（法学理论专业论文）合同领域中惩罚性赔偿制度研究.pdf

i 合同领域中惩罚性赔偿制度研究研究 姓名：周 军 导师：付 健 教授 专业：法学理论 研究方向：民商法学 年级：2006 级 摘 要 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和 无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。目前，在我国的经济交 往中，违反合同法的情形纷繁复杂，对此的救济方式也是多种多样，例如，赔偿损失、继 续履行等，其中赔偿损失是非常重要的一种救济方式。根据我国目前的理论，对违反合同 法的损害赔偿救济以补偿性赔偿为原则，以惩罚性赔偿为例外，由此凸显出一个问题 补偿性赔偿对受害人赔偿不足，并且不足以制裁不法行为人。在研究如何解决这个问题时， 不少学者纷纷将眼光转向了曾在英美国家纷繁一时的惩罚性赔偿制度。 惩罚性赔偿制度源于英国，并且在美国得到了很大的发展，但其从产生、发展至今一 直存在很大争议。关于惩罚性赔偿制度的价值、功能以及是否与现有民法理论发生冲突仍 然是各学者所争议的问题。从目前我国研究的现状来看，大部分学者还是比较赞同将该制 度引入我国民法领域的，但是，绝大多数人认为，惩罚性赔偿制度只能在民事侵权、产品 责任等民事领域适用，而不宜适用于合同领域或者可以在合同领域适用，但必须严格限制 适用。 惩罚性赔偿因其特有的功能、价值对我国目前补偿性赔偿的不足有一定的弥补作用， 其适用能够更好的补偿受害人遭受的损失，更有力的制裁了不法行为人的不法行为，以儆 效尤，防止类似不法行为的再次发生，体现了我国法律保护人民财产和人身利益的要求， 有利于我国经济交往的健康快速发展，但同时，惩罚性赔偿制度功能非常强大，对受害人 的补偿与对不法行为人的制裁都超出了我国现有民事责任的范围，一旦过度，很有可能会 妨碍经济的自由快速发展，带来很多负面影响，因此，在合同领域必须谨慎适用。 本文根据惩罚性赔偿制度的基本原理、功能等，结合我国合同领域现有损害赔偿制度 的缺陷，对惩罚性赔偿制度引入我国合同领域的必要性进行了分析，并对该制度引入我国 合同领域存在的理论障碍进行分析、批判，力求完善我国合同领域现有的损害补偿机制， 全文共分为六个部分： 引言部分阐述了惩罚性赔偿制度的概况、研究现状及争议，并对我国目前在合同领域 所存在的一些问题进行了概述。 第一章为“惩罚性赔偿基础法律问题探讨” ，文中主要对于惩罚性赔偿制度的概念、 ii 基本特征以及其功能等进行了分析。该部分主要认为，惩罚性赔偿是“为全面补偿受害人 遭受的损失，弥补补偿性赔偿的不足，吓阻其他人从事类似不法行为，由法院所做出的超 出实际财产损失的具有较强惩罚性质的赔偿。 ”该制度具有惩罚不法行为人、填补损失、 威慑不法行为人、预防不法行为的再次发生以及维护社会秩序、促进经济发展的功能。 第二章为“惩罚性赔偿制度引入我国合同领域的必要性、可行性分析” ，本部分内容 首先阐述了我国合同领域惩罚性赔偿的现状，并提出了我国目前对该制度是否存在的争 议，得出我国没有现代意义上的惩罚性赔偿制度的结论，然后对惩罚性赔偿引入我国合同 领域的必要性、可行性进行了论证，认为将惩罚性赔偿制度引入我国合同领域是社会、经 济发展的要求，而且我国现阶段已经具备引入该制度的条件。 第三章为 “惩罚性赔偿制度引入合同领域的理论障碍及解决” ，在本部分，通过将惩 罚性赔偿制度与平等、自由、公平等合同法的基本原则进行比较分析，提出惩罚性赔偿制 度不仅不会与合同法基本原则产生冲突，相反，惩罚性赔偿制度有利于实现、维护这些原 则，这是本文的创新之处所在，同时，通过将惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金进行比较， 对该制度的私法责任性质做了肯定，并将该制度与相关法律制度进行比较分析，以期为该 制度引入我国合同领域扫除障碍。本章为本文的重点。 第四章为“惩罚性赔偿制度在我国合同领域的重构” 。本部分认为，惩罚性赔偿制度 发源、发展于国外，要使其在我国发挥其应有作用，应对其进行本土化，使其符合我国国 情。文中对其适用前提及构成要件进行了简要分析，认为我国没有必要对赔偿金额进行限 定。 最后为结语部分，该部分对全文进行总结，提出将惩罚性赔偿制度引入合同领域是切 实可行的，并且这也符合合同法发展的趋势。 关键词：补偿性赔偿；惩罚性赔偿；损害赔偿；不法行为 iii the study on the punitive damages system of contract field graduate student: zhou jun supervisor: prof. fu jian major: legal science theory research orientation: civil and commercial law grade:2006 abstract adjust the contract is equal relationships between the main laws, the main conclusion of the contract specification, contract and the effective and ineffective performance of the