（法学理论专业论文）律师辩护权研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 本文首先界定了律师辩护权的内涵，而后对西方律师辩护权和中国律 师辩护权的历史沿革和发展趋势做了梳理和概括，并从中提炼出影响辩护 权发展的因素，从而为分析我国的律师辩护权做了铺垫。 文章重点对律师辩护权彰显的宏观价值和律师辩护权在刑事诉讼中 的微观价值做了深入探讨。律师辩护权彰显的宏观价值包括人权保障，程 序公正和相对制度的方法论。无罪推定和程序公正都是从人权保障理论中 衍生出来的，二者处于并列地位但它们的具体要求有所不同，无罪推定指 向证明责任，而律师辩护权彰显的程序公正和人权保障。 律师辩护权的微观价值主要从实体正义、刑罚效果、诉讼效率三个方 面来考察。在实体正义方面，总体来看，律师辩护权具有积极作用。因为 在犯罪嫌疑人或被告人无罪或罪轻的案件中，律师辩护权具有积极作用， 在犯罪嫌疑人有罪或罪重的案件中，律师辩护权与实体正义无必然联系； 在实现积极的刑罚效果方面，律师辩护权具有积极作用；在诉讼效率方面， 从短期看，律师辩护权不利于诉讼效率的提高，从中长期看，由于律师辩 护权减少了当事入因感觉判决不公正而提起的上诉、申诉等后续程序，因 而提商了诉讼效率。但是律师辩护权若过分扩张，将从总体上降低诉讼效 率。 最后，文章对我国律师辩护权的不足进行了归纳分析，认为强化我国 律师辩护权的根本途径在于真正认识和认同上述律师辩护权彰显的宏观 价值和律师辩护权的微观价值，而它需要具备相应的社会政治、经济、文 化等基础。通过分析我国现阶段的基本国情，揭示了实现强化律师辩护权 这一目标的艰巨性与长期性，不可能一蹴而就。所以文章只在微观层面上 就律师辩护权的完善提了一些具体的对策。 关键词：辩护权律师辩护权人权保障程序公正 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t i nt h i st h e s i s ，f i r s t ，i tg i v e st h ed e 丘n i t i o no ft h ea d v o c a t e f i g h t o fd e f e n s e a n dt h e ni ts u m m e r i z e si t sh i s t o r ya n dd e v e l o p i n gt r e n d f r o mw h i c hi td r a w sc o n c l u s i o n sa b o u tf a c t o r st h a te f f e c tt h e d e v e l o p m e n to ft h ea d v o c a t e r i g h to fd e f e n s e m a i np o i n t so ft h i st h e s i sa r et h ef o u n d a t i o na n dt h ev a l u eo f m ea d v o c a t e r i g h to fd e f e n s e h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n p r o c c d u r a l j u s t i c ea n dr e l a t i v i t yi n s t i t u t i o na r et h ef o u n d a t i o no ft h ea d v o c a t e s r i g h to fd e f e n s e b u ti n n o c e n tp r e s u m p t i o ni sn o t i nt h ea s p e c to fj u s t i c eo ff a c tf i n d i n g ，t h ea d v o c a t e sr i g h th a s p o s i t i v ee f f e c t s ，e s p e c i a l l yi ni n n o c e n tc a s e s i nt h ea s p e c to f r e a l i z i n gp o s i t i v ee f f e c t so fc r i m i n a lp u n i s h m e n t ，i td e f m i t e l yh a s p o s i t i v ee f f e c t s i ns h o r tt i m e t h ee f f i c i e n tw i l ld e c l i n e db e c a u s eo f t h ea d v o c a t e sr i g h to fd e f e n s e b u ti nl o n gt i m e t h ee f f ：i c i e n tw i l l b ep r o m o t e db e c a u s eo fi t 。b n ti ft h ea d v o c a t e sr i g h to fd e f e n s ei s t o os t r o n g ，t h ew h o l ee f f i c i e n tw i l ld e c l i n e a tl a s t ，i tp o i n t so u tt h ei n a d e q u a t eo ft h ea d v o c a t e sr i g h to f d e f e r i s ei nc h i n aa n dg i v es o m es u g g e s t i o na b o u th o wt os t r e n t h e n i t b u ti ta l s ot e l l su st h ed i f f i c u t yt oa c h i e v et h i sg