（法学理论专业论文）司法中的利益衡量研究.pdf

摘要 摘要 在学术界和理论界，利益衡量被视为一种黄金方法。在实践中，我国对利 益衡量的内涵和实践运用没有深刻的认识和透彻的把握，而这种方法在审判实 践中却在普遍的在运用。从本质上来讲，利益衡量的过程是一种主观性行为， 但对于利益衡量的方法，在实践中的运行规制和具体规范也尚未进行深入的探 讨。从这个意义上讲，这个问题的研究具有重大的理论价值和现实意义。论文 从以下几个方面对此问题进行探讨：第一部分是利益衡量的概述：分析了利益 衡量的概念，厘定了利益衡量的构成元素，进而对利益衡量的必要性和正当性 进行解析。第二部分是利益衡量的操作：先后分析了利益衡量的一般原则和适 用场域，这对于明确利益衡量的适用具有重要意义，且对利益衡量中存在问题 的解析是一个铺垫性的工作。第三部分是利益衡量存在问题及解决进路：针对 实践中存在法官恣意的可能性：法官素质质疑，法官自我约束不够，利益衡量 依据与理由不够明确，缺乏内部社会监督等问题，进行分析解构，试图规避或 提出解决进路。最终，以期对利益衡量思路的拓展和规范利益衡量程序化操做 出一定的贡献。 关键词：法官；利益衡量：法律方法 a b s t r a c t i nb o t ht h ec i r c l e so fa c a d e m ya n dt h e o r y , b a l a n c i n go fi n t e r e s t si sr e g a r d e da s ag o l d e nm e t h o d w h i c hi sw i d e l yu s e di nj u d i c i a lp r a c t i c e s h o w e v e r , c u r r e n t l yi n c h i n a , t h ec o n n o t a t i o na n du t i l i z a t i o no fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sh a v en o tb e e n t h o r o u g h l ys t u d i e do rw e l lg r a s p e d i ne s s e n c e ，t h ep r o c e s so fb a l a n c i n go fi n t e r e s t s i ss u b j e c t i v e ，a n dt h em e t h o do fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa sw e l la si t so p e r a t i o n a l r e g u l a t i o na n ds p e c i f i cs t a n d a r di np r a c t i c eh a v en o tb e e np r o f o u n d l ye x p l o r e d i n t h i ss e n s e ，t h es t u d yo ft h ei s s b ei so fg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h e p r e s e n tt h e s i sc o n d u c t st h es t u d yf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s t h ef i r s tp a r ti sa n o v e r v i e w o fb a l a n c i n go fi n t e r e s t s ，i nw h i c ht h ec o n c e p to fb a l a n c i n go fi n t e r e s t si s i n t r o d u c e d ，t h ec o n s t i t u e n t so fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa r cs e ta n dt h en e c e s s i t i e sa s w e l la st h el e g i t i m a c yo fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa r ee x p o u n d e d n l es e c o n dp a r ti s t h eo p e r a t i o no f b a l a n c i n go fi n t e r e s t s ，w h i c ha n a l y z e st h eg e n e r a lp r i n c i p l e sa n dt h e a p p l i c a b l ef i e l d so fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sr e s p e c t i v e l y a n a l y s e si nt h i sp a r ta r e f a i r l ys i g n i f i c a n tt ot e s t i f yt h ea p p l i c a b i l i t yo fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa n dp a v et h e w a yf o rt h ef o l l o w i n ga n a l y s i so fp r o b l e m se x i s t e di nb a l a n c i n go fi n t e r e s t s t h e t h i r dp a r ti n v o l v e st h ep r o b l e m si nb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa n dt h es o l u t i o n st ot h e m p o s s i b l ep r o b l e m si n c l u d et h ep o w e ra b u s eo f j u d g e s ，t h ed o u b ta b o u t j u d g e s q u a l i t y , t h el a c ko fj u d g e s s e l f - d i s c i p l i n e ，t h ea m b i g u i t yo ft h er e a s o n sf o rb a l a n c i n go f i n t e r e s t s ，t h ei n a d e q u a c yo fi n t e r n a ls o c i a ls u p e r v i s i o n , e r e b a s e do nt h e s ep r o b l e m s ， a n a l y s e sa r ep r e s e n t e dt oa v o i dt h e mo rs o l v et h e m h o p e f u l l yt h i st h e s i sc a nb eo f s o m ev a l u ef o rt h ee x p a n s i o no fi d e a sa b o u tb a l a n c i n go fi n t e r e s t sa n dt h e s t a n d a r d i z a t i o no fs e q u e n t i a lo p e r a t i o no nb a l a n c i n go fi n t e r e s t s k 呵w o r d s ：j u d g e s ；b a l a n c i n go fi n t e r e s t s ；l e g a lm e t h o d 引言 己l 吉 丁i 嗣 在2 0 世纪之初，作为一种法律方法的“利益衡量 学说是由德国利益法学 派赫克教授提出的。随后，利益衡量论传入了欧美、日本等国。2 0 世纪9 0 年 代，民法学界梁慧星教授把该理论引介至我国并受到了法学界关注。 但是我国在理论界和实务界对于利益衡量的认识基本属于最初步的认识， 为了展开对这个问题的探讨，引入一个“五月花 的案例： 1 9 9 9 年10 月，原告李萍、龚念夫妇带着8 岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公 司下属的餐厅就餐，其座位靠近。福特”包房就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸， 导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾五 月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启。五粮液酒”盒盖时，该服务员也当 场炸死伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经 在家中放置了一段时间现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获， 但其对爆炸危害后果没有能力赔偿原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损 害赔偿责任 法院判决：该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求原 告不服，向广东省高级人民法院提起e 诉二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律 事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人 李萍、龚念补偿3 0 万元 本案中可以分析出，根据法律五月花公司不存在违约和侵权，无需承担责 任。在这种情形下，那为什么法官在审判的时候运用了利益衡量的方法? 什么 是利益衡量? 下文针对利益衡量问题从以下几个方面进行探讨： 第一部分是利益衡量的概述：分析了利益衡量的概念，厘定了利益衡量的 构成元素，进而对利益衡量的必要性和正当性进行解析。第二部分是利益衡量 的操作：先后分析了利益衡量的一般原则和适用场域，这对于明确利益衡量的 适用具有重要意义，且对利益衡量中存在问题的解析是一个铺垫性的工作。第 三部分是利益衡量存在问题及解决进路1 针对实践中存在法官恣意的可能性： 法官素质质疑，法官自我约束不够，利益衡量依据与理由不够明确，缺乏内部 社会监督等问题，进行分析解构，试图规避或提出解决进路。最终，以期对利 益衡量思路的拓展和规范利益衡量程序化做出一定的贡献。 