（法学理论专业论文）商标权与在先权的冲突研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 随着世界经济的不断发展，商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩 目。为了节省商标的宣传成本、迅速提高商品或服务的知名度，人们在申请 商标注册过程中，会有意或无意地利用在先权利“搭便车，一旦商标申请注 册成功，就形成商标权与在先权的冲突。这种注册行为给自己带来丰富的经 济利益同时，也严重损害了在先权人的合法利益。正确认识商标权与在先权 冲突的基本理论，借鉴国外立法经验，完善我国相关法律、法规，推动在先 权保护的司法实践，是本文需要解决的问题。 笔者从在先权的一般理论入手，对在先权的含义、范围和法律特征进行 归纳，认为在先权不仅指在先姓名权、商号权、著作权、外观设计权、域名 权等实体权利( 称为原权利) ，还包括原权利受到侵害或有受侵害可能性时基 于法律的明确规定的诉讼救济权。由于在先权也是在不断地丰富和发展中， 对国外在先权范围的立法了解也是丰富在先权理论的有益补充。商标权与在 先权的冲突实际上就是由同一知识产权客体在某种条件下同时属于两个不同 的民事主体的法律状态，是权利人进行权利划分或权利确认的利益冲突。 商标权与在先权的冲突具有多样性特点，笔者对该冲突进行了分类，分 析了权利冲突在实践中的表现形式。商标权与在先权冲突的类型主要包括三 个部分：商标权与一般民事权利的冲突、商标权与传统知识产权的冲突、商 标权与其他无形财产权的冲突，笔者通过对具体冲突的含义和表现形式分析 后认为，商标权与在先权的冲突不仅是一种侵害在先权人合法利益的行为， 更是一种不正当竞争行为。它不仅损害消费者的利益，而且还损害社会公众 利益，保护在先权有一定的现实和理论意义。为了更好的研究商标权与在先 权冲突理论，笔者运用比较分析的方法对国际公约以及主要国家或地区关于 商标权与在先权的冲突的立法与实践模式进行了梳理和总结，期待从国外的 立法与实践中找到平衡商标权与在先权权利冲突的临界点，这也对我国的立 法完善有着很好的借鉴意义。 最后，笔者针对我国在先权保护的不足进行了多方面分析，认为加强对 在先权保护的根本途径在于制定统一的知识产权法典，对知识产权领域进 行统一调剂。但是，由于这一目标具有长期性和艰巨性，不可能一蹴而就， 所以当务之急是完善商标法及相关法律法规的有关规定，同时强调在先 权人要积极维护自己的权益，商标权人要尊重在先权人的权利，只有在这两 西南交通大学硕士研究生学位论文第l i 页 种权利得到平衡发展的时候，权利冲突才能得到有效解决。 关键词在先权；权利冲突；在先权保护；利益兼顾 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 ii 页 a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to ft h ew o r l de c o n o m y , t h eh u g eb u s i n e s s v a l u et h a tt r a d e m a r kc o n t a i n si s g e t t i n gi n c r e a s i n g l ya t t e n t i o n f o rt h es a k eo f s a v i n gc o s to fp u b l i c i t yo ft r a d e m a r k ，i n c r e a s i n gt h ep o p u l a r i t ym e r c h a n d i s eo r s e r v i c eq u i c k l y , s o m ep e o p l ew i l lu s et h ep r i o rr i g h tt o ”h i t c har i d e ”w i t h d e l i b e r a t eo rn o tw h e nt h e ya p p l yf o rt r a d e m a r kr e g i s t e r , o n c et h et r a d e m a r k r e g i s t e r i n gi ss u c c e s s f u l ，i td o e sf o r mt h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n dp r i o r r i g h t b r i n g i n gt h e m s e l v e st h ea b u n d a n te c o n o m i c a lb e n e f i t sa n da tt h es a m et i m e d a m a g i n gt h ep e r s o n sl e g a lb e n e f i t ss e r i o u s l yw h o mt h ep r i o rr i g h tb e l o n g st o u n d e r s t a n d i n gc o r r e c t l yt h eb a s i ct h e o r i e st h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n d p r i o rr i g h t ，d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h el a w m a k i n ge x p e r i e n c ea b r o a dc o n t i n u o u s l y , p e r f e c t i n gr e l a t e dl a w s ，r e g u l a t i o n so f o u rc o u n t r y , p u s h i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f t h ep r o t e c t i n go fp r i o rr i g h ta r ea l lp r o b l e m st h a tt h i st e x ti sg o i n gt os o l v e t h ew r i t e ra n a l y z e dt h eb a s i cc o n n o t a t i o n ，l a wc h a r a c t e r i s t i ca n ds c o p eo ft h e p r i o rr i g h ta n di n t r o d u c e dt h el a w m a k i n gc o n d i t i o n sa b r o a do ft h ep r o t e c t i n go f p r i o rr i g h to nt h eb a s i so ft h eb a s i ct h e o r i e so ft h e i r s f r o ma b o v ew r i t e rm a r k e d t h eb a s i cc o n n o t a t i o no ft h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n dp r i o rr i g h ta n d d i go u tm a i ni t e m st h a tf o r mt h ec o n f l i c t s t h ew r i t e rs u m m e du pt h es o r t so ft h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n d p r i o rr i g h t ：t h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n dt h eg e n e r a lc i v i lr i g h t ，t h e t r a d e m a r kf i g h ta n do t h e rt r a d i t i o n a li n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t s ，t h et r a d e m a r k r i g h ta n do t h e rp r i o rr i g h t s t h ew r i t e rd r e wt h ec o n c l u s i o n sf r o ma n a l y z i n gt h e c o n c r e t es i t u a t i o nt h a tt h ep r o b l e m so ft h ec o n f l i c t so ft h et r a d e m a r kr i g h ta n d p r i o rr i g h ti sn o to n l yak i n do fb e h a v i o rt h a tv i o l a t el e g a lb e n e f i t so ft h ep e r s o n w h op r i o rr i g h tb e l o n g st o ，b u ta l s oo n et h a tc o m p e t ei l l e g a l l ya n di ta l s od a m a g e s t h eb e n e f i t so ft h ec o n s u m e ra n d p u b l i cb e n e f i t s f o rr e s e a r c h i n gt h ec o n f l i c t so f t h et r a d e m a r kr i g h ta n dp r i o rr i g h tb e r e lt h ew r i t e rm a d es o m et i d y i n gu pa n d s u m m a r yt ot h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a lm o d e la b o u tt h ec o n f l i c t sv e r yn a t i o na n d i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n t h e s ea r et h eg o o dl e s s o n sf o rap e r f e c tl e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r y