o a li nc h i n a k e yw o r d s ： r i g h to fd e f e n s e ，t h ea d v o c a t e sr i g h to f d e f e l l s e ，h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n ，p r o c e d u r a l u s t i c e 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密口，使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名 日期： 指导老师签名： 日期： 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工 作所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和 集体，均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由 本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 对律师辩护权的宏观价值进行了梳理与整合，对律师辩护权在刑事诉 讼中的微观价值提出了自己的观点，认为在实体正义方面，在无罪或罪轻 案件中律师辩护权发挥积极作用，在有罪或罪重案件重律师辩护权与实体 正义无必然联系；在实现积极的刑罚效果方面律师辩护权发挥积极作用： 在诉讼效率方面，从短期看律师辩护权不利于诉讼效率的提高，从长期看 则有利于，但若律师辩护权过分扩张则将从整体上影响诉讼效率的提高。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 课题研究的背景及意义 1 9 9 6 年新的刑事诉讼法追求控辩平等对抗，法官居中裁判。而新的 刑事诉讼法实施以后，有律师辩护的案件下降至不足3 0 ，而且程逐年 下降趋势，律师辩护率偏低，光靠被犯罪嫌疑人、被告人自行辩护无法与 控方平等对抗，新的控辩式庭审方式就失去了赖以存在的基础。这个问题 不解决，1 9 9 6 年刑事司法改革就不仅没有进步，甚至相比原来超职权主 义模式下犯罪嫌疑人、被告人的权利保护方面倒退了。辩护律师的权利受 到极大的限制，是辩护率偏低的主要原因之一。辩护律师的权利得不到保 障，犯罪嫌疑入、被告人的辩护权就会落空。在刑事诉讼法再次酝酿修改 之前，本文对制约我国律师辩护权保障的理论谬论进行了批判，对实践中 存在的具体问题进行了梳理，以期对我国律师辩护权的改进有所裨益。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 熊秋红系统研究了辩护权的内涵、历史沿革与发展趋势，认为辩护权 的理论基础在于无罪推定原则、程序主体理论和对立统一规律，并从实体 正义、程序正义、诉讼效率三方面分析了刑事律师辩护权的价值，认为刑 事律师辩护权对实体正义既有积极作用，又有消极影响，符合程序正义的 要求，但不利于提高诉讼效率。并对我国刑事诉讼侦查程序、审查起诉程 序和审判程序中的辩护权存在的具体问题进行了研究。 宋英辉、吴宏耀研究了辩护权的存在根据，认为程序正义观念产生了 辩护的逻辑必要性，无罪推定原则赋予了辩护的法律权利性，二者的结合 确立了刑事辩护权的基础。辩护权的保障是刑事程序中人权保障的核心和 关键。辩护权具有实质性至少应包含以下要求：第一，辩护、控诉和审判 三种职能互相分离且独立存在，辩护必须成为牵制控诉和能够对审判施加 影响的独立的力量；第二，在较为复杂的案件中，辩护方必须有职业法律 家存在，因为这直接决定着辩护力量的大小；第三，辩护方必须被赋予获 得案件信息与证据的手段，否则，就等于束缚住一个人的双手让他与庞然 大物搏斗；第四，法官的判决必须在充分考虑辩护意见的基础上作出：最 后，侵犯辩护权的情况必须设置必要的救济措施。二人着重研究了审前程 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 序中的辩护权，认为该项权利的直接目的是为了保障犯罪嫌疑人辩护权的 有效行使和切实兑现；第二，与审前程序自身的特点有关，该项权利肩负 着平衡国家追诉权、保持审前诉讼程序构造盼社会功能。 谢佑平认为，辩护权的形成与发展对控辩审三方组合的最终形成起着 决定作用，刑事辩护权的理论基础包括：社会心理基础反抗权，政治 基础参与权，技术基础辩证法。刑事辩护权经历了三次理论和实 践的婵变：辩护权从有到无，从无到有的否定之否定的发展进程；辩护人 的产生与强大；刑事辩护标准的国际化。 陈兴良认为，刑事辩护权的存在与发展取决于社会的民主制度、诉讼 构造和诉讼价值。刑事辩护权的价值论根据在于人权保障，制度根据是无 罪推定，方法论根据是相对制度。 顾永忠认为，无罪推定原则不是辩护权的理论基础，辩护权不是少数 人的权利，辩护权的实质是全体人民的权利。 很多学者具体研究了律师各项辩护权保障的不足和缺位，提出了律师 辩护权改进的建议，对辩护律师的调查取证权、证据保全申请权、豁免权， 在场权、阅卷权等各项权利进行了深入地探讨。 陈瑞华等从实证角度研究了律师各项辩护权的保障不足与缺位，并从 深层次探讨了强化律师辩护权的前提条件，揭示了强化律师辩护权的艰巨 性与长期性。 1 2 2 国外研究现状 关于律师作用的基本原则确认律师辩护权成为国际刑事司法的准 则之一，对各国司法制度的改革产生了重大影响。基本原则第1 条明 确规定：所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利 并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。( 1 ) 赋予律师刑事和民事豁免权。