利益衡量的概述 法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效， 但它绝不是一种荒唐的玩笑 一一 美】德沃金 1 利益衡量的概述 1 1 利益衡量的内涵解析 按照认识事物的规律，在认识“利益衡量”之前，首先要解析一下基本概 念，笔者认为利益衡量就是当各种利益发生冲突时，一定的主体对需要衡量的 各种利益做出比较，评价，选择的一个过程。在学术界，利益衡量被视为一种 黄金方法，它在当做一种独立的法律方法的同时，又贯穿于其它方法之中。在 司法审判实践里，利益衡量又称“法益衡量，指的是当几个合法利益出现矛盾 的情况下，然而当前又没有明确的法律规则加以调整，最终让法官对发生冲突 的合法利益认定其孰轻孰重，进而把握权衡与取舍的过程。利益衡量的方法出 现就始于利益法学派的兴旺。利益法学派极力推崇利益衡量，他们宣称，不是 逻辑优先，而是生活的价值居高优先。德国利益法学的领袖人物、法学家赫克 主张“法官对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审理各种利益，加以 衡量。 在本质上来讲，利益衡量是一种法律解释方法，同时也是法官判案的 实践方法。具体到司法机关，利益衡量其实就是用该方法去解决冲突和矛盾， 质言之，也是指在法律所确认各利益间发生矛盾时，由法官对发生冲突各方的 利益进行权衡、取舍的过程，亦即是使用一种法律解释方法去平衡和判定利益。 1 1 1 利益衡量的目的是为了追求正义 利益衡量的目的是为了追求正义，尽管个案之正义并不可以代表普遍的正 义，但如果缺少个案的正义当然也就不会有普遍之正义的实现。台湾法学家范 元清指出“正义是什么，这个问题也许是哲学，甚或是法哲学上有着不可磨灭 的重要性：当具体个案发生时，应如何将该个案事实适用于法律之中，以求得 每个个案皆能妥慎地被处理。 换句话说“就法律的角度观察正义，有赖于使正 义在每一个具体个案中皆能被妥善地探索及实践，使得个案正义得以实现， 杨仁寿法学方法论m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 7 5 2 利益衡量的概述 方为正当，否则法律制度必将落入具文之机。m 从范教授的论断可知，只 有在实践中结合具体的个案，让法官对每个个案进行具体分析权衡，才能实现 利益衡量，达至正义。 1 1 2 利益衡量是在一种冲突背景中适用 利益衡量在实践中的运用和进行是在多种利益发生矛盾的情形下展开，由 于客观的存在多种、多元利益，而且各种利益在各个层面上具有平等的特点， 各种利益，哪种何种优先，哪种次之，在法律上又没有明确的规定。所以使得 法官必须运用法律方法利益衡量来决定，解决不同利益之间的矛盾和冲突，最 终让不同权利都受法律的切实保护。 1 1 3 利益衡量是一个价值判断 利益衡量是法官必定给出的一个价值判断。而“价值判断 指的是法官对 具体的个案冲突运用利益衡量时采取的一种取向认别。换言之，利益衡量的主 体法官，在较为复杂的法律环境和事实环境中怎样选取一个基点，利益衡量的 主体法官在司法审判中面对不同利益之间的矛盾与冲突，一定要依据社会中民 众接受的公序良俗加以评判与认定。也只有经过这样的方法得到的结果，才能 够使利益衡量中“衡量 得到的结果为社会上多数民众的信服。 1 1 4 利益衡量不是法的创造 利益衡量不是法的创造而是法律的一种解释方法，这是需要强调的重要一 点。我们知道“法的创造 是在法律有“空白式 漏洞的时候，法官积极地去 填补漏洞和空隙。相较之，利益衡量则是法官根据现存法律制度，基于在法的 内部秩序，对法律未能作周延规定的各种利益矛盾与冲突进行权衡，质言之， 进行利益衡量一定要遵从法律法规的的相关文本。 1 2 利益衡量的组成要件 台湾学者杨仁寿在他的法学方法论中已经对利益衡量的组成要件有过 简明而深入理解“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求 立法者在制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已 衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。 利益衡量的概述 若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立 法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量。换言之， 利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律的内部秩序，由 法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。 从杨教授的论断中，我们可以判断利益衡量应该有以下组成要件。 1 2 1 法官应当是利益衡量的主体 利益衡量的主体是法官，利益衡量使得法官成为社会公共利益与个人利益 矛盾冲突的仲裁与协调角色。运用利益衡量并判断哪一方利益显得更重要，以 便最大程度的促进社会整体利益。利益衡量自从提出以来便不承认制定法在逻 辑上能够达到自足，确切的说法律适用后的社会实际效果是它更加关注的，而 非一味的致使法律规定与案件事实的简单相加。在法官审判中，法官会依据案 件事实情形，对各个相关主体的利益高低轻重进行权衡与取舍。而这些权衡之 过程必定和法官个人好恶紧密相连，即赋予法官一定的自由裁量权。所以说作 为一种方法利益衡量在一个前提下，这个前提是承认利益衡量的法官具有人性 不易克服的弱点，使得提高法官的实际司法解决能力，以引导法官作出公正裁 决。 