f i n a l l y , t h ew r i t e rd i s c u s s e dt h es h o r t a g eo ft h ep r o t e c t i n go fp r i o rr i g h ta n d 西南交通大学硕士研究生学位论文第1v 页 f o u n dt h em a i np a t ho fe n f o r c i n gt h ep r o t e c t i n gl i ei nt h ee n a c t i n go f c o d eo f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h tl a w s w h i c hs t a n d a r d s t h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n o n ef o r m b u ti ti si m p o s s i b l et oa c c o m p l i s ht h et a r g e ti no n em o v ea n di ti sal o n g a n dh u g eo n e i nt h i sc a s et h eb e t t e rw a yi sn o wt op e r f e c t t r a d e m a r kl a w a n d r e l a t e dl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n de m p h a s i z ea t t h es a m et i m et h e p e r s o n t o m a i n t a i nt h e i ro w np r i o rr i g h t sa n dt h ep e r s o nw h oo w nt h et r a d e m a r kr i g h tt o r e s p e c tt h o s et h a tp r i o rr i g h t sb e l o n g st o o n l yt h et w ok i n d so fr i g h tg e tb a l a n c e i nd e v e l o p m e n t ，t h ef i g h t sc o n f l i c t sc a nb es o l v e de f f e c t i v e l y k e y w o r d s ：p r i o rr i g h t ；r i g h tc o n f l i c t s ；t h ep r o t e c t i n go fp r i o r ；r i g h t b a l a n c eo f b e n e f i t s 西南交通大学囱南父遗大罕 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密影使用本授权书。 学位论文作者签名：董象指导老师签名 日期：3 7 6 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 1 、目前，我国学者多以具体的在先权与商标权冲突入手，评析该类冲突 产生之原因，论述解决该类冲突之原则，却很少有从整体上对商标权与在先 权冲突问题进行把握，对在先权的含义和范围也模糊不清，笔者在参考有关 学者研究成果的基础上，对商标权与在先权冲突的一般性问题进行研究，定 义了在先权的含义、范围和法律特征，对权利冲突的实质进行了归纳。 2 、立足我国商标权与在先权冲突的现状，从立法、行政执法和司法角 度提出解决权利冲突、保护在先权的对策，同时结合国外立法经验，取其精 华，从事前预防到事后解决的整个保护过程提出了自己的一些见解。 p 7 ，6 、6 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 本文的研究背景及意义 随着我国市场经济的不断发展和人民生活水平的提高，消费者“认牌购 物”早已成为一种普遍消费模式，商标对于生产经营者日益发挥着重要的作 用。有些商家为了节省商标的宣传成本、迅速提高商品或服务的知名度，在 申请商标注册过程中，会有意或无意地利用在先权利“搭便车 ，一旦商标申 请成功，就形成商标权与在先权的冲突。这种做法在给商家带来丰富的经济 利益的同时，也严重损害了在先权人的合法利益。我国宪法5 l 条规定：“中 华人民共和国公民在行驶自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集 体的利益和其他公民的合法的自由和权利 。然而，商标法和在先权的冲突却 在现实中大量地存在，并且冲突类型也逐渐多样化和复杂化，这种情况显然 是与我国的法治建设的目标背道而驰的。 在国外，t r i p s 协议第十六条第一款规定：“使用注册商标及注册商标权， 不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可 能”。我国作为世贸组织的义务履行国，有必要在知识产权保护领域同国际接 轨，保护在先权人的合法利益。 为了积极履行这一承诺，2 0 0 1 年我国修改了商标法，使我国对商标的 认定与在先权保护工作进入了一个新的时期。但司法实践中不断出现例如商 标权与在先域名权冲突等新的冲突问题，现有法律制度与现实的差距呼唤新 的理论出现。