关 于律师作用的基本原则规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有 关言论或作为职务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发 表的言论，应享有刑事与民事豁免权。( 2 ) 保障律师的阅卷权。关于律 师作用的基本原则规定：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅 当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提 供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。( 3 ) 确保 律师保守职务秘密的原则。各国政府应确认和尊重律师及其委托人之问在 其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。( 4 ) 保障律师履行辩护职 责的措施。保障律师执业的独立性及其人身安全。各国政府应当确保律师 能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉：能够自由的同 其委托入进行磋商；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 采取的任何行动而受到或被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。律 师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。对 在职律师所提出的指控应按照适当程序迅速、公正的加以处理。律师应有 受公正审判的权利，包括有权得到其本人选定的一名律师的协助。针对律 师提起的纪律诉讼应提交有法律界建立的公正无私的纪律委员会处理或 提交一个独立的法定机构或法院处理，并应接受独立的司法审查。 【美】德肖微茨a l a nm d c r s h o w i t 在最好的辩护中提出了“为辩护 人辩护”的命题，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因为人们 往往对辩护人存在一种偏见，所以“有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼 中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪 的只是他们的委托人”。认为律师辩护权在有罪案件中有消极作用，“被告 辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，它的工作应是用一切合法手 段来隐瞒全部事实，对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取 得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么。它不仅应当反对法 庭认可该证据，而且必须反对，尽管该证据是完全真实的。”他还提出了 程序性辩护的概念 1 3 课题研究的主要内容 课题研究的主要内容主要包括两个方面，第一方面研究律师辩护权的 理论基础，包括律师辩护权的涵义，历史与发展趋势，彰显的宏观价值与 在刑事诉讼中的微观价值；第二方面研究实践中律师辩护权保障中存在的 具体问题及解决措施。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章律师辩护权的内涵 2 1 辩护权的内涵 2 1 1 辩护的概念 所谓“辩护”，即以“辩”为方法、手段，达到“护”的目的。一般 意义上的辩护，是指为了保护自己或别人，提出事实、理由来说明某种见 解或行为是正确的或错误的程度不如别人所说的严重【1 1 ( p 3 ) 。诉讼中的 辩护，美国布莱克法律词典这样解释：“辩护是诉讼中被告方所作的 提供和声称，如依据法律和事实说明原告不应胜诉获控告不能成立。 被告人提供证据反驳刑事指控。对另一方指控的答复，提出控告不能被同 意的理由。辩护方可以对另一方所声称的事实简单的予以否定或者提供新 的事实。后一种情况下，这种辩护是一种积极辩护。对刑事指控的辩 护包括不在犯罪现场、被害人统一、法人的责任、法律不追究的侵权 行为、被迫、陷入圈套、过失、未成年、精神异常、醉酒状态、法律授权、 需要、保护财产、公共责任、法律上不可能、自卫和保护其他人。”( b l a c k s l a w d i c t i o n a r y , a t3 7 7 ，w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y1 9 7 9 ) 布莱克法律词典 对辩护所作的解释既包括刑事辩护，也包括民事辩护和行政辩护，而且注 意到了刑事辩护的特殊性。依我国现行法律，辩护是个专属于刑事诉讼 的名词。中华人民共和国宪法第1 2 5 条规定：“人民法院审理案件，除 法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”修改后 的中华人民共和国刑事诉讼法第1 1 条规定：“被告人有权获得辩护， 人民法院有义务保证被告人获得辩护。”，另外，刑事诉讼法第四章“辩护 与代理”规定了刑事辩护的若干内容。而中华人民共和国民事诉讼法 中没有“辩护”这称谓，当事人委托代为诉讼的人成为诉讼代理人。不 论是原告委托还是被告委托。中华人民共和国行政诉讼法的规定与民 事诉讼法大体相同。可见，我国法律将刑事诉讼中的辩护与民事诉讼、行 政诉讼中的辩论、代理等作了区分。 辩护有实体辩护与程序辩护之分。实体性辩护即从事实和法律的角度 来寻求被告人无罪或者罪轻之结局的辩护活动，由于直接与检控方的犯罪 指控处于对立的境地，其目的在于从实体上反驳指控方的主张，因此可称 为“实体性辩护”。