1 2 2 合法利益应当是利益衡量的客体 法律的首要责任是保护合法利益，利益衡量中的利益应当是一种正当、合 法利益，非正当、非法利益不应也不必要纳入衡量的范围。利益发生冲突有以 下三种类型：一是合法利益之间的冲突，这两种利益法律无疑都应当确认和保 护；二是合法与非法利益之间的冲突，此种情形要保护合法利益；非法利益之 间的冲突，这是第三种情况，该情况不需要衡量，因为两者的利益均不予保护。 有上推之，法官在司法中衡量的利益冲突应当只是合法利益之间的矛盾冲突。 进而“利益的法律化即权利，权利是法律设定的一定范围内的自由，权利 主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由。 所以利 益衡量中考虑的利益一般以权利为载体，要不然衡量是难以进行。在民讼中， 一。 。 杨仁寿法学方法论 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 7 5 甘文行政与法律的一般原理卫 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 1 3 5 陈子龙知识产权权利冲突及司法裁量 g 见：郑成思主编知识产权文丛：第2 卷北京：中国政 法大学出版社，2 0 0 0 4 1 4 4 利益衡量的概述 所涉各个主体都应该享有在法律设定的范围内，实在地行使一定权利的自由， 因为它们之间的利益存在冲突的情形，给予一方过多的行权自由自然会影响另 外一方利益的保护。由上得知需要给各方权利划定一个适宜边界，让各方都能 够适当地行权，同时又受到适当的限制。这个边界范围的确定在法经济学上， 本质上就是说是要找一个平衡点，这个平衡点对各方都是有效率的。 还有一点需要明确，在进行的利益衡量，法官应是在一定的法律关系中， 超出具体法律关系内容之外的利益，当然不该列为利益考察对象。质言之，利 益衡量的意义体现在法官处理具体纠纷时。“利益衡量方法，实际上是先有结论 后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论 服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而 是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。”如果没有具体纠纷的 发生，也没有具体法律关系，可以说法官就没有办法运用利益衡量。 1 2 3 利益衡量的前提 利益衡量的前提是法律适用出现危机。“法律适用出现危机 指的是法官对 个案处理无法找到可供直接援引的法律上的具体依据。现有的法律法规如果已 对发生冲突利益的选择有确实的规定，在司法审判中，法官只能依法简单予以 适用，而不能抛开法律规定另行利益衡量。我们知道利益衡量应当法律的补充， 不应当是法律的突破。利益衡量的基础是立足于现存的法律制度，是一种利益 冲突进行权衡、取舍，这是种在法律的内部秩序中对找不到法律根据可循的利 益。而适用危机包括法律漏洞和法律概念不确定。 法律漏洞是指立法所形成的规范真空，这是由于立法没有对个案情形的规 范没作明确规定造成的。法律漏洞有以下几种情况：一是“法律歧义指的是 立法者因法律文本表达的原因，造成法律条文有多重含义解读；二是“不周延 型漏洞”指的是按照法律所使用的词语含义与立法者( 包括准立法者) 的意思， 对于某种事件，都不能够涵盖法律的瑕疵；三是“滞后型漏洞”指的是一些情 形的出现超出了立法者可以的预见，在当时情况下没有作法律设定：四是余地 型漏洞指的是立法者基于现实情况有意识地不作出具体规定，让法官对其理解 运用判定，例如，某些弹性法律规定。 法律概念不确定是相对于“法律概念确定 的，按照不确定程度能够分为 粱上上利益的层次结构与利益衡量的展开 j 法学研究，2 0 0 2 ( 1 ) 5 利益衡量的概述 两种：一种是内涵不确定，外延是开放的；另一种是内涵不确定，外延是封闭 的。后者称之为封闭性的不确定概念，虽然其本身不确定，而由于外延封闭， 所以在概念的精确度上比较靠近确定的法律概念。但问题是在开放性的不确定 法律概念，其内涵与外延都不能够确定，就是说，概念的字面意思不足够准确 圈定其外延，所以在具体案件适用之前，需要让法官评价并加以补充并使概念 具体化，以便能够精准的运用于审判。 1 2 4 利益衡量的内容 利益衡量的内容是对各种利益重要性之评价及利益的选择和取舍。利益这 个概念是法学中的一个重要范畴。古今中外的法学家，尤其是现代法学家，都 把利益问题作为研究法律及关注社会的核心要素与出发点。美国著名法学家庞 德先生指出法律的作用与任务是承认、实现和保障利益，换话句话是以最小限 度的阻碍以尽可能满足相互冲突利益。这些冲突着的利益可分为三大类：社会 利益；公共利益；个人利益。按照庞德的观点，社会利益是从社会生活角度出 发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张要求和愿望；公共利益就 是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张要求和愿望； 个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人名义所提出的主张要求和愿望。 上述各种利益有时是重合或者矛盾的，所以在制定、解释和适用法律时，对这 些利益如何衡量，评价，用哪些标准原则来判定利益孰轻孰重? 在发生冲突的 情形下，什么利益应当让位? 法官需要运用法律的价值准则进行利益间的平衡。 