由于我国的立法现状，并没有一部统一的、类似法国知识产 权法典的知识产权法典，对于知识产权权利冲突的立法规定较为凌乱，散 见于各个单行知识产权法律、法规中。因此，为商标权与在先权冲突提供一 定的理论支持具有现实的意义。目前，我国学者对这一课题的研究已经取得 了一些成果，但是纵观笔者所收集到的相关资料，发现学者多以具体的商标 权与在先权冲突入手，评析该类冲突产生之原因，论述解决该类冲突之原则， 却很少有从整体上对商标权与在先权冲突进行把握。笔者在参考有关学者研 究成果的基础上，对商标权与在先权冲突的一般性问题进行研究，分析了两 种冲突的界定条件与构成要件，对商标权与在先权冲突的法律运行程序进行 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 了深入系统的研究，以期对完善我国在先权保护的有关问题有所裨益。这也 是笔者选择此论题的目的和意义之所在。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 商标权与在先权冲突的相关研究，少有专著论述。其中各个单行法的相 关教材对于此冲突问题多数为一带而过，或者仅仅复述了相关的法律规定。 对于商标权与在先权的冲突多散见于学术论文中，例如：周详所著的论商 标权与在先权利的冲突兼议我国商标法律制度的完善中将商标权与在 先权利的冲突分为三类：l 、真性冲突，指在后权利的商标权因具有不可撤消 的法律依据而导致的真正意义上的权利冲突；2 、模糊冲突，指作为在后权利 的商标权是否具有不可撤消的法律依据很难断定，在先权利具有不确定性：3 、 假性冲突，指作为在后权利的商标权可被依法撤消，而发生的非真正意义上 的权利冲突，作者还引入典型案例，从冲突的不同具体表现形式来探讨我国 法律体系中所存在的一些制度缺陷，并提出了自己的解决方案； 秦小珊、刘道远在论商标法对在先权利的保护中通过从法理学一般 性原理的角度出发，从立法保护模式角度谈论对在先权利的保护问题，通过 对比国外的立法选择来表明在先权获得保护的必要条件，谈论了我国以后有 关商标立法的趋势； 陈智伦、韩运浦等所著的论与注册商标有关的在先权利中分析了在 先权利和商标权都属于民事权利，根据民事权利中的“许可保证说”和“一 定行为说”的基本理论分析，认为一个本身受到法律保护的主体，其所为的 某种行为是完全可能构成对他人的其他权利侵权的，从而得出了商标权和在 先权之间关系的民法学基础，说明了对合法在先权保护的必要性； 丘平荣、张大成在所著的试论商标法在先权的保护与限制中将在先 权分为在先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权四类，重点谈论 对在先权的三种限制：审查限制、优先权限制、驰名商标特殊保护限制，强 调在商标法中对在先权重在限制，而轻于保护，讨论了在先权人滥用在先权 打击那些其实并未侵权的商标使用者，严重损害商标权人利益，强调在先权 利也应有一定的范围，不是无边界的任意扩展； 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 黄辉在如何解决注册商标与在先权利及其他注册商标的冲突中从注 册商标权是兼有使用权和禁用权还是仅有禁用权、是否可以撤消与他人的在 先权利的角度谈论了在先权存在的合理性； 赵凤梅、胡远明在商标法在先权利保护的理论探讨中主要探讨了在 先权保护的理论基础，主要有效益主义和劳动理论两种观点，说明了在先权 保护的重要性与必要性。 1 2 2 国外研究现状 笔者主要参阅了德国m 雷炳德著著作权法，法国知识产权法( 法 律部分) 心3 ，李明德著美国知识产权法3 ，罗伯特p 墨杰斯等著的 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h en e wt e c h n o l o g i c a la g e ，当代外国 商标法畸1 以及部分其他教材和国际条约。另外还查阅了美国学者m a r kl e m l e y 和c o l l e e nv c h i e n 撰写的a r et h eu s p a t e n tp r i o r i t yr u e sr e a l 1 y n e c e s s a r y ? ，反映了美国国内对于知识产权在先权的关注和研究情况，对于 国外在商标权方面的权利冲突的解决机制和处理原则有了一个较为粗浅的了 解。一些处理权利冲突的基本原则，在国际条约中以及各国的法律中已经建 立起来，如保护在先权利原则、诚实信用原则等等；虽然这些基本的原则不 能放之四海而皆准，但是它至少给出了一个模糊的解决权利冲突的框架。使 得各国之规定能够持大同而存小异，为制定国际性的解决权利冲突的协议奠 定较为坚实的基础。 1 3 本文的研究方法与主要内容 本文以商标权与在先权冲突的一般理论性问题为研究视角，采用比较分 析的方法，主要从理论分析与实践分析相结合来谈论该问题，同时借鉴英美 法系、大陆法系和其他有关国家、地区的有关在先权保护的立法模式，综合 运用历史学、社会学、经济学等研究方法。 in 1 张恩民译：著作权法，2 0 0 4 年第1 3 版。 t 2 1 黄晖译：法圜知 。