例如现行刑事诉讼法第3 5 规定：“辩护人的责任是根 据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除 其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”根据 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 被告方所提出的辩护主张和根据的不同，“实体性辩护”一般具有两种基 本的辩护形式：一是以实体法为依据的辩护，二是以推翻指控事实为目的 的辩护。前者是被告方从刑事实体法上寻找证明被告人无罪、罪轻之依据 的辩护活动。后者是以证据为依据的辩护，目的还在于证明检控方起诉所 赖以存在的事实不成立，也就是说明检控方的指控缺乏事实基础。程序性 辩护即辩护方依据某一法定的诉讼程序规范，向裁判机构提出一系列的程 序申请，或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议，目的是要 求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定，以便维护被告人的 诉讼权利。“程序性辩护”可以有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护 可泛指所有以刑事诉讼程序而依据的辩护活动。“狭义上的程序性辩护” 所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题，而主要是警察、检察官、 法官在诉讼过程中是否存在违反法定诉讼程序或是否实施过诉讼侵权行 为的问题。辩护方所提出的程序性申请也不是一般的罄在实施某一诉讼程 序的诉讼请求，其最终目的是通过说服法庭判定警察、检察官、法官存在 程序性违法或者诉讼侵权行为，从而宣告某一侦查、公诉或裁判行为丧失 法律效力f 2 j 。 刑事诉讼中的辩护有实质辩护与形式辩护之分。蔡墩铭教授指出：“被 告为保护其正当利益，固有辩护权，即以促进司法之正当运用为目的之法 院或检察官，亦应认为其有此项权利，对于此种辩护，称为实质辩护。 检察官诉追被告之犯罪，法官则审判被告之犯罪，均难期其对于被告之利 益予以正当辩护，此以需要专门保护被告权利之辩护人，为被告利益予以 辩护，称为形式辩护。”关于实质辩护，台湾现行刑事诉讼法第2 条规定： “实施刑事诉讼程序之公务员，就该管案件，应于被告有利及不利之情形， 一律注意。”我国刑事诉讼法4 3 条有类似规定：“审判人员、检察人员、 侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑入、被告入有罪或无 罪、犯罪情节轻重的各种证据。”实质辩护的前提是传统的刑事诉讼思想， 就是把检察院当作和法院一样的国家司法机关，法院有保障人权的功能， 检察官对被指控人的正当利益也负有保护的义务，双方只有分工不同，而 没有现代刑事诉讼意义上的权力分立差别。实质辩护的观念及其法律规定 使被指控人即便未为自己辩护，仍不致于必然遭受于己不利的诉讼结果。 所以，实质辩护并不提倡被告人聘请律师为自己辩护。但是，由于新的刑 事诉讼法的制度设计变更，检察院越来越由1 9 7 9 年刑事诉讼法时还 有的浓厚的中立司法机关的角色变成了一个纯粹的追诉机构，一个不折不 扣的控方。因此，形式辩护才是现代意义上的辩护，而实质辩护只不过是 对形式辩护的补充，是对刑事诉讼法中控、辩只能不平衡的实际状况进行 弥补的一种方式。佃1 2 ) 。形式辩护要求被告人聘请律师为其辩护，本文研 究的律师辩护权正是基于形式辩护的理念。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 2 1 2 辩护权的概念 辩护权，相对于警察权、公诉权与审判权而言，它是一种权利而非权 力。因此，两者在法律性质上是完全不同的。辩护权又可称为防御权。台 湾学者蔡墩铭教授指出：“从当事人主义之刑事诉讼构造以观，公诉权应 当由检察官行使，原告之检察官既有公诉权，则被告方面亦应有与公诉权 对应之权利，此即防御权。被告所行使之防御权，不失为诉讼程序推进之 原动力，与检察宫所行使之公诉权不同。惟被告行使防御权之目的，在于 促使法院认定检察官并未具有有罪请求权，亦即否定检察官对其行使之公 诉权。刑事诉讼法对于刑事被告所赋予实施诉讼行为之权能，均不外乎此 种防衡权之作用。然防御权不限被告入有之，尚未被起诉至犯罪嫌疑入亦 应具有此项权利，盏多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉，为使其准备被起诉 时之防御，实有提前赋予其防御权之必要，例如允许其被起诉之前选任律 师为其防御是。” 1 1 ( p 8 2 ) 关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为，辩护权 有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形：一是 辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指 控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述 权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广 义上的辩护权除包括狭义辩护权之外，还包括其延伸部分。如证据调查请 求权、上诉权、申诉权等等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利 的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的均在于针对刑事 追诉进行防御，维护自身的合法权益【“( p 6 ，。二是辩护权主体上的广义 与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控入( 犯罪嫌疑入、被告人) 自己行 使的辩护权；广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各 项诉讼权利( 3 】。 