个体利益的彰显不得侵犯社会利益和公共利益，而一般情况下社会利益和公共 利益的行使不能以牺牲个人利益为代价。所以在进行利益衡量，衡量者不但要 考虑客观存在的社会公共利益，而且还要梳理出其合理的私权边界。 1 3 利益衡量的必要性 利益衡量只所以能成立为一种法律方法，且有些情况下具有不可替代的作 用，总的说来是由于它在司法实践过程中的必然性，而正是由于司法过程中利 益衡量的不可避免，其作为一种法律方法就有了必要性。 1 3 1利益衡量必然性的根源 沈宗灵现代两方法理学 1 i 北京：北京大学出版社。1 9 9 2 2 5 9 、2 6 2 6 利益衡量的概述 法律所调整的利益之间的冲突矛盾是利益衡量必然性的根源。古今中外的 法律，作为一种利益表达和保障机制，虽然价值取向不同，但都无法避开利益 问题，并且必须安排与调整相关的利益关系。现代国家也不例外，正如谢晖教 授所言“现代国家法律的使命，就是通过安排一种合适的利益分配机制，在宏 观上满足公民的基本利益需要。”所以宏观上来讲“法律本来就是人 f l j n 益问 题的一个关系框架，法律自身所表达的，就是人们的利益诉求；离开人们的利 益关系，法律几乎就没有存在的必要了。”然而，法律所调整的利益却是一个 充满着矛盾与冲突的系统，现实社会中，各种利益并不能天然地和谐共处，而 是处于各种各样的冲突之中。“对于何为利益冲突问题，有许多不同的观点，本 文赞同并采纳王伟光教授的如下观点：“利益冲突是利益主体基于利益差别和矛 盾而产生的利益纠纷和利益争夺。利益冲突表明利益主体之间这样一种动态状 态，即不同的利益主体由于所追求的利益目标不同，处于自觉或不自觉的对立 之中，从情绪对立发展到行为对立。 对于利益冲突的必然的根源，学术界认 为主要有以下几个方面。1 、主体的利益分化与对立2 、利益需求的无限性与利 益资源的相对稀缺性之间的矛盾3 、某些利益之间固有的冲突性4 、现实社会利 益分配机制方面的原因。 在某一特定的社会中，利益资源是通过一定的利益分配机制被分配给不同 的社会主体的，对于所有社会主体而言，这是影响他们利益的最为关键的现实 因素。然而，由于人类理性的非至上性、利益分配机制相对于利益格局变动的 滞后性，现实社会中的具体利益分配机制问题存在这样或那样的问题。“利益冲 突是人类社会一切冲突的最终根源。 法律关系中的冲突纠纷也不例外，法律 在根本上来说是一种利益表达和保障机制，而法律纠纷的实质乃是当事人之间 相互利益的冲突，这决定了立法以及司法裁判的最终目的就在于调整各种利益 冲突。对以上几个方面，虽然陈述顺序有所不同，但其在造就利益冲突必然性 过程中所起的作用却不宜作一个静态的单一模型化的定论。 在不同的历史时期、不同的自然和社会环境中、不同的利益主体之间，各 种因素所发挥的作用及其在这一系统中所处的地位和所起的作用是一个变数。 概括上述分析，由于利益所固有的冲突性，法律的目标不是要根除这种冲突而 谢晖法哲学讲演录 m 桂林t 广西师范大学出版杜。2 0 0 7 3 1 2 3 1 3 谢晖法哲学讲演录 m 桂林t 广西师范大学出版杜，2 0 0 7 3 8 9 王伟光。利益论 m 北京t 人民出版杜，2 0 0 1 1 5 2 刘晓凯利益分化与政治稳定 m 北京。人民出版社，2 0 0 7 1 7 利益衡量的概述 是要最小化这种冲突，即要对各种利益作出妥当的安排，使各主体的利益得到 合理保护，以使利益冲突降到最低程度。在这一过程中，不进行精细的利益衡 量，这一目标就只能是一种空想。有研究者认为：“法律制度的设计无不考量利 益的分配，因为正是它左右着人的行为，而法律规范主要又是依靠调整人的行 为来实现各种利益的获得与让渡。 正是在这一意义上，梁慧星先生有一经典 的论断：“今日，进行法的解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法是为解决 社会现象中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是 利益的对立和冲突。法的解释，正是基于解释者的价值判断为解决纷争定立妥 当的基准，于进行法的解释时，对于对立的利益作比较衡量，当然是不要缺少 的。”圆 1 3 2 司法过程的性质及其法官的职责 司法过程中利益衡量的必然性也是司法过程的性质与法官的职责使然。法 律是一种重要的利益调控机制，“法律的基本使命，就是事先通过形式理性的规 则预防冲突，事中或事后通过形式理性规则的运用平息冲突。 法律对利益的 调控是在立法和司法两个层面上进行的。立法过程的主要功能是通过制定法律 规则的方式实现对利益的合理分配，并同时解决利益的合法性问题，为具体的 利益主体实现其利益、社会实现对利益的保障和救济提供法律依据。如果说法 律规则的制定是对利益的第一次权威性分配，那么可以说，“司法的过程是对各 种利益进行评估、界定、衡称，通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行 再分配的过程。 在法律规则的文本意义中，利益的冲突是处于潜伏期的，是 将来可能发生的；而司法过程中，这种冲突已经成为现实状态，从一种抽象的 利益冲突演变为现实的具体主体的利益冲突，司法过程就是要在法律框架内为 这些冲突寻求解决方案。司法过程是法官将立法者制定的法律规则应用于具体 个案的过程，“司法的理想是在事实清楚的基础上适用法律。 