1 1 产权，商务印书2 擢1 9 9 9 年7 月第1 版 f 3 3 李明德译：美圈知识产权法，法律出版社，2 0 0 3 年1 0 月第l 版 4 1 齐筠译：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h en e wt e c h n o l o g i c a la g e ) ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年10 月 第1 版 i s 卞耀武土编：当代外围商标法，人民法院出版社，2 0 0 3 年4 月第l 版 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 本文共分为五章，第一章是绪论部分，就论文的选题背景、问题的现实 意义及国内外研究现状进行了综述，对论文的研究方法和内容予以简单介绍。 第二章通过归纳、分析相关资料，对商标权与在先权冲突的基本理论进行了 介绍，并在此基础上总结了权利冲突的认定要件和构成要件。第三章归纳了 商标权与在先权利的冲突常见冲突类型，分析了产生冲突的原因和实际中的 表现形式。第四部分对商标权与在先权的冲突理论从世界的角度予以考察， 列举了国际条约、主要国家或地区的立法规定，并进行了一定的评述。第五 章通过对我国立法、行政执法、司法不足之处进行分析，提出了解决冲突的 三种基本原则，并以此原则为指导，对立法、行政执法和司法的整个法律运 行体系提出自己的建议，期望对商标权与在先权的冲突作出自己的一点贡献。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第2 章商标权与在先权冲突的界定 2 1 商标权与在先权 2 1 1 商标权探析 商标权是商标所有人依法对其注册商标所享有的支配性权利。我国与世 界上绝大数国家一样，对普通商标实行申请注册。我国商标法明确规定： “经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商 标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。由此可见，商标 权实际上是指的注册商标专用权。 商标专用权包括使用权和禁止权两个方面：使用权是指商标权人对其注 册商标享有充分支配和完全使用的权利。商标权人可以在其注册商标所核定 的商品上独自使用该商标，并依法取得经济利益的权利；同时也可以根据自 己的意愿，自由处分商标，即将注册商标有偿或无偿地转让给他人或许可他 人使用。禁止权是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标并获得 利益的权利。在我国，除驰名商标采取特殊保护外，均采取注册原则，依据 注册申请的先后来确定商标权的归属。商标法规定：“就相同或者类似商 品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容 易导致混淆的，不予注册并禁止使用 ，从这个角度也可以看出区分权利先后 的重要意义。 2 1 2 在先权的含义及法律特征 ( 一) 在先权的含义探析 权利一般是与主体同时产生的，而有些权利是在主体产生后依照法定程 序获得的，但是各类主体依法取得各种权利都有着自己的边界，各种权利相 互发挥作用并相互影响。因此，从此角度来说，区别权利取得的先后顺序并 无太多的意义。然而区分权利产生的先后顺序在知识产权领域却有重要而独 特的法律意义，这是因为：一般普通的物体，只能由某一民事主体进行实际 地占有、使用、收益、处分，所有人对物的控制表现为空间和时间上的实际 1 1 1 郑成思著，中国商标注册与保护，知识产权出版社，2 0 0 4 年第1 版，第2 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 控制，是实实在在的“占有”，能够让人感觉的到的占有。而在知识产权领域， 人们对知识产权的“占有 不是一种实在、具体的控制，主要表现为对知识 产权的认识和利用，并且一件知识产品可以允许同时被多个主体占有，为多 人所利用，知识产权对于知识产品的核心指导作用，也显示知识产权保护的 重要性和必要性。因此，为了鼓励和保护“首创”，法律有必要对不同主体基 于同一知识产品所获得的权利区别其先后，保护在先权人的利益。在现实生 活中，有的民事权利是自然取得，如生命权、健康权等，有的民事权利是依 法定程序取得，如商标权等。商标权与这些民事权利的冲突是根据时间先后 顺序来确定的，产生于商标权取得之前的权利谓之于在先权，与之对应的商 标权则为在后权。当在先权与在后权都根植于同一客体，且它们的取得都有 合法的依据时，便产生了权利的冲突。 关于在先权的概念，我国法律、法规以及主管部门的行政规章均无明文 规定，在我国法律规范中仅涉及了不得与在先权利相冲突和保护在先权的字 眼，但是都未明确界定在先权的概念：例如商标法第九条明确规定，申请注 册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第三十一条规定，申请注 册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已 经使用并有一定影响的商标。第四十一条规定，违反在先权原则的，自商标 注册之日起五年内，商标所有人或者厉害关系人可以请求商标评审委员会裁 定撤销该注册商标。在专利法中，第二十三条明确规定了授予专利权的外观 设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。以权利相互之间的关系为标准， 民事权利可分为原权利与救济权，在先权也应包括这两方面的内容：一、某 一类实体权利的总和；二、在先权遭到商标权入侵犯时依据法律规定进行救 济的权利。 