contract, change, disarmament, security, breach of contract responsibilities and so on. at present, our countrys economic relations, breach of contract law in complicated cases, this relief is also a variety of ways, for example, compensation for losses, continue to perform and so on, one of damages is a very important way as a kind of relief. according to the theory of our country at present, for breach of contract law remedies for damages to the principle of compensatory damages to punitive damages as an exception, which highlights a problem - compensatory damages to the victim compensation, and not enough to punish the unscrupulous human behavior. looking at how to solve this problem, many scholars have turned to look at britain and the united states at the national complex system of punitive damages. system of punitive damages from the united kingdom and the united states has been at a lot of development, but from the emergence, development has been much controversy exist. punitive damages on the value of the system, functions and whether it happened with the existing civil law theory of conflict is still in dispute among scholars of the problem. research from the current status of our country, most scholars still agree with the introduction of the system of civil law areas of our country, however, the vast majority of people believe that the system of punitive damages only in tort, product liability and other civil areas of the application, and the field should not be applicable to the contract or in the field of application of the contract, but the application must be strictly limited. punitive damages because of its unique features, the value of the current inadequacy of compensatory damages must have to make up for the role, its application be able to better compensate the losses suffered by the victims, more effective sanctions against people of the wrongful act of a wrongful act in order to jing follow suit to prevent the recurrence of similar wrongful acts, the legal protection of our country reflects the iv property and the personal interests of the peoples request and is conducive to chinas economic exchanges between the healthy and rapid development, but at the same time, the system of punitive damages is very powerful, and