回但现实中的司法 过程却往往是一个充满矛盾与困惑的过程，不但事实的认定不是一件易事，“并 非所有有争议的事实最终都能查个水落石出，即使在现代社会，司法遭遇疑 周昌发论环境法对利益冲突的平衡! j 云南社会科学，2 0 0 9 ( 3 ) 粱慧星民法解释学叫 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 3 0 9 谢晖法哲学讲演录：m 桂林：广西师范大学出版社，2 0 0 7 3 8 9 沈仲衡论法律推理中的利益衡量 j 求是学刊，2 0 0 3 ( 6 ) 桑本谦疑案判决的经济学原则分析 j 中国社会科学，2 0 0 8 ( 4 ) 8 利益衡量的概述 案的情形也不鲜见。 而且，法官所要适用的法律也是不完美的，利益法学 的代表人物赫克认为这主要是由于两方面的原因：“其一，立法者的观察能力有 限，不可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见到 将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。由此得出结论：即使最好的法 律，也存在漏洞。 更为困难的是，法律对事实的涵摄不是一个仅靠形式逻辑 的推理就能完成的过程。按照概念法学的设想，司法过程是一个仅依三段论进 行形式逻辑推理的过程，即以法律规定为大前提、以具体事实为小前提，依照 三段论的逻辑模型引出形式的、机械的“正确”结论。这种设想把司法过程看 作为一个自动售货机似的装置，“从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓 法律规定，然后从下面自动出来结论， “而且是唯一的、正确的结论。 如果 确能如此，则司法过程中的一切难题就都不存在了，然而，这只是一种近乎空 想的美好预期，在现实的司法中是看不到的。 司法过程的基本职责，就是通过适用法律来解决当事人之间的利益冲突。 当事人之所以进入司法程序，就是由于他们无法自行解决彼此之间的利益冲突 而诉求于司法机关。然而，根源于人类理性在某一特定历史时期的局限性，同 时也是由于法律相对于社会发展的滞后性，任何现实的法律都不可能是尽善尽 美、完全自足的，因而，正如加藤一郎先生所言，“那种认为仅从法律条文就可 以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想。 司法过程绝不是像概念法学 所幻想的那样是一个简单机械而能轻易完成的逻辑推理过程，“在具体的法律适 用过程中，适法者总是不可避免地要碰到各种各样的利益冲突而立法又对此保 持沉默的情形。 而在这种情形下，法官却不能沉默，他们要在对各方的利益 进行妥当有效的衡量后作出自己明确的判断，对保护何方利益及保护程度作出 自己的选择。对此，卡多佐曾做过深刻的揭示：“表现在司法决定和判决中的国 家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，“而在掂 量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性并且更值得保护的利益，直到其 获取胜利。 可见，在每个案件审理的过程中，法官都会面临当事人双方不同 桑本谦疑案判决的经济学原则分析 j 中国社会科学，2 0 0 8 ( 4 ) 粱慧星2 0 世纪民法学思潮回顾 j 中国杜会科学院研究生院学报，1 9 9 5 ( 1 ) 一一 日 加藤一郎，民法的解释与利益衡量 g 见t 粱慧星主编民商法论丛第2 卷北京t 法律出版社， 7 5 日 加藤一郎民法的解释与利益衡量 g 见粱慧星主编民商法论丛t 第2 卷北京，法律出版社 7 8 周佑勇行政裁量治理研究 m 北京一法律出版社，2 0 0 8 8 7 美 本杰明卡多佐司法过程的性质 m 苏力译北京t 商务印书馆，1 9 9 8 4 5 9 利益衡量的概述 的利益，从操作技术层面上来看，审判案件的过程实质上也就是一个利益衡量 的过程，而要对相互冲突的利益进行有效的“掂量”，利益衡量方法也就成为了 必然的选择。正如胡玉鸿教授所说：“从这个意义上说，利益衡量与司法活动相 伴生，司法责任本身就包含着对不同利益的确认与合理分配。 1 3 3 法律解释的复数性 法律解释的复数性问题其实是司法中法官所必须解决的难题之一，这里把 它单列出来分析，是意欲对其进行专门的探讨。在我们发掘法律规则意义的过 程中，往往可以从同一法律规则中推导出多种不同的意义，且各种意义都有其 存在的理由及合理性，我们似乎难以作出最具合理性的抉择，这就是所谓法律 规则存在复数个解释的情况。日本法学家来栖三郎认为：“法律解释并非是客观 唯一的，因此，我们必须要承认复数解释的可能性。我们自认为是正确的解释， 不过是从这可能的复数解释中选择出了其中的一个解释而己”回关于法律规则 解释的复数性产生的原因问题，日本学者加藤一郎先生是从法律语言学的角度 进行解释的。加藤先生认为，条文的意义有“中心 和“周边部分之分，“由 于条文的中心部分难以变动，因此裁判中关于这部分不大发生争执。因为一看 条文，就可以了解其结果，所以谁也不用争执。而发生争执的，是条文的周边 部分，因为可以有两种不同的解释，可以得出两种不同的结论。 回而在这一问 题，此前英国法学家哈特在其名著法律的概念中提出的法律规则的“意思 中心 和“空缺结构的思想也许更有解释力，哈特认为，法律规则的意义都 有一个“意思中心”，同时也有“空缺结构”。“意思中心”指的是法律法则所具 有的意义明确肯定的核心区域，在该区域，人们不会就某事物是否为法律规则 所指之物发生分岐或争议。“空缺结构圩是指法律规则“意思中心”之外的一个 意义不肯定的边缘区域，在这些区域内，法律规则的含义具有不确定性和模糊 的现象。哈特以“交通工具一为例，人们对于摩托车是交通工具不会有异议， 但对于“交通工具是否包括自行车、飞机或早冰鞋”问题却会有不同的理解。 