因此，笔者认为在先权是指商标权人在申请注册商标以前，特定权利人 所享有的合法权利，当这种权利受到侵害或有受到侵害的危险可能性时，基 于法律的明确规定而直接享有保护自身利益的权利。 ( 二) 在先权的法律特征 第一，在先权是绝对权、对世权。 事实上，并不是任何在先权都能与商标权产生冲突。其中最典型的就是 债权，以债权为例，债权属于相对权，依据债的相对性理论，权利和义务应 存在且仅存在特定的当事人之间，加上债权不具有公示性，商标权入不可能 【1 1 曹新民著，论知识产权冲突协调原则，载于法学研究，1 9 9 9 年第3 期，第4 1 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 对债权有明确的了解，所以让商标权人在取得或行驶商标专有权的同时，要 求其对债权以高度的关注或了解，也是不符合现实的。一般来说，债权这种 具有很强相对性的权利不能成为商标权的在先权，也自然不会与商标权产生 冲突。与商标权发生效力冲突的多是具有绝对权、对世权属性的权利。正因 为这类在先权一般具有公开性，对世性，容易让人熟知，为商标权人的侵权 提供了方便的外部环境。因此，本文所谈论的与商标权发生冲突的在先权从 本质上来说属于物权性质的权利，商标权人可能侵犯在先权人对客体的支配 权，表现形式为商标权人没有遵守一般人的注意义务，其行为侵犯了在先权 人的利益后，在先权人有权排除他人对于其行使在先权的侵犯、干涉及妨碍 的行为，维护自己的合法权利。 第二，在先权的法定性与救济性。 区分权利产生的先后顺序在知识产权领域具有重要的法律意义，对在先 权的保护自然应有相应的法律依据或基础，在先权的法定性与救济性就是应 有之义。所谓在先权的法定性，是指在同一客体上存在的两个或两个以上权 利发生冲突时，在先权可以依法请求保护自身的权利或者请求不法加害人实 施一定给付的权利，以对抗相对人的请求权，在先权是基于同一客体而在时 间顺序上优先依照法定程序获得或自然产生的某种民事权利口1 。这是法律给予 在先权的制度保障，是权利人行使权利的前提条件。 “有权利即有救济”，心1 既然在先权得到了法律的认可与保护，那么对在先 权的救济也是应有之义。所以在先权除了具有权利本身的性质外，更重要的 是它的救济性。在先权的救济性，是指当在先权受到侵害时或有受侵害的现 实危险时，基于法律的直接规定而享有保护个人利益的权利。可见当在先权 处于圆满状态时，救济权处于饱满且停滞状态，只有当在先权遭受到侵害和 有侵害之险时，方可启动在先权。综上所述，在先权的内涵是权利本身与救 济权的有机统一。现实中，由于绝大多数国家对知识产权的配置采用单行立 法的形式，未充分顾及各自调整的权利关系在知识产权的“和平共处，这就 有可能出现权利的冲突。 第三，在先权的同一性或相似性。 在先权的同一性或相似性是指在先权的客体与商标权的客体具有同一性 冯晓青、杨利华著，知识产权权利冲突及解决原则，载于法学论坛，2 0 0 1 年第3 期第1 2 页 【2 1 李正文著，完善救济权的法律制度，载于黑龙江政法管理干部学院学报，2 0 0 1 年筇5 期筇6 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 或相似性。即使是绝对权，有的也很难与商标权产生冲突，比如生命权、身 体权、健康权等。只有那些与商标权客体相同或近似的在先权才可能与商标 权发生冲突。对于同一性或相似性的认定，应理解为既包括实质上的同一和 近似，比如，把同一或近似文字作为商标使用在同一种或近似的商品或服务 上；也包括形式上的同一与近似，比如肖像权与外观设计权等。在先权与商 标权客体的同一性或相似性为权利冲突提供了物质载体或外形条件。 2 1 3 在先权的范围 在国内，在先权是一项重要的民事权利，但何为在先权，法律上没有明 确的规定，对于在先权概念的使用，多散见于各个民事法律规范中。1 9 8 2 年 的商标法和1 9 9 3 年修正的商标法对在先权制度未作具体规定，1 9 9 3 年修订的 商标法实施细则第二十五条第一款第四项只使用了“在先权利”这一术 语，但未对在先权的概念、范围作界定。 为了适应完善商标保护制度，我国于2 0 0 1 年1 0 月2 7 日对商标法进行了 第二次修改，其中引入了在先权制度。该法第九条第一款规定申请注册的商 标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第三十一条规定：“申请商标 注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经 使用并且有一定影响的商标”。 在国外，对于在先权范围的规定也不尽相同。法国知识产权法典l 7 1 卜4 条规定，在先权包括：在先注册商标权或保护工业产权巴黎公约第6 条 之2 所称的驰名商标权；公司名称权或字号权；全国范围内知名的厂商名称 或标牌；受保护的原产地名称权；著作权；受保护的工业品外观设计权；第 三人的人身权，尤其是姓氏、笔名或肖像权；地方行政单位的名称权；形象 权或声誉权。根据德国商标和其他标志保护法第1 3 条规定，在先权利指： 名称权；肖像权；著作权；植物新品种名称权；地理来源标志权；其他工业 产权。