compensation for victims of the wrongful act of the people the sanctions are beyond the scope of our existing civil liability, if excessive, is likely to hinder the rapid development of economic freedom has brought about a lot of negative effects, so care must be taken in the field of application of the contract. in this paper, the system of punitive damages in accordance with the basic principles, functions, etc., combined with the existing areas of our country contract damages system defects, the system of punitive damages against the introduction of our country need to contract the field of analysis and the introduction of the system areas of our country there is a contract theoretical analysis of obstacles, criticism, and seek to build on existing areas of our country harm contract compensation mechanism, the text is divided into six parts: on the introduction of the system of punitive damages overview of research and controversy, and the area of our country by the current contract at some of the issues outlined. the first chapter of punitive damages to explore basic legal issues, the main system of punitive damages for the concept, basic features, as well as their functions are analyzed. the main part of the view that punitive damages are full compensation for losses suffered by the victim, to make up for the lack of compensatory damages, to deter others from engaging in similar illegal acts made by the court in excess of the actual loss of property must have a punitive nature of the compensation. the system is to punish wrongdoing, and make good the loss by the wrongful act to deter people, to prevent the recurrence of wrongful acts and the maintenance of social order, and promote economic development. chapter to the introduction of punitive damages system in our country the need for the field of contract, feasibility analysis, part of the contents of the first contract on the field of our country the status of punitive damages and made our country the existence of the system is currently controversial, the modern sense did not come to our countrys punitive damages on the conclusions of the system, and the introduction of punitive damages on the contract area of our country the need for a feasibility demonstration, consider the system of