辩护权不同于辩护活动、辩护职能。辩护作为一种活动，从古至今都 存在，因为刑事诉讼是伴随犯罪现象而产生的一种司法活动，它以追诉犯 罪、惩罚犯罪人为目的，被追诉者必然要针对指控进行辩解、反驳，以达 到减轻或免除刑罚的目的。但是在不同的历史条件下，对辩护现象采取了 不同的态度。如在封建纠问式诉讼中，被指控人的正当申辩往往被认为是 “伶牙俐齿”、“刁滑”、“抵赖”，被指控人的争辩不仅得不到尊重，还将 因此遭受严刑拷打的情况屡见不鲜。辩护作为一种权利是不存在的。在近 现代刑事诉讼中，被指控人的辩护权作为一种权利加以保障，被指控人被 鼓励陈述自己的意见、主张、要求，除了自己辩护外，法律还允许被指控 人委托辩护人为自己辩护，甚至想被指控人免费提供辩护律师。可见，辩 护首先作为一种活动而存在，法律将其瞻确认可为一种权利时，才产生了 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 辩护权，它是一定历史条件下的产物。而辩护作为一种职能逐步走向独立、 自治则是被指控人的辩护权不断得到强化、扩充的结果。 2 1 3 辩护权的特征 辩护权具有以下几个特征：第一，防御性。辩护权针对控诉权而存在， 没有控诉，就没有辩护。控诉权具有攻击性，辩护权则具有防御性，辩护 权的行使旨在对抗指控方的指控、抵销其诉讼效果，是被指控人自我保护 的一种手段。第二，绝对性。主要表现在两个方面：其一，公民自受到刑 事追诉时起就拥有辩护权，辩护权的行使贯穿刑事诉讼的始终，尽管在不 同的诉讼阶段，辩护权行使的方式及侧重点有所不同。其二，无论犯罪性 质、严重程度如何，被指控人均享有辩护权。在死刑等重大复杂案件中更 应当保障被指控人充分行使辩护权。 辩护权作为一项法律权利，具有如下属性；第一，利益性。一项权利 成立的目的是为了保护某种利益。辩护权旨在保护犯罪嫌疑人的合法权 益；第二，主张性。一种利益如果没有人对它提出主张或要求，就不能成 为权利。利益之所以要由利益主体通过表达意见或其他行为来主张，是因 为它可能受到侵犯或随时处在受侵害的威胁之中。在刑事诉讼中，被指控 人是国家追诉其犯罪的对象，国家的追诉活动极可能损害被追诉人的正当 利益，因此要给被指控人提供反驳、辩解的机会，使其能够对自己的利益 提出主张或要求：第三，资格性。利益主体提出主张或要求，要有资格。 资格分为道德资格和法律资格，在封建社会中，被指控人只具有申辩的道 德资格，但在近代社会中，法律才确立了被指控人具有辩护权，从而赋予 了被指控入针对指控进行辩护的法律资格；第四，权能性。利益、主张、 资格必须具有权能才能成立，一方面，权利应当具有不受侵犯的权威或强 力的保障，另一方面，权利主体还应具备享有和实现其利益、主张或资格 的实际能力或可能性。辩护权在得到国家法律确认之后，受到国家强制力 的保障，侵犯辩护权会产生一定的法律后果，如已经进行完毕的诉讼行为 归于无效。为了增强被指控人维护其权利的能力，法律还规定他可以委托 辩护人或法院为其指定辩护人协助维护其利益、实现其主张：第五，自由 性。权利主体可以按照个人意志行使或放弃权利，不受外来力量的干预或 胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益或要求，那么这种主张或放 弃本身就不是权利，而是义务。辩护权作为种权利而存在，被指控人可 以自由选择为自己辩护或者放弃为自己辩护，是权利的应有之义( p 8 ) 。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 2 2 律师辩护权 2 。2 1 外延：被追诉人自行辩护与辩护人辩护 被追诉人自行辩护权是第一性的权利，而辩护人辩护权则是第二性的 权利，后者是依附于前者而存在的。自行辩护是人的一种本能，在自行辩 护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑 事诉讼中，由于以下几个方面的原因，使得辩护人辩护是不可或缺的：首 先。被追诉人所处的特殊地位使得自行辩护难以实现辩护目的。在通常情 况下，被追诉人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁 押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，从与案 件本身的关联来说，被追诉人本人是直接的利害关系人，往往只能站在自 己的立场上来对待诉讼，并经常由于恐惧、绝望、愤怒等心理，很难清醒 而理智的就其被指控事实进行防御。而律师则因案件本质上属于他人的问 题，能够保持一定的距离比较客观冷静地把握情况。这对加强辩论的说服 力是一个很重要的因素。 在英美法系国家，只有律师才能充当辩护人。大陆法系国家，一般允 许律师以外的人充当辩护人，但由于以下几个方面的原因，原则上辩护人 由律师担任，律师辩护权是被追诉者辩护权中最为重要的组成部分。首先， 在现代法治社会，法律的技术性、专业性日益加强。在大陆法系国家，成 文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据。大量散 在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系 国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用机构复杂。如果没有律师的帮助， 当事人如坠云海。为了保障高度技术化、专业化的刑事诉讼程序顺利进行， 熟悉法律并有实务经验的专家进行参与成为必要。律师正是基于这种需要 而经过长期严格的训练培养出来的专门人才。因此，法律的专业化使得律 师的辩护权成为刑事审判有效进行的必要保障。其次，但也是最重要的， 律师的存在一定程度上发挥着隔音传媒的作用。在刑事诉讼中，了解必要 的信息是有效行使辩护权的必要前提，而许多信息不宜被追诉人知悉。