的管辖权根据难以适用。圆 传统管辖权的根据，结合新近的发展，简单说来，包括：以当事人的国籍为 基础；以地域为基础，其中又包括被告人的住所地、惯常居所地、出现地、诉讼 标地所在地、被告财产所在地、侵权行为实施地、结果地等；以当事人的意志为 基础；以最低限度接触为基础以及以法院裁量权为基础。这些因素之所以能成为 确定管辖权的根据，就在于它们都同管辖区域存在着时间上和空间上的关联度。 但是网络空间本身具有开放性、虚拟性和管理的非中心化，人们很难再将这些因 素同物理空间建立某种联系了。 首先是互联网是一个全球性的开放性系统，用户在互联网上注册的信息往往 是不真实的，用户行为与国家之间的联系越来越小，当侵权案件发生时以国籍作 为连结点的意义不大。其次，在现实社会中侵权行为地的确定具有唯一性，但是 网络世界本身是个虚拟的空间，侵权行为的实施地是用户连入互联网的i p 地址 所在地，还是用户终端服务器所在地，还是提供侵权网址的i s p ( 网络服务提供 商) 的住所地目前仍难以确定；加之网络的实时性和交互性特征使得侵权行为的 结果具有扩散性，传统的属地管辖原则很难适用。 此外，互联网并不对用户的 真实身份进行确认，所以对于用户的住所地的确定非常困难；当发生侵权案件的 时候，原被告往往相距甚远，而且跨国侵权案件更是常见，以我国的原告就被告 原则为例，如果适用该原则，存在的问题一个是由于被告难以认定，不利于保护 受害者的利益，另外一个是有损国家主权，那么被告住所地能否再作为网络侵权 案件的管辖权根据值得考虑。 2 2 2 网络对管辖权实践的挑战 网络侵权案件对管辖权实践的一个显著冲击就是挑选法院。挑选法院又称择 地行诉，选购法院，是指当事人在若干个具有平行管辖权的法院中选择一个对自 己最有利的国家的法院提起讼诉的法律行为。各国的法律不同，在不同国家诉 讼的判决结果会差异很大。由于大多数网络案件一般不属于专属管辖的范围，若 西罗艺方、赖紫宁：网络空间司法管辖权理论的比较研究，载政治与法律2 0 0 3 第6 期，第3 5 - 3 7 页。 圆肖永平、李臣：国际私法在互联网环境下面临的挑战，载中国社会科学2 0 0 1 第l 期，第2 9 - 3 8 页。 金朝武：网络交易纠纷的司法管辖，载电子商务法研究2 0 0 3 年第2 期，第5 3 0 页。 o 程卫东：论电子空问中的国家管辖权，载江苏社会科学1 9 9 9 年第2 期，第2 6 - 2 9 页。 1 1 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 干个法院往往具有平行管辖权，因此选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网 的民事案件的所具有的共同特点。就以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使管 辖权：侵权人所在国( 被告所在国) 、侵权实施地国、侵权结果发生地国( 按最 低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算) 、上载诽谤言论的i s p 所在国( 共 同被告) 、转发相关言论的i s p 所在国( 共同被告) 等等。在这种情况下，原告 通常会选择对自己有利的地点起诉。由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较 其他国家和地区高，在网络侵权案件中，英国法院无疑成了最佳的选择对象，每 年都有大量诽谤诉讼在有“国际诽谤之都 的英国提起。如果仅仅套用传统的管 辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人选择的法院的数量 也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了偶然性与不可预见性，这 与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。 1 2 北京邮电大学硕士研究生学位论文 浅析网络侵权案件的管辖权选择 第三章网络侵权案件管辖权的理论和实践方面的新发展 电子商务环境下的侵权行为作为互联网发展过程中产生的一个新问题，势必 在日后的生活中频繁出现，而解决该问题的前提又是案件管辖权的选择，面对上 述冲击，各国理论界在针对网络的特性，结合已有的管辖权理论，提出了一些“革 命性主张 ，与此同时国际上其他国家的司法实践也有了新突破。 