对于法律规则为什么有“空缺结构 问题，哈特是从人类语言本身、人类认识 胡玉鸿关于。利益衡量”的几个法理问题 j 现代法学，2 0 0 1 ( 4 ) 张利春日本民法中的利益衡量论研究 d 博士学位论文 济南：山东大学，2 0 0 8 日 加藤一郎民法的解释与利益衡量 g 见：粱慧星主编民商法论丛：第2 卷北京：法律出版社， 7 8 英 哈特法律的概念叫 张文显等译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 1 2 6 1 0 利益衡量的概述 能力的局限性和预见能力的有限性两方面解释的。哈特认为，法律规则是以语 言形式传递的，而“空缺结构”是人类语言的一般特征，他说：“就立法而言， 我们将空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了；边界上的不确定性是在有 关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。同时，哈 特还认识到，法律空缺结构的存在，还是由于人类认识能力的局限性和预见能 力的有限性，对于人类认识能力的局限性，他指出：“因为我们是人，不是神 ， 所以“无论如何，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标 准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、 也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目 的的相对模糊。 圆 另一方面，人类对于未来的预测能力是有限的，“人类立法者根本不可能有 关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。这种预测未来的能力的 缺乏又引起关于目的的相对模糊性。 从哈特先生的上述论述不难看出，对于 语言存在“空缺结构 问题，他只是认为“空缺结构是人类语言的一般特征 ， 但对于语言为什么存在空缺结构问题却没有展开探讨，在此试图进行进一步的 分析。语言的空缺结构，根源于语言与其所指称对象之间的对应关系，二者之 间的对应关系可以从静态和动态两个层面上分析。从静态层面上来分析，语言 同它所指称的对象的属性之间并不完全是一种一一对应的关系，而总是存在着 某种“失真和超越 ，这是因为，语言是用单一语词来指称多种事物、多种现象 的，即语言对其指称对象的反映是一种抽象的反映，因此，语言不可能反映出 其指称对象的全部属性，语言“抽象越高，漏掉的属性就越多，失真的程度就 越大。 回对于这种现象，普通语义学的创始人柯日布斯基将归纳为普通语义学 的三个基本原理：“非全原理”、“非同一性原理 、“自我反射原理 。“非全原理” 是指语言不可能反映出事物众多的全部特征、特性；“非同一性原理 是指用同 一个语词很难表述千变万化和千差万别的事物：“自我反射原理 是指语言有可 能远离最初陈述的对象。从动态层面来看，在一定的时期内，语言的意义是具 有相对稳定性而社会生活是变动不居的，因而，语言的演化总是滞后于其指称 对象，从而导致语言的现有意义不能涵盖新的对象或对象的新属性，这就会造 英 哈特法律的概念 m 张文显等译北京。中国大百科全书出版杜，1 9 9 6 1 2 7 英 哈特法律的概念! m 张文显等译北京t 中国大百科全书出版社1 9 9 6 1 2 8 英 哈特法律的概念：m 张文显等译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 1 2 8 谢庆绵主编现代西方哲学评介 m 厦门大学出版社，1 9 8 9 3 0 0 页 1 1 利益衡量的概述 成了语言与其指称对象之间的错位。法律空缺结构的存在使法律的意义呈现出 不确定性，使法律规则有着复数个解释，加藤先生认为：“正是由于这样的边界 状态，究竟倒向哪边不清楚，才发生争执， “即使高明的裁判官、法律家之间， 所作判断亦很分歧。 由于法律规则存在复数个解，不同的利益都有其得到保 护的理由与价值，单纯以逻辑的方法是难以作出有说服力的选择的，所以加藤 先生认为：“由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形非取决于形式推理， 而是取决于实质的判断。”o 在这种情况下，利益衡量就成为解决问题的必然选 择。 1 3 4 法律的稳定性与社会情势的变更性之间的矛盾 这一问题须从一般意义上的原因和我国的特殊国情两个方面展开。从一般 意义上来说，法律的稳定性与社会情势的变更性之间的矛盾是二者关系的基本 内容。稳定性是法律的基本价值追求之一，只有具有稳定性，法律才具有可预 测性，才能为人们的行为提供指引，才能使有秩序的社会成为可能，这是因为， “一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种足以彻底规制人之行动的确定基 础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。 所以，稳定性是法律的基 本追求之一，是根源于法律的本质属性之中的。美国法学家博登海默说：“法律 凸现出了一种保守的倾向。这一倾向根植于法律的性质之中，即法律是一种不 可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么， 为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破 坏。 