嘲 尽管各国规定的在先权利类型不尽相同，但在巴黎公约的修订过程中， 在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中比较一致的看法，认为在先权至 少应包括以下几类：l 、已经受保护的厂商名称权；2 、已经受保护的工业品 外观设计专有权；3 、版权；4 、已经受保护的地理名称权；5 、姓名权；6 、 【1 1 黄辉译，法围知识产权法典( 法律部分) 中译本，商务印书馆1 9 9 9 年7 月第一版 2 1 郑成思著，知识产权义丛第三卷，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，载于第4 4 7 5 1 8 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 肖像权；7 、商品化权。 郑成思教授在其草拟的中国民法典知识产权篇框架中，在第四章“商 标权中的第7 条规定，不得侵犯以下在先权利：l 、他人的在先注册商标或 受保护的驰名商标；2 、他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能；3 、 他人的商号，如果在公众中有混淆的可能；4 、他人的著作权；5 、他人的外 观设计专利权；6 、他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权。 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第1 6 条在解释专利法第2 3 条所称的“在先取得的合法权利”的规定时认为， 在先权包括“商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或 者装演使用权等。 综合以上立法及学者观点，笔者认为，在目前的情况下，在先权至少应 包括以下几类：在先商标权、商号权、地理标志权、外观设计专利权、知名 商品特有的名称、包装、装演权、著作权、商品化权、肖像权、姓名权、域 名权等等。在此需要指出的是在先权是一个开放的体系，它的种类会随着社 会的发展而不断变化，心3 我们不可能列举穷尽，只能用在先权的基本特征去进 行衡量和认定。 2 2 商标权与在先权的冲突 2 2 1 权利冲突的概念探析 根据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自由，即法律所确 认的自然人或者团体等主体对一定客体的支配自由度和范围边界。权利的这 一特点表明，权利主体的权利行驶必须控制在一定的范围内，超出这个范围， 就可能与他人的权利冲突，知识产权权利冲突也是如此。 那么，何谓知识产权的权利冲突呢? 在学术上，有学者把同一知识产权 客体上的不同知识产权分属两个以上权利主体的法律现象称为“知识产权权 利冲突”。1 王连峰教授认为，这种观点主要着眼于冲突的现存状态，只要从 当前表面状态上看，是由两项以上的权利相互矛盾产生的，就可认为其属于 【1 1 郑成思，世界贸易组织于中国知识产权，载于中国专利与商标，2 0 0 0 年第2 期第1 0 页 【2 1 蒋志培著，如何理解和适用最高人民法院关于审理商枷；权民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释，载于科技与法律专论2 0 0 7 年第6 期第1 4 页 【3 】张礼洪著，论在先权和商标号有权的冲突，载于知识产权，2 0 0 1 年第3 期3 6 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第1o 页 权利冲突。最高人民法院在2 0 0 5 年1 1 月2 1 日公布了最高人民法院关于审 理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，认为权利 冲突是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事 人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩而形成争议的情形。换言之，知 识产权权利冲突是指在同一客体上存在着两个或两个以上形式上合法的知识 产权，从而导致不同主体在同一时间、地域行驶权利时发生冲突，这是实践 中对知识产权权利冲突的司法解释。 具体谈论到商标权与在先权的冲突，学者认为，这两者的冲突主要是指 侵犯他人合法在先权利注册的商标权与在先权之间的冲突，当商标权与在先 权属于不同民事主体且权利合法存在时，便产生权利冲突。针对2 l 世纪初在 我国被炒得沸沸扬扬的权利冲突案例，郑成思教授认为这些冲突并非真正意 义上的权利冲突，而是在先权利人与侵权人的冲突。郑教授之所以说因侵权 所致的权利冲突并非真正意义上的权利冲突，是因为他认为“未经许可的侵 权行为不应产生新的权利，乜1 权利冲突发生的前提是要有两个或两个以上的权 利存在，既然权利不存在，当然就谈不上权利冲突了 。对此，笔者认为应 具体问题具体分析，不能一概而论。综合以上司法解释及学者观点，笔者认 为：商标权与在先权的冲突是指同一知识产权客体在某种条件下相似或相近， 当这两种权利同时属于商标权人与在先权人不同民事主体的法律状态，是权 利人进行权利划分或确认时产生的有本质意义上区别的利益冲突。 2 2 2 权利冲突的构成要件 在讨论商标权与在先权冲突之前，我们先来看一下学者对于商标权与在 先权冲突的几种常见类型描述，有的文章在谈到商标权与企业名称权的冲突 时是这样描述的：“将他人有一定知名度的企业名称中的显著部分作为商标申 请注册，引起注册商标与企业名称的混淆，使国家对商标专用权的保护和对 企业名称的保护发生的冲突”。