punitive damages will be the introduction of the contract areas of our country are the social, economic development, but also has our country at this stage the conditions for the introduction of the system. chapter iii of punitive damages the area of system theory the introduction of the contract and resolve the obstacles, in this part of punitive damages by the system and equality, freedom and fairness of the basic principles of contract law, comparative analysis, the system is not only punitive damages not the basic principles of contract law and conflict, on the contrary, the system of punitive damages in favor of implementation, maintenance of these principles, this is v where the innovation of this article, at the same time, through the punitive damages and administrative fines, criminal fines compared to the private law duty of the system to do a positive nature, and the system related to the legal system and comparative analysis with a view to the introduction of the system areas of our country to remove the obstacles to the contract. the focus of this chapter for this article. chapter iv as the system of punitive damages in the area of our countrys reconstruction contracts. consider in this section, punitive damages system origin, development in foreign countries, in our country want to play an important role, they should be localized, in line with chinas national conditions. applicable to text elements of the premise and a brief analysis, there is no need to consider our country to limit the amount of compensation awarded. finally for the conclusion part, the part of the full text and summarized, the system of punitive damages will be the introduction of the contract area is feasible, and this is in keeping with the trend of the development of contract law. key words: redemptive compensation; punitive damages; damage compensate ; illegal act 论文独创性声明 本人郑重声明： 所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的 研究工作及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广 西师范大学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权 保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文。 本人电子文档的内容和纸质论文的内容相 一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公 布（包括刊登）论文的全部或部分内容。