3 1 管辖权新理论的提出 正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论 的诞生并提出了各种新的连结因素。 3 1 1 新主权理论 该理论是以美国的约翰逊( d a v i dr j o h n s o n ) 和波斯特( d a v i dg p o s t ) 为 代表提出的，又称“网络自治论一，囝该理论认为，网络的非中心化倾向和虚拟 性使得网络社会不能像现实社会那样通过各个国家制定法律来维持领域内的秩 序。每个网络用户使用网络服务进行活动的的时候需要同网络服务提供商之间达 成一定的协议，遵守网络服务商的规则，而各个网络服务提供商之间通过技术手 段，或者相互间的协议等方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标 准一样。网络用户间的冲突由网络服务提供商以仲裁者的身份来解决和执行裁 决。网络空间形成自己的全新的全球性市民社会，按照自己的组织形式、价值 标准和规则行使脱离于政府的自治权，从而否定了网络之外的法院的管辖权。新 主权理论强调网络空间的新颖性和独立性，对现实的国家权利持怀疑态度，担心 国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传 统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。 。d a v i dr j o h o n s o n ：“l a w m a k i n ga n dl a we n f o r c e m e n ti nc y b e r s p a c e ”，载h t t p ：w w w e f f o r g p u b l e g a l ， 访问日期2 0 0 9 年1 月1 9 日。 国张海燕：计算机网络上数字传输的司法管辖权，载湖南社会科学2 0 0 0 年第3 期，第1 6 - 1 8 页。 1 3 北京邮电大学硕士研究生学位论文 浅析网络侵权案件的管辖权选择 新主权理论充分考虑到了网络空间的特殊性，网络的非中心化倾向确实带来 了网络秩序管理的困难，传统的管辖权理论虽然受到了冲击，但是新主权理论抛 开传统理论谈网络管辖，缺乏严谨的体系性和可操作性，并且在认识上存在诸多 误区： 首先，网络空间是客观存在的，不能脱离了现实社会，网络的非中心化和虚 拟性并不能将现实社会中的价值标准和规则统统排除，网络不能游离于国家、政 府、法律之外而不受任何约束，法院是一国行使司法审判权力的国家机关，不能 因为网络自身的特性而否定法院作为审判机关审理网络侵权案件的权力。 其次，网络服务提供商依照他们之间通过技术手段或者依照其他标准达成的 协议进行网络间事务管理的能力是不能同国家司法权力相等同的，这些协议与传 统社会中的行业标准是一样的，这种行业道德和技术标准是行业自律的手段，不 能取代法律更不能充当法律。同时，自律管理与公力救济、网络空间与法院管辖 之间都不是对立的，当纠纷发生的时候，法律作为最终的救济手段，对于保护网 络用户和网络服务商的合法权益有重要作用，因此，法院的管辖权不应该也不能 够被否定。唧 最后，新主权理论担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展是多余的，随 着互联网技术的发展，世界各国都在立法和司法上不断完善，试图通过法律的完 善来保障网络空间的自由发展。 3 1 2 管辖相对论 “管辖相对论”又称为“第四国际空间理论 ，是以美国斯坦福大学d a r r e l m e n t h e 博士为代表提出的，该理论认为第一，网络空间应该作为一个新的管辖 区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于 传统规则的新的管辖权原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法；第 二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动，其程度与方 式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应； 第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关法院“出庭 ，法院 的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到 美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行 使管辖权，而后运用网络过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以 。