而 律师作为从事“专门职业”的人员，有着这种职业团体特殊的伦理规范制 约。这有利于在最大程度地上避免律师与委托人之间因雇佣关系而可能产 生的种种弊端，有利于律师既对委托人负责，也对社会负责。因此，辩护 律师的存在实质上成了此种矛盾需求平衡的装置：由他知道信息不会妨碍 追诉活动的顺利展开，同时又可以及时反映被追诉方的辩护意见。因此， 现代刑事辩护权的重心不在于被追诉人的自行辩护权，而在于律师辩护权 的扩充与保障，因为自行辩护的缺陷决定其不可能充分实现辩护机能。在 某种意义上，我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家刑事法治水平的指 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 数( p 3 7 s - 3 8 0 ) 。因此，本文着重研究的是律师辩护权。 2 2 2 内涵：传来权与固有权 辩护律师的权利源自两个方面：一是被追诉人基于委托代理关系而进 行的授权，称为传来权，包括上诉权，申诉权，申请取保候审权等；二是 辩护律师基于自身的法律地位而享有的权利，称为固有权。前者是后者的 基础，后者的目的在于弥补被追诉人辩护能力之不足。因此，辩护律师的 “传来权”是从被追诉人的权利派生出来的，真正能够体现律师辩护独立 的社会、政治意义的在于辩护律师的“固有权”。辩护律师的“固有权”， 又称为“原始权限”，是基于辩护律师的地位而由法律赋予的权限，如与 羁押被告的会见通信权，阅卷权，辩论权，申请调查取证权等。从总体上 看，辩护律师在刑事诉讼中的主要活动不是以被指控人的授权为基础，而 是以辩护律师的地位法律赋予辩护律师的权限为基础。“固有权”基 于辩护傅师的地位而取得，其行使与否，应由辩护律师视辩护之必要而决 定，体现了辩护律师相对于委托人的一定的独立性。当然，不论是“传来 权”还是“固有权”，归根到底，律师辩护权都是被追诉人辩护权的延伸， 所以，对律师辩护权的保障，就是对被追诉人辩护权的保障；对律师辩护 权保障的程度，体现了一国刑事诉讼程序对被追诉人辩护权保障的程度。 本文主要研究的是律师辩护权中的“固有权”。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 第3 章律师辩护权的历史沿革与发展趋势 3 1 西方律师辩护权的历史沿革 作为刑事诉讼制度组成部分的辩护权必然与作为整体的刑事诉讼结 构之间存在着一种共生关系，前者只能在后者的背景和框架内演绎，后者 的历史类型直接影响和制约着前者的生成和发展。迄今为止，人类历史上 出现过三种刑事诉讼模式，即奴隶制社会的弹劾式诉讼模式、封建制社会 的纠问式诉讼模式以及近现代社会的控辩式诉讼模式。从纵向上看，这三 种诉讼模式之间呈现出一种否定之否定的发展规律：纠问式诉讼模式本身 是对弹劾式诉讼模式的否定，而控辩式诉讼模式又是在否定纠问式诉讼模 式的基础上，在更高层次上对弹劾式诉讼模式的一种贴近和回归。与此相 适应，律师辩护权的形成也经历了从有到无、又从无到有的否定之否定的 发展进程【5 】。 3 1 1 弹劾式诉讼中律师辩护权的萌芽 奴隶制社会国家公共权力对社会冲突的介入并不深入，虽然“国家承 认受到损害的人有获得正义的权利，但当时还仅限于对私人之间的复仇加 以疏导，限于对复仇规定某些大致的规则，提供不持偏见的裁判员以监 督复仇活动的进行，使之符合这些规则”嗍( p6 5 1 。因此，在弹劾式诉 讼模式下，刑事控诉并不是由国家公共权力机关所提起的，而是由被害人 以私人身份直接向审判机关自诉，控辩双方在诉讼中的地位平等、权利对 等。同时，由于在奴隶制社会初期还保留有相当程度的原始氏族社会的民 主遗风，比较重视对个人权利的保障和通过民主的方式解决争议，因此， 在诉讼程序的设计上，注重的是程序的民主性和平等性，原被告双方都被 视为是诉讼程序中的主体，国家审判机关( 裁判员1 在保障原告一方权利的 同时也重视对被告人权利的保护。辩护权的存在被视为是被告人保障自身 权益的一种最有效手段。因此，在弹劾式诉讼模式下，被告人的辩护权得 到了法律上的肯定和保障。 一般认为，辩护权可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为 弹劾式诉讼，其特征是：实行不告不理，程序的启动取决于当事人；法官 居中裁断，在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位 和权利平等，可以进行对质和辩论：审判一般公开进行 7 1 ( p 1 9 ) 。古希腊 著名作家色诺芬写过一本书，叫申诉篇，展示的是苏格拉底在受审时 为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩 西南交通大学硕士研究生学位论文第”页 护词，显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进 行，即自己行使辩护权，也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护 权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。 当然，在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为，职业辩护人， 即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与 原告人处于平等地位，享有同等的权利，承担同等的义务。审理案件的程 序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳理由和证据， 然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。 审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人 c o r t o o 为自己辩护。