论文的公布（包括刊登）授 权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 引言 惩罚性赔偿制度从其产生至今已经有两百多年，人们对该制度的态度可谓爱恨有加。 现代意义上的惩罚性赔偿制度发源于英国，在美国得到最为广泛的运用并发展得最为完 备。尽管如此，对该制度的争论从来没有停止过。虽然反对的人是如此之多，但该制度并 没有被完全废弃。在公私法严格分立的大陆法系国家，受其强大功能的吸引，许多学者纷 纷将目光投向了该制度，他们纷纷就该制度的理论基础、合理性以及在本国的适用著书立 说，提出了许多的看法，另有部分学者就外国惩罚性赔偿判决在本国的适用问题进行了研 究。如同该制度过去的两百多年一样，大陆法系国家的学者们对此也是争得难解难分，谁 也说服不了谁。但不可否认的是，大陆法系的许多国家和地区已经在一定程度上承认、引 进该制度了，惩罚性赔偿制度的引进、适用似乎已经成为不可逆转的趋势。 我国是社会主义法系国家，各学者同样关注该制度引入我国的问题。目前的主流观点 是，在我国的消费者保护法和产品质量法以及关于商品房买卖合同的有关规定中已经出现 了惩罚性赔偿制度的相关表述， 惩罚性赔偿制度可以在我国有限制的适用。值得关注的是， 在近年来起草的三部民法典草案中，都有类似于双倍赔偿的规定，学者们据此认为惩罚性 赔偿制度已经被引入民法典草案，从而掀起又一轮讨论的高潮。 在最近几年的国际经济交往中，我国市场主体的权益被侵犯却得不到同等保护的现象 引起了人们的反思，人们进一步思考将惩罚性赔偿制度引入我国合同领域的必要性。从保 护国际经济交往中本国主体的利益角度来出发，引入该制度确实有利于我国经济利益的保 护，也有利于我国合同法理论的完善。 总的说来，我国从古至今都不存在惩罚性赔偿制度，无论古代的“倍备”还是现代的 双倍赔偿，都与现代意义的惩罚性赔偿制度有着本质的区别。在我国经济发展的过程中， 确实有必要将惩罚性赔偿制度引入我国合同领域，而且我国现阶段也具备引入该制度的可 行性。当然，该制度在我国合同领域的引入、适用仍然存在一些细节问题及实际操作问题 尚未解决，本文以比较分析、实证分析的方法进行论述。笔者希望通过探求惩罚性赔偿制 度的合理性、必要性、可行性，对惩罚性赔偿制度在我国合同领域的引入和适用有所裨益。 2 第 1 章 惩罚性赔偿制度概述 第 1 节 惩罚性赔偿概念辨析 “概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我们便不能 清楚地和理智地思考法律问题。 ” 1因此，在论述惩罚性赔偿制度的相关理论之前，首先得 弄清楚什么叫做惩罚性赔偿。 在汉语中， “惩罚”一词意为“惩戒、责罚、处罚” ， “赔偿”意指“对损失、损坏或 伤害的补偿或对受害的一方补偿或赔偿” ，两词合并意为带有惩戒、处罚性质的补偿或赔 偿。真正的惩罚性赔偿制度源于英美法国家，早期英国普通法对于非具体损害，例如精神 痛苦与情绪受挫，认为其无法以金钱衡量，从而不支持受害者的损害赔偿请求，惩罚性赔 偿制度在于弥补普通法的不足。2英国早期将惩罚性赔偿称为 smart money，仅指受伤而 残废者，有不受无原因而受痛苦的自由权利。任何人伤害他，被害人可就其不法遭受的痛 苦请求惩罚性赔偿。 3 牛津法律大辞典则将其称为“惩罚性赔偿金” ， 对该词解释如下： 惩罚性赔偿金系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而 且也是对故意加害人的惩罚。4在布莱克法律词典中，惩罚性赔偿被定义为“当被告 对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意、欺诈或者属于任意的、轻率的、恶劣的行 为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。 ” 5美国第二次侵权法重述 （1977 年修订）第 908 条是这样描述惩罚性赔偿的： “惩罚性赔偿是指在损害赔偿或象征性赔偿 以外，为惩罚极端无理之人，并为吓阻该行为人及他人从事类似的行为而给予的赔偿。惩 罚性赔偿可因被告怀有邪恶动机或丝毫不顾及他人权利的极端无理行为而给予，在评估惩 罚性赔偿的金额时，审判人员可适当考虑被告行为的性质、被告行为导致或意图导致原告 损害的本质和程度以及被告的财产情况。 ”6我国学者王利明先生认为，惩罚性赔偿 （punitive damages）也称示范性的赔偿（exemplary damage）或报复性赔偿（vindictive damages） ，是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际损害的赔偿，它具有补偿受害人遭受的 损失，惩罚和遏制不法行为等多重功能。7我国台湾学者谢哲胜则提出，惩罚性赔偿是给 付被害人超过其财产损害范围的一种金钱赔偿，当加害行为因为被告具有暴力、滥用权利 的行为、邪恶动机、欺诈等情形，或轻率且不道德的行为使损害加剧时，用以慰抚被害人 心理上的创伤、情感上的伤痕、耻辱、抑郁或其他由加害行为所造成的会使损害加剧的因 素，或用来惩罚加害人的不法行为，或吓阻他人为同一行为，因此称为惩罚性赔偿，或报 复性赔偿，或示范性赔偿。8 统观以上各种有关惩罚性赔偿的定义，我们可以发现，惩罚性赔偿一般包括两个含义： 第一，超出实际财产损失的赔偿；第二，该赔偿不仅补偿受害人，还带有惩罚加害人不法 行为的性质。