韩德培：中国冲突法研究，武汉大学 ；版社1 9 9 3 年版，第3 7 3 3 7 4 页。 。侯捷：网络侵权案件管辖权探析，载当代法学2 0 0 2 年第8 期，第3 7 4 1 页。 1 4 北京邮电大学硕士研究生学位论文浅析网络侵权案件的管辖权选择 追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。 管辖相对论有其设想的合理性，对于解决信息本身的合法性和控制的问题有 一定作用，但是该理论同样存在弊端： 首先，夸大了网络空间的独立性，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对 论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络 空间之外的现实生活中得以实现。 其次，该理论同新主权理论一样都是想通过技术来解决法律问题。回由于各 个国家的国情不同，法制状况和互联网发展程度都存在很大的差异，管辖权相对 论所提的国家行使管辖权的程度与方式要与该人或该活动进入该主权国家可以 控制的网络空间的程度和方式相适应的做法，一是没有统一的标准容易产生争 议，另外是缺乏现实的可操作性，这种依靠技术解决网络管辖权问题势必为某些 技术大国所利用，不但不能解决问题甚至会出现强权和霸权主义。 3 1 3 网址管辖依据论 该理论又称为“网址作为新的管辖基础论 ，它认为相对于网络空间中诸多 的不确定因素，网址具有某种时间内和空间内的确定性，因此可以成为新的管辖 基础。这种理论的依据主要是网址是受制于其网络服务提供商所在的管辖区域， 位置具有相对稳定性，而且网址的变动要通过网络服务提供商按照一定的程序来 进行，因此网址在特定时间内也具有稳定性，因此网址的网络服务提供商的管辖 区域是比较充分的关联因素，网址应当成为新的管辖权基础。 要分析网址能否作为新的管辖基础，首先要明白这里的网址的含义。囝在互 联网世界中，如果要从一台计算机访问网络上的其他计算机，就必须知道对方的 网址。这里的网址包含两层内涵，即i p 地址固和域名地址。i p 地址通常用四个 十进制数表示，中间用小数点隔开，具有唯一性和确定性，例如，某校浏览服务 器的i p 地址是2 0 2 1 2 1 4 8 1 0 0 然而这样的数字难以记忆，因特网规定了一套 命名机制称为域名系统，采用域名系统命名的网址即为域名地址，如某校浏览服 务器的网址是w w w 乜k u e d u c r 。实际应用中i p 地址和域名地址都被人们广泛使 用。网址作为新的管辖基础论中的网址主要是指i p 地址，当然所有的域名地址 国李双元：国际私法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第4 2 1 - 4 2 2 页。 o 韩鹰：论对网络侵权损害赔偿的管辖权确定，载法学杂志2 0 0 4 年第3 期，第3 3 - 3 5 页。 国肖永平、郭明磊：网址的法律地位探析，载法学杂志2 0 0 0 年第3 期，第3 5 4 4 页。 o 碑是i n t e m e tp r o t o c o l 网际协议的缩写 1 5 北京邮电大学硕士研究生学位论文 浅析网络侵权案件的管辖权选择 都可以找到相应的i p 地址来对应。 网址作为新的管辖基础论，对于确定网络侵权案件的管辖权问题有一定的建 设性意义。但是网址毕竟不同于现实社会中的居所地和住所地等关联因素，居所 地和住所地都直接和行为人紧密联系在一起，而网址虽然在网络空间有一定的稳 定性，但不能根据网址直接确定行为人，因为首先，大多数用户在使用互联网的 时候，注册信息中常常提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。这种个人资料 的确定的虚假性无疑会冲淡网址的确定性，而使网址失去确定管辖权的效用。其 次，由于技术的不断发展，很多互联网用户完全可以利用技术手段隐藏其真实的 网址，当侵权案件发生时，再通过网址来确定真j 下的侵权者的难度无疑加大了。 再次，虽然网址具有相对稳定性，但是网络具有全球性，以网址做为管辖权的基 础，势必会使一国的司法管辖无限制的扩大到世界范围，从而侵犯他国的司法主 权，产生过多的管辖冲突，一国之内同样会导致类似的地区管辖纠纷。笔者认 为，应当将网址作为传统管辖权基础因素来讨论，把网址纳入侵权行为地或者是 被告住所地来确定，会比较合理。 3 1 4 取消侵权行为地作