口1 有的文章是这样描述商标权与著作权的冲突 的：“如果著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来，并 未经其许可，著作权人就可以要求商标权人停止使用该商标；同时，如果商 标权人的注册合法，商标权人就可以在商标主管机关未撤销其注册商标之前 【1 1 郑成思著，新技术的保护、新技术产品的流通与民商法重点的变更，载于知识产权，1 9 9 9 年 第6 期第1 5 页 1 2 1 郑成思著，知识产权论，法律出版社，1 9 9 8 年版第3 5 5 页 3 1 国家上商行政管理局商标局著，商标法律理解与适用，工商出版社，1 9 9 8 年版第2 0 4 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 继续使用该商标。这样著作权与商标权的冲突就不可避免”。有的文章则概 括指出：“商标权与在先权的冲突，表现为商标权与其他知识产权的客体相同 或近似，而主体却不同，商标权的取得在其他知识产权之后，商标权的行使 必然构成对在先的他人的知识产权限制或损害，并由此产生的权利冲突”。乜3 从以上学者们对于商标权与在先权冲突的描述中，我们可以归纳出商标 权与在先权冲突的五个构成要件： 一、要有商标权与在先权存在； 二、商标权和在先权分属于不同的主体；由同一知识产权客体依法产生 的本质上相互抵触或矛盾的商标权与在先权的权利现象，即同一客体在某种 条件下同时属于商标权人和在先权人分别所有的法律状态。这是构成权利冲 突的主体要件。当两种权利同时属于一人时，权利冲突自然消失。 三、商标权与在先权的客体相同或近似；从文字意义上讲，客体相同， 是指两者在视觉上无差别或差别细微。客体近似，是指两者在读音、含义或 整体结构上有一定差别，但又难以使人区分，容易使人产生混淆误认。对于 客体相同或近似的具体认定，可以参照相同或近似商标的认定标准。从内容 角度上讲，客体相同或近似，既包括实质上的相同和近似，比如，把相同或 近似文字作为商标使用在同一种或近似的商品或服务上；也包括形式上的相 同与近似，比如肖像权与外观设计权等，与商标的构成在外观上具有相同或 近似性。 四、商标权与在先权产生的先后性及依赖性。权利产生的先后性是指冲 突双方的权利产生不是处于同一时间点，而是有先有后的，先产生的权利的 称为在先权，相对应的为在后商标权。权利之间的依赖性是指在后商标权人 一般须依赖在先权利人的权利客体，没有在先权利客体也就不存在商标权的 客体。 五、商标权与在先权相互矛盾或抵触。商标权与在先权矛盾或抵触的表 现因在先权种类的不同而有所区别。在先权按其客体的不同可以分为识别性 标记权利和非识别性标记权利。我国法律保护的商业标识类权利包括注册商 标权、驰名商标权、知名商品特有名称权、知名商品特有包装权、知名商品 特有装演权、企业名称权、地理标志权和外观设计专利权等等，是知识产权的 圜家t 商行政管理局商标局编著商标法律理解与适用，工商出版社，1 9 9 8 年版第2 1 0 页 【2 】周长玲著，商丰，j i 权与其他在先知识产权权利冲突若干法律问题的探讨，载于知识产权1 9 9 9 年第6 期第3 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 重要组成部分。另一类就是非识别性标记权利，该在先权客体的功能不是区 分不同经营者的产品或服务，如作品、姓名、肖像及商品化权的客体等，在 认定商标权与识别性在先权是否构成冲突时，关键要看该商标是否使广大消 费者对于使用其的商品或服务的来源产生混淆或误认，如果造成混淆或误认， 则构成与在先权的冲突，否则便不存在权利冲突。而商标权与非识别性在先 权利产生冲突主要表现为商标权人未经在先权人的许可而擅自将与其权利客 体相同或近似的标记注册为商标，引导消费者误以为该商品或服务属于在先 权利人的或者与其存在着某种联系，从而形成两者的冲突。 2 2 3 权利冲突的原因 一、经济利益的驱动 当今的世界是一个充满竞争的世界，竞争己超出传统国界，具有国际化 发展趋势。面对琳琅满目的商品和铺天盖地的广告，作为消费者拥有很大的 主动权和选择余地，消费者最终会把口袋里的钱交给谁就要看哪一家的两品 或服务既“物美又“价廉，价格的高低是可以比较直观感受到的，关键是 “物美即质量以什么为标准呢? 消费者不可能成为各行各业的专家，对什 么商品都了如指掌，而且，依靠消费者自身的经验来鉴别商品或服务的质量 高低真伪也是一件耗时费力的事情。基于此种情况，商标的品牌作用就突显 出来了。一个好的知名的品牌传递给人们的信息是使用该品牌的商品或服务 质量好、服务好，容易受到广大消费者的欢迎和认可。名牌也就意味着优质， 该商品或服务就会拥有强大的市场吸引力和号召力，并为品牌所有人带来可 观的利润。有人曾将“可口可乐”的价值评估为上百亿美元，“可口可乐公司 的总裁曾戏言，即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可 乐这一品牌，公司可以很快东山再起”。心1 这种说法虽有些夸张，但它显示了 商标特别是驰名商标所蕴含的巨大价值。然而创建名牌是一个漫长而艰苦的 过程，需要大量的资金投入、几代人坚持不懈的努力、不断地改善经营管理、 降低产品成本、不断地更新产品种类、提高产品质量和服务水平，总之，品 牌的创立不可能一蹴而就一夜成名，许多企业既然想得到丰厚的利润又耐不 住寂寞、舍不得投入、受不了创业的艰辛，故而采取盗用他人劳动成果，通 1 1 1 陶鑫良著，商业域名、商业域号及其知识产权保护，载于域名与知识产权保护，知识产权出 版社，2 0 0 1 年版，第1 3