但是，对上述各定义的理解产生了分歧，有两种理解：第一种，惩罚性赔偿 3 是单指补偿性赔偿金以外的那部分赔偿，关于这一点在许多表述中可以比较清楚的看出， 例如“惩罚性赔偿是指在损害赔偿或象征性赔偿以外” ；第二种，包括补偿性赔偿金 在内的所有赔偿金都统称为惩罚性赔偿，但是，在有些表述中对此并不是很清楚，例如牛 津法律大辞典所言“判定的损害赔偿金”是否包括补偿性赔偿则意思不是很明确。笔者 认为，惩罚性赔偿应当包括补偿性赔偿这一部分。补偿性赔偿也就是我们一般所说的损害 赔偿“原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性” ， 9仅仅只是填补受害人的损失，也没有太多 的惩罚、吓阻意义，不具备惩罚性赔偿的一般功能，而惩罚性赔偿不仅具有补偿受害人的 功能，还附带的具有惩罚功能，应当说惩罚性赔偿与补偿性赔偿是两者赔偿责任方式，只 是，与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿有着更为严格的适用条件，行为人可以选择适用补偿 性赔偿或者惩罚性赔偿，但是，如果选择适用惩罚性赔偿时，应当符合比补偿性赔偿更为 严格的条件，单独适用惩罚性赔偿制度即可实现补偿、惩罚、遏制功能，也就是说，惩罚 性赔偿已经包含了补偿性赔偿的功能，因此，惩罚性赔偿当然包括补偿性赔偿这一部分。 基于此，笔者认为，可将惩罚性赔偿定义为：为全面补偿受害人遭受的损失，弥补补偿性 赔偿的不足，吓阻其他人从事类似不法行为，由法院所做出的超出实际财产损失的具有较 强惩罚性质的赔偿。 第 2 节 惩罚性赔偿制度的基本特征 惩罚性赔偿制度的特征在其概念之中已经得到一定程度的表露，具体来讲，惩罚性赔 偿具有以下几个特征： 第一，惩罚性赔偿具有功能的多重性的特点。从前文惩罚性赔偿的概念就可以得出， 惩罚性赔偿集补偿、惩罚、威慑、预防等功能于一身。惩罚性赔偿首先是对受害人所受损 失的一种赔偿，是为了弥补补偿性赔偿的不足而出现的；在补偿的过程中，由于比补偿性 赔偿更多的考虑到被告的主观状态具有恶性，因而赔偿额较之补偿性赔偿要高，在英美法 实践中这种赔偿额要比补偿性赔偿额高得多，这在无形中增加了不法行为人的违法成本， 因而对不法行为人而言，惩罚性赔偿带有明显的惩罚性；正因为带有明显的惩罚性，行为 人在进行不法行为之前通常会考虑到违法成本过高，因而有可能选择放弃进行不法行为， 因此对潜在不法行为人来说，惩罚性赔偿具有极大的威慑功能，使其不敢轻易以身试法， 从而起到了预防不法事件发生的作用。 第二，从目前各国适用惩罚性赔偿的现状来看，惩罚性赔偿在适用时通常会更多的考 虑不法行为人的主观状态，也就是看其行为是否具有道德上的可谴责性及其程度。惩罚性 赔偿产生的目的之一就是要惩罚那些主观上具有恶性的行为人，而且在英美法中，由于惩 罚性赔偿往往数额巨大，杀伤力极强，因此在适用时必须慎重考虑行为人的主观状态，避 免滥伤无辜，也要避免因为过度适用该制度而使得经济失去活力，阻碍交易，以期真正实 现救助无辜受害者，惩罚恶意行为人，维护社会交易秩序的安定。在英美法中，行为人的 主观状态通常有恶劣心态、欺诈、压制、故意、不怀好意地、轻率或有意识的漠视他人的 4 权利以及重大过失，由于这些行为被认为主观恶性较大，具有道德或法律上的可责难性， 应该受到惩罚，因此，在行为人具有此类主观心理状态时，法官往往会考虑适用惩罚性赔 偿。 第三，惩罚性赔偿具有法定性。惩罚性赔偿以其巨大的杀伤力著称，因而必须对其适 用限定严格的条件。惩罚性赔偿与违约金不同，违约金可以由合同双方当事人约定，而惩 罚性赔偿作为补偿性赔偿的补充和例外，必需以立法的形式对其明文规定，其适用条件、 数额确定等均由法院根据法律规定作出判断。 第四，惩罚性赔偿具有独立性。这里所说的独立性指的是惩罚性赔偿是与补偿性赔偿 制度一样具有独立地位的一种损害赔偿制度。补偿性赔偿赔偿的仅仅是受害人的实际损 失，在合同领域中，受平等原则和同质补偿原则的限定，对受害人的时间、精力等不能量 化的损失不予赔偿，这种赔偿并没有额外加重加害人的经济负担，因而起不到惩罚、威慑、 预防的效果，不符合惩罚性赔偿的目的，因此，在法院判给的赔偿金里，惩罚性赔偿金具 有与补偿性赔偿金不混同的独立性。虽然合同领域中存在的双倍赔偿在一定程度上惩罚了 加害人，威慑了潜在违约人，更多的补偿了受害人，但这只是“合同法中的损害赔偿原则 的例外，而并非损害赔偿的一般原则。 ”10并且，双倍赔偿不一定能全面补偿受害人所遭 受的损失，当双倍赔偿也不能实现全面补偿受害人的目的时，惩罚性赔偿的作用显得更加 重要。 第五，惩罚性赔偿应是一种附加的、辅助型的赔偿方式。从惩罚性赔偿的功能来看， 惩罚性赔偿不仅是对受害人的补偿，也是对加害人施加的一种惩罚方式，仅有补偿没有惩 罚就成了补偿性赔偿，而仅有惩罚没有补偿那就与罚金无异了，惩罚性赔偿之所以成为惩 罚性赔偿，正是因为其兼具补偿、惩罚功能于一身。惩罚性赔偿的目的之一是要弥补补偿 性赔偿的不足，因此，惩罚性赔偿的适用应以补偿性赔偿的存在为前提，具有附加性。在 惩罚性赔偿的所有特征当中，惩罚性是其最为重要，也是最本质的特征，这也是惩罚性赔 偿与补偿性赔偿相区分的最明显、最关键的特征，但是，这种最重要、最本质的特征并非 人们强加于其身的，而是其本身自备的，是一种附加的功能，也就是说，只有当补偿性赔 偿不足以赔偿损失、或者不足以显示法律对该行为的充分否定，或者不能阻止其再次发生 时，才能加以适用。 