公元1 世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉 讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律f j 币( a d v o c a t u s ) 辩护。罗马皇帝对于 辩护人的作用论述如下：“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保 护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越争吵和诅咒的限度， 使他们做诉讼所要求做的事情，避免侵害他人。”“那些消解诉讼中产生 的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误、帮助 疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救 祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲，手 持剑盾奋战的人称为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣 耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”( 1 1 ( p 2 8 ) 由此可见，古罗马统治者已经看到律师参与辩护，既可保护诉讼 当事人，又可维护诉讼程序。罗马法学家保罗指出了辩护的实质：“抗辩 是使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件。”古罗马律师辩护权是古代司 法民主产生和发展的产物，为以后律师辩护权的进一步完善提供了可贵的 历史雏形。 当然，这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分，原被告的 诉讼地位平等也只是在有限的范围内存在，奴隶在法律上只是被视为财 产，不具有人的资格和权利。所以，律师辩护权只是具有历史的雏形而已， 并没有真正的完全的确立。 ， 3 1 2 纠问式诉讼中律师辩护权的萎缩消亡 中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。公元6 世纪法 兰克王国建立后，在民众法院外另设国王法院，并且国家权力侵入民众法 院，除被害人弹劾外，官吏可依职权主动追究犯罪。公元9 世纪，法兰克 王国分裂为法、德、意三个国家。法国封建专制时期，刑事诉讼程序按照 宗教裁判所侦查程序的规则进行：秘密审讯，刑讯逼供，不允许辩护，口 供是证据之王。1 5 3 2 年德意志帝国颁布了加洛林纳法典，“虽承认私 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 人之诉，但仍以职权为刑事程序开始之纠问诉讼，占原则之地位。在此制 度下，刑事被告成为被审理调查之客体，毫无权利可言，而且重视自白， 于是不惜对被告施以拷问、酷刑。”在英国，1 2 世纪末，出现了臭名昭著 的宗教裁判所，专门审理异教徒。在宗教裁判所的审判中，被告人的1 ：3 供 是“证据之王”。“虽然允许延请辩护人，但受审人经常不延请辩护人，因 为辩护人必然只力求被告人招认而已。”t l 】( p 3 1 ) 在封建专制社会取代奴隶制社会之后，弹劾式诉讼模式因为不适应统 治阶级专制统治的需要而被废除，封建社会普遍推行的是纠问式诉讼模 式。纠问式诉讼模式本质是一种专制主义诉讼模式，它是中央集权的政治 制度在诉讼领域的反映，“纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学， 都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。”l s j ( p 2 2 5 ) 封建纠问式 诉讼模式是一种以惩罚犯罪为目标指向的诉讼模式，它将打击、惩罚犯罪， 维护社会的安全和秩序作为程序运行的唯一目的，无所不用其极，广泛采 用在现在看来是极为不人道的诉讼手段如刑讯逼供等，全然不顾被告人作 为一个人应当享有的基本自由和权利，无视刑事诉讼程序应当具备的伦理 道德属性，即程序的正当性。为了更加有效地打击犯罪，国家机关开始承 担起主动追诉的职能，并且将控、审职能合一，这样一来，在刑事诉讼中， 被告人所面对的就是拥有几乎无限权力的国家司法机关，控辩平等无从谈 起，被告人基本上处于毫无权利的地位，仅仅被视为一个任凭司法机关处 置的“程序对象”、“工作客体”，其个人权利得不到任何保护，诉讼主体 地位彻底丧失。“纠问式诉讼所要作的正是要竭力防止由于过分尊重个人 权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生，况且一个坏人也不值得受 到给予一个公民的全部保障。纠问式诉讼所追求的首先是效果。按照这种 诉讼程序，可以认为在某种程度上，结果始终都可以证明使用的手段正 确。”【6 j ( p 确纠问式诉讼模式所导致的必然是刑事辩护无用论和有害论， 辩护被视为是犯罪者的无理抵赖，而辩护人被视为是“帮助囚犯无理抵赖 的最好工具”，甚至被认为是犯罪的包庇者。纠问式诉讼模式与作为保障 被告人权益的律师辩护权之间存在一种内在的紧张关系，纠问式诉讼模式 缺乏律师辩护权赖以存在的制度基础和观念前提。 3 1 3 控辩式诉讼中律师辩护权的普遍建立 1 6 4 8 年英国爆发资产阶级革命，标志着世界近代史的开端。英国平 均主义派首领李尔本( 1 6 1 3 1 6 5 7 ) 在人民约法和英国根本法和自 由等著作中提出了许多资产阶级民主原则，其中包括诉讼必须采取公开、 直接和辩论的形式；被告人有辩护权等。除了被告自行辩护外，还享有请 他人为其辩护的权利。