法律既要保护稳定性，又要实现其职能，这就需要法律对未来社会( 起码是 未来一定时期内) 的社会关系作出比较周密、比较恰当的安排，然而，这在相当 程度上恐怕只是人类的一种一厢情愿的美好幻想，“毕竟法律是滞后的，再高妙 的立法技术，再有先见之明的立法者，也不可能穷尽未来社会可能出现的一切 社会现象。一所以，在具体的法律适用过程中法官面临各种各样的利益冲突而 日 加藤一郎民法的解释与利益衡量 g 见：粱慧星主编民商法论丛：第2 卷北京：法律出版社， 7 8 日 加藤一郎民法的解释与利益衡量 g 见：粱慧星主编民商法论丛：第2 卷北京：法律出版社， 7 8 美! 罗斯科庞德法律史解释! m 1 邓正来译北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 美：博登海默法理学：m 邓正来译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 4 0 2 魏希琴、苗滋滨法律运行中的不确定性 j 法制与社会，2 0 0 9 ，7 ( 下) 1 2 利益衡量的概述 立法又对此保持沉默的情形是有其必然性的。另一方面，社会生活却是变动不 居的，处于永不休止的发展变化中，社会生活情势的不断变化要求法律不断作 出新的调整，于是，法的稳定性往往会与社会的现实变化形成一种紧张与断裂 的状态。 因此，法律相对于社会生活变化发展的滞后性是难以克服的，在这种情况 下，就要求法官运用各种法律方法，弥合法律与社会现实的之间的紧张与断裂， 最大可能性地实现个案的公正正义，使当事人的利益得到切实的保护，而要做 到这一点，不进行恰如其分的利益衡量是不可能的，所以，“要求法官不能拘泥 于法律条文，必须摈弃形式主义的僵化机械法律思维方式，必须发挥自己的主 动性和创造性，通过利益衡量和价值判断对法律进行创造性的解释，发现、创 立和选择可适用于个案的法律规范，形成具有正当性的法律结论。利益衡量 在我国法学理论与司法实践中的重要性还在于我国特殊的国情。与西方法治国 家相比，我国的法治建设还处于初创阶段，从整体上来说目前我国立法水平不 高、法律体系不完备、基础性法律规范欠缺等诸因素，致使法义不明而难以判 断取舍、条文缺失而无从衡量；而另一方面，我国社会资源本身处于稀缺状态， 利益冲突突出，特别是改革开放以来，我国的利益格局发生了深刻变化，正面 临着转型时期社会中日趋表面化的利益冲突。关于我国利益冲突的主要内容， 有研究者将归纳为四个方面：代际之间的利益冲突日趋突出，可持续发展面临 严峻挑战；个人利益与共同利益之间、次级利益群体与高级利益群体之间的冲 突日趋激烈；既得利益主体与争取利益主体之间的利益冲突己成为制约当代中 国社会发展的现实难题；同一利益主体的物质利益与精神利益之间的冲突日渐 严重。我国目前的利益格局中，除了上述存在多种利益冲突之外，利益冲突还 具有如下特点，即阶级、阶层和利益群体结构发生了新变化，阶层利益冲突加 剧：收入分配差距加大，贫富分化加速；利益群体之间的利益协调难度加大， 利益冲突长期化的趋势加快；最后，政治利益表达机制的缺失导致公众利益表 达分散，公众利益表达缺乏回应。o 当然，关于这些问题，我国学术界还有诸多不同的论述，在此仅引用以上 两例，意在说明在利益格局发生深刻变化的基础上，我国的利益冲突将是一个 沈仲衡论法律推理中的利益衡量 j 求是学刊，2 0 0 3 ( 6 ) 有关观点参见刘权政、王永利当代中田社会利益冲突分析 j 西北农林科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 9 ( 1 ) 李军鹏当代中国的社会利益冲突及其调节析 j 北京行政学院学报2 0 0 6 ( 1 ) 1 3 利益衡量的概述 长期的过程，而且呈现出呈性化及协调难度增大的趋势。在这一时代背景下， 化解利益冲突不仅是一个重要政治任务，也是立法和司法中的一个重要的课题。 当不同利益发生冲突时，为保障一种利益有必要排除他种利益，裁判的过程也 就成了利益取舍的过程，在这一过程中，利益衡量方法是必不可少的。 1 4 法官利益衡量的操作 2 利益衡量的操作 2 1 利益衡量的基本原则 利益衡量的原则是利益衡量的过程中所必须遵循的基本准则，它不仅仅是 一些抽象观念性的准则、是利益衡量的指导原则，而且往往是检验具体的利益 衡量过程是否符合目标要求的最终标准。基于对利益衡量方法的性质、目标和 操作机制等问题的认识，利益衡量应当遵循合法性原则、利益最大化原则、正 当激励原则和司法克制原则。 2 1 1利益衡量的司法克制原则 利益衡量方法的理论基础应当是司法能动主义，但其在具体的操作过程中 却应采取一种司法克制主义的姿态，这是维护法治的需要与利益衡量方法的根 本性质使然。法律方法是站在法治的立场上解决个案纠纷的方法，法律方法也 是维护法治的方法，但利益衡量作为一种法律方法，在诸种法律方法中最容易 背离这一初衷。利益衡量思考问题，总体上来说立足于一种超越于法律的视角， 利益衡量的运用超出必要的限度会形成法官的恣意，危及法治秩序甚至会颠履 法治。因此，利益衡量虽立足于司法能动性基础之上，但法官在利益衡量的具 体操作过程中却应保持必要的司法克制，因为，“司法克制主义最适宜于法治理 念的实现，因为只有司法奉行克制主义才能保证法律意义的安全与稳定。，邶“实 际上，没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不 可能有法律秩序。 o 进一步分析我国目前的国情，我国的法治还处于初级阶段， 因此，“在我国当下，去除僵化的司法克制与无序的司法能动，并且实现司法克 制下的司法能动应是明智的选择。 田 利益衡量操