第 3 节 惩罚性赔偿制度的功能定位 “在社会学家眼中，功能不是事实产生的原因，而仅仅是事实得以存在的依据。社会 事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在，或者说，它们之所以存在是因 为它们具有功能。 ”11惩罚性赔偿制度在英美国家中长期的存在、适用表明其肯定具有某 种功能，而我们现在所说的将惩罚性赔偿制度引入我国合同领域也是因为其所具有的功 能，也就是说惩罚性赔偿这一法律制度对我国合同领域中存在的某些问题能够加以改善或 解决。 5 在我国合同领域现有的救济途径中，赔偿损失是非常重要的损害赔偿方式。 “权利受 损 补偿救济”这一过程是违约损害赔偿的重要过程，传统理论认为，从等价交换原则出 发，违约方给守约方造成的损失必须以等量的财产予以补偿， 民法通则第 112 条规定： “当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。 ”而我国合 同法第 113 条又规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对 方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的 利益” ，此处合同履行后可以获得的利益理论上谓之期待利益，也叫可得利益。 “所谓 可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益” ，12但是，受害人所遭受 的精神苦痛、所花费的时间、精力等这些无法量化的东西在计算损害赔偿的时候没有计算 在内， “损害赔偿的范围以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错 程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受 害人的损失。 ”13很明显，这种损害赔偿救济制度不足以使受害人得到充分的救济，同时 对违约者也不具备足够的威慑力，因而是有缺陷的。惩罚性赔偿制度的出现刚好可以弥补 这一缺陷，而且惩罚性赔偿制度在英美等国家的长期适用也表明其具有特别的功能。 关于惩罚性赔偿制度的功能，众说纷纭。有学者认为，惩罚性赔偿制度的功能就是补 偿受害人所遭受的损失，例如 john f.vargo 认为惩罚性赔偿的目的就是为了使原告遭受的 损失得到完全的补偿。14此即惩罚性赔偿制度功能之一元论。显然，这种说法没有将惩罚 性赔偿与补偿性赔偿完全区分开来，惩罚性赔偿的目的之一是要使受害人的损失得到完全 的补偿，但惩罚性赔偿还有一个最基本的功能，也是使其与补偿性赔偿区分开的功能，就 是惩罚不法行为人，因此，一元论实际上说的是补偿性赔偿的功能，或者说只概括了惩罚 性赔偿制度的部分功能，具有片面性，因而是不可取的；有人提出，惩罚性赔偿制度的功 能在于预防和评价，15此为惩罚性赔偿功能二元论，同样，该观点忽略了惩罚性赔偿制度 最为重要的补偿与惩罚功能；此外，还有惩罚性赔偿制度功能三元论、四功能说、七功能 说等，这些学说都对惩罚性赔偿制度的功能或多或少进行了总结，笔者认为，惩罚性赔偿 制度的主要功能应总结为四个为妥： 一 惩罚功能 大部分学者认为，从惩罚性赔偿制度出现的目的来看，惩罚性赔偿制度显然具有惩罚 不法行为人的功能，至少，惩罚性赔偿最初是以此目的出现的，例如在 1987 年的 lay 诉 mount 案的裁决中，法官指出： “惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚被告” 。16根 据经济学原理，补偿性赔偿对加害人来说不过是一种交易，加害人因其不法行为给受害人 造成了损失，而其付出的代价就是根据等价交易原则支付受害人同等数量的赔偿金即可， 这对加害人而言，约束力明显不够，加害人仍然可以从其不法行为中获取利益。首先，这 种不法行为不一定能让受害人发现，即使发现了，受害人可能会因为救济成本过大觉得得 不偿失而放弃救济，或者说得到一定程度的救济，但其所得到的救济与其因救济付出的成 本相比可能得不偿失，而且加害人所支出的赔偿金与其从不法行为中获取的总利益相比， 6 可能是微不足道的，在这种情况下，许多潜在加害人在面对同等情况时仍然会选择从事同 样行为，因此，补偿性赔偿不仅补偿力度不够，而且对加害人产生不了威慑作用，也阻止 不了其他人从事类似行为。惩罚性赔偿制度的惩罚功能刚好可以弥补这一缺陷。惩罚性赔 偿是为了弥补补偿性赔偿的不足而出现的，其强大的功能使得受害人能得到更为全面的赔 偿，正因为这种全面的赔偿超出了实际损失，将其他无法用金钱计量的损失以及诉讼成本 计算在内，相比现有的补偿性赔偿，其赔偿额要高一些，因而对加害人而言具有一定的惩 罚性，但这种惩罚性是由其强大的补偿功能附带的。惩罚性并不是惩罚性赔偿制度特有的 功能，却是其及其重要的一项功能。许多民事责任制度同样具有惩罚性质，只不过惩罚性 赔偿制度的惩罚性更加强烈、更加明显而已。也正因为其如此强烈的惩罚性，使得其与一 般的民事责任制度有所不同，因此，强烈的惩罚性是惩罚性赔偿制度与其他民事责任制度 相区别的关键，是该制度最本质的功能。 