律师制度在英国封建社会的民事诉讼中早已发展起 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 来。随着资产阶级革命的胜利，1 6 9 5 年开始扩及刑事案件。1 6 9 5 年威廉 三世以敕令规定严重叛国案的被告可以请辩护人。但禁止辩护人在法庭发 表演说的规定保存了很久。1 8 3 6 年威廉四世颁布的法律规定：“不论任何 案件的预审或审判，被告人都享有辩护权。”从此取消了对辩护的种种限 制。1 7 9 1 年美国宪法修正案第6 条规定了被告有权受律师辩护之助。法 国孟德斯鸠在论法的精神一书中明确指出：“一个人，即使最卑微的 人民的生命也应该受到尊重。国家控诉他的时候，也必定要给他一切 可能的手段为自己辩护。”【9 】( p 7 5 ) 1 7 8 9 年法国一项法令规定：“从追究 被告犯罪时起，就允许有辩护人参加。”1 8 0 8 年拿破仑颁布刑事诉讼法规 定了被告人享有辩护权的原则。1 8 7 7 年德意志刑事诉讼法典会定了 与法国大致相同的“辩论原则”，希特勒专制时期，刑事辩护权遭受重大 挫折。二战后，1 9 6 5 年公布的刑事诉讼法典1 3 7 条第一款规定：“被 告人可以在诉讼程序的任何阶段选定辩护人，帮助自己辩护。”日本在明 治维新初期曾主张“刑事辩护无用论和有害论”，但是后来随着对外开放 国策的确立，在1 8 8 0 年制定的治罪法中正式采用了刑事辩护人制度， 允许被告人聘请辩护人，该法第2 6 6 条规定“被告人为辩论可以聘请辩 护人”。1 9 2 2 年颁布的刑事诉讼法又把选任辩护人的权利扩大到提起 公诉后的预审阶段，该法第3 9 条规定，“被告人被提起公诉后，不论何时 都可以聘请辩护人”。1 9 4 6 年的日本宪法第3 4 条规定：“任何人如不 立刻说明理由，而且立刻告知有委任辩护人的权利，不得拘留或拘禁嫌疑 人”，第3 7 条第3 款规定：“刑事被告人，任何场合都可以委托有资格的 辩护人。”1 9 4 8 年的日本刑事诉讼法第3 0 条规定：“被告人或者被疑 人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保证人、配 偶、直系亲属即兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。” 近代以来，资产阶级在取得革命胜利以后，调整了统治策略，以民主、 平等、人权等价值理念对纠问式诉讼模式迸行了根本改造，在实现控、审 职能分离的基础上塑造了现代意义上的控辩式诉讼模式。控辩式诉讼模式 是一种以人权保障为目标指向的诉讼模式，它强调司法的正义性，而司法 正义的实现不仅需要追究、惩罚犯罪，而且需要对被追究者的权利加以保 障，“司法正义的要求是：一切犯罪人始终应当受到惩罚，但同时也强调 受到追诉的人享有自我辩护的一切可能( 辩护权1 。受到追诉的人，只有当 其责任与应受惩罚性经法官完全认定时，才能被剥夺自由或者受到某 种制裁”，“刑事诉讼程序，既应当保护社会，也应当保护个人的自由与 辩护权利。没有对个人权利的尊重，就不可能有真正公正的制裁”。【q ( p 3 ) 。 控辩诉讼模式实现了控诉职能与辩护职能的分离，被告人所面对的不再是 高度集中的刑事司法权，被告人与作为国家代表的控诉机关在法律地位上 趋于平等，由此，被告人彻底摆脱了纠问式诉讼模式下充当诉讼客体的地 位和角色，而成为享有完整权利的诉讼主体。既然被告人被视为是刑事诉 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 讼的主体，当然就有必要保障与其地位相称的权益，为此，必须赋予被告 人为自己进行辩护和聘请律师为自己辩护的权利。律师辩护权普遍确立。 3 2 中国律师辩护权的历史沿革 3 2 1 古代律师辩护权的缺位 在我国奴隶社会的刑事诉讼中，被告人的诉讼地位较为低下，表现为 对被告人的刑讯逼供和疑罪从有。从公元4 7 5 年至公元1 8 4 0 年长达二千 余年的中国封建社会中，皇权至上，实行专制统治，在刑事诉讼中推行纠 闯式诉讼。司法与行政合一。法庭审理的大致程序是先问原告，后问被告， 再问证人，并常常使用刑讯手段。被告人处于无权地位，只是一个被追究 刑事责任的客体，一个被拷问的对象。他不能自我辩护，就更谈不上请他 人为自己辩护。秦汉时的刑讯，法律上未作任何限制，这就给司法官吏滥 施淫威开了方便之门。从魏晋时起，刑讯逐渐规范化。到了唐代，用刑罚 的方法禁止法外用刑。唐律规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理， 反复参验，尤未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者杖六十。” “诸拷囚不得过渡，总数不得过所犯之数。”宋代法律继续作出了“拷讯 不得过渡”等规定。唐律中还确定了罪从供定的原则。“诸拷囚，拷 满不承，取保放之。”“诸拷囚，限满而不首者，反拷告人拷满不首， 取保并放。”明清时期，“必据犯人招草以定其情”。关于疑罪，唐律规 定：“诸疑罪所依所犯以赎论”；( g z 元通制规定：“诸疑狱在禁五年以上 不能明者，遇赦释免。”疑罪从赎、从赦，虽然基本上仍以有罪论处，但 在专制主义的重刑时代，已属明智之举i 1 1 ( 1 , 3 9 , 4 0 ) 。 春秋时期，出现过类似今天的辩护人。左传纪事本末( 三) 记载。 公元6 3 2 年冬，“卫侯与元嗄讼，宁武子为辅，针庄子为坐，士荣为大士。” 在这场诉讼官司中，治狱官士荣担任卫侯的辩护人，审判结果卫侯败诉， 士荣被处死刑。杨鸿烈先生在其所著中国法律发达史中写道：“士荣 必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可为大士，惟其为大士之才也，故使与元 相质证，则犹今列国于讼时之用律师也。”不过，士荣为卫侯辩护，仅仅 基于“凡命夫、命妇不躬坐狱讼”的规定，并且败诉后代人受过。吕氏 春秋离谓记载，春秋末年，“邓析与民之有狱者约，大狱一衣， 小狱襦祷。民之献衣襦祷而学讼