法律的直接作用可以是保护合法利益，对被侵害的利益给予救济，但从更高层次来说， 法律要维护社会秩序和统治秩序，保持社会的安定。大部分的学说都承认惩罚性赔偿制度 具有惩罚功能，在英美法系国家中，惩罚功能更是被认为是惩罚性赔偿制度的灵魂所在。 只有惩罚性赔偿才足以让加害人为其破坏秩序， 、侵害他人利益的行为付出足够的代价， 伤其筋骨，以后不敢再犯，从而达到适用惩罚性赔偿的目的。当然，在我国，很多情况下 对不法行为的惩罚，大部分可以通过刑法、行政法等公法来实现，但是，当其行为程度不 足以构成刑法、行政法上的处罚而现有民事责任制度又不足以弥补受害人、制裁不法行为 人时，惩罚性赔偿制度的惩罚功能就显得较为明显。但是，由于惩罚性赔偿比一般具有惩 罚性质的民事责任方式具有更大的惩罚性，威力巨大，因此，有一点必须注意，惩罚必须 注意力度，所谓过犹不及，过高的惩罚有可能会使行为人丧失信心，从而使经济活动失去 活力，因此，我们要寻求惩罚的最佳力度。 二 填补功能 填补功能应是赔偿功能的延伸，是一种辅助性的功能。在传统民事领域，一般适用补 偿性赔偿，只赔偿实际的财产损失，对于因加害行为而产生的精神苦痛、时间、精力等不 能用金钱计量的损失则不予赔偿，这种赔偿对受害人而言显然不够而且不公平，这就需要 通过惩罚性赔偿加以弥补。惩罚性赔偿的补偿是一种含蓄的补偿，旨在补偿各种不能依补 偿性赔偿制度正常得到补偿的损害与费用。 17惩罚性赔偿将一些不能用金钱加以量化的损 失以金钱的形式赔偿给受害人，可以给予受害人更好的慰藉。正是由于惩罚性赔偿制度具 有这种功能，美国有的法院认为惩罚性赔偿金主要在于填补损害，将判决金额限制在原告 实际损害之内，如康涅狄格州（connecticut） 、密歇根州(michigan)与新罕布什尔州（new hampshire）等法院。18但笔者认为，如前文所述，惩罚性赔偿制度的功能主要在于填补 损失，但该损失不仅指实际的财产损失，受害人的精神损失、诉讼成本等也应包括在内， 如果将赔偿金额限定在实际损失之内，将使得惩罚性赔偿与补偿性赔偿无异，惩罚性赔偿 制度设立的目的也难以实现。因此，惩罚性赔偿制度的填补损失功能不仅填补实际损失， 7 对于受害人的精神、时间、精力以及律师费的支出等也应属于惩罚性赔偿制度填补损失的 范围。 三 威慑、预防功能 所谓惩罚性赔偿制度的威慑功能，应该分为两个方面： 第一，对不法行为人的威慑、预防。通过对不法行为人施加比实际损害更高的损害赔 偿，加重行为人的违法成本，使其不敢轻易以身试法，这是惩罚性赔偿制度威慑功能的一 个方面。由于惩罚性赔偿通常赔偿的数额较高，甚至远高于不法行为人通过不法行为所获 得的利益，此后，行为人在面临类似情况时，就会更多更慎重考虑其行为面临的后果和将 要承担的责任，在违约成本大于收益的情况下，行为人将更倾向于遵守法律，如实履行其 义务，避免违约等情形的发生，这是惩罚性赔偿制度的个别威慑、预防功能。从法经济学 的观点来看，惩罚性损害赔偿将给不法行为人增加一种经济上的负担，使对其行为付出一 定代价，这样就可促使行为人采取较为安全的措施以防止损害的发生或者将事故发生的危 害降低到最低的程度。19 第二，对其他潜在不法行为人的威慑、预防。通过对不法行为人施加惩罚性赔偿，在 社会交往中形成典范作用，使其他人意识到虽然在某些情况下，违法比守法可能得到更大 的利益，但随后可能付出更大的代价，从而打消其从事不法行为的念头，此即惩罚性赔偿 制度的一般预防功能。 通过以上两方面的威慑和预防，增加不法行为的代价，使行为人在经济交往中秉着更 加谨慎的态度，采取更为安全的措施，这在一定程度上减少了“意外事故”发生的可能性。 同时，由于适用惩罚性赔偿制度对受害人较为有利，鼓励受害人在权利受到侵害时积极通 过诉讼途径寻求救济，而不是忍气吞声、委曲求全，从而进一步提醒行为人应该谨慎行事。 四 维护社会秩序，促进经济发展 由于惩罚性赔偿制度既能充分的补偿受害人，又可以惩罚加害人，同时对其他人还有 威慑和预防作用，因而各行为人在进行经济交往时都将秉着谨慎、诚信的原则进行，自愿、 理性行事。现代市场经济要求交易是自愿进行的，然而在合同领域中，行为人的故意违约 行为实际上剥夺了相对人的这种自愿的选择权，这势必使得相对人产生危机感，人与人之 间的信任度降低，整个交易秩序被打破，人们在进行交易之前被迫将每个相对人看成是违 约人，整个经济秩序将显得无序而没有安全感以及不稳定性，这也将大大降低交易的速度， 进而影响经济发展。惩罚性赔偿制度则很好的维护了行为人进行交易的自愿选择权，破坏 自愿选择权的行为将受到严惩，因而行为人在交易当中的安全感增强，行为人都尽力按照 市场秩序、法律秩序形式，整个经济有序而快速发展。显然，惩罚性赔偿制度的适用不仅 不像有些人担心的那样会降低效率，抑制市场交易，相反，在惩罚性赔偿制度的保护之下， 市场交易变得更加便捷，因此，惩罚性赔偿制度有鼓励市场交易，维护社会秩序，促进经 济发展之功效。 8 第 2 章 惩罚性赔偿制度引入我国合同领域的必要性、可行性分析 第 1 节 我国合同领域中惩罚中是否存在惩罚性赔偿的争议 一 现状 我国部分学者都认为，目前在我国合同领域中已经存在惩罚性赔偿制度，相关的立法 主要有以下二个：第一、 中华人民共和国合同法第 113 条第二款： ”经营者对消费 者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承 担损害赔偿责任；第二