（法学专业论文）论法律认证合理性的标准.pdf

摘要 摘要 认识论和方法论的转向催生出了法律论证理论的研究，并在学者们不断努力 和创新下取得了许多显著的研究成果，但对法律论证合理性这个最基本问题的 思考和追问却鲜有人问津，对法律论证合理性的标准更是莫衷一是，模糊难辨。 伴随司法裁判中出现的许多令社会公众普遍争议、对裁判结果难以接受的案件， 研究讨论法律论证的合理性问题进入了笔者的视野。本文指的法律论证仅指狭 义的法律论证，也就是司法裁判。笔者认为法律论证的合理性首先必须具备形 式合理性和实质合理性，不仅在程序上有体现，更要在论证结果上具有合理性， 在法律和社会对合理性的内在和外在要求上达到一致，在内在的合理性与外在 的合理性之间趋向平衡统一。法律论证合理性的标准是由内而外和由外而内相 互融合的整体，体现在内在标准和外在标准的结合上。其内在标准主要由法律 论证的要素决定，外在标准则体现在公众表达的民意之上。内在标准使论证的 合理性具备法律和事实基础，理性的民意这个合理性的外在标准使合理性具备 社会基础。本文将司法裁判作为中心视角，以之研究司法裁判中的法律论证的 合理性问题，这种合理性在各种复杂因素的影响下只能是相对的合理性，绝对 的合理性是不存在的。 全文共通过五个部分来对主题进行阐述，包括“法律论证合理性的标准概 述 、“法律论证合理性的内在标准、“法律论证合理性的外在标准”、“法 律论证合理性内外标准的关系”、“结论 等内容。引言主要谈及法律论证的 合理性及其认定标准的重要性和价值。第一章主要介绍法律论证的合理性及其 标准问题。第二章分析探讨法律论证的要素及其合理性的四个内在标准。第三 章主要论及合理性论证对民意理性的吸纳，理性的民意是法律论证合理性的外 在标准。第四章分析法律论证内外标准之间的关系。结论主要是对法律论证合 理性的判定标准是内外标准由内而外和由外而内的渗透融合，来实现司法个案 中法律和事实基础与社会基础的对接。法律论证中公众民意参与司法裁判可以 形成良性的司法互动，营造出一种和谐的司法氛围，使涵盖社会普遍价值观的 社情民意与法律行为实现真正意义上的水乳交融。 以上便是本文所要论述的主要问题和观点，也是本文的主要内容。通过考 摘要 察几种法律论证理论中的合理性，思考如何对合理性进行判定，笔者提出了自 己的观点：法律论证合理性的标准不仅体现在内在的四大要素合理性基础之上， 更重要的是离不开公众民意的维度，只有同时遵循合理性论证的内外标准才有 希望走出司法裁判可接受性追求的困境。 关键词：法律论证司法裁判合理性可接受理性 民意 i i a b s t r a c t e p i s t e m o l o g i c a la n dm e t h o d o l o g i c a l st u r ng a v et h eb i r t hf o rt h et h e o r yo fl e g a l a r g u m e n t a t i o n , a n da c h i e v e dm a n ys i g n i f i c a n tr e s e a r c hr e s u l t si nt h ec o n t i n u o u s e f f o r t sa n di n n o v a t i v er e s e a r c ho fs c h o l a r s b u tt h i n k i n ga n dq u e s t i o n i n gt h em o s t b a s i cq u e s t i o n so ft h er a t i o n a l i t yo fl e g a la r g u m e n t a t i o n , i sr a r e l yb ei n t e r e s t e d ，a n d t h er e a s o n a b l e n e s ss t a n d a r do ft h el e g a lr e a s o n i n gw a sv a r i e da n db l u r r e d c a s e s a c c o m p a n i e db yt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ei nm a n yo ft h ec o m m u n i t yw h i c ht h e p u b l i cg e n e r a l l yc o n t r o v e r s i a l ，i ti sd i f f i c u l tf o rt h e mt oa c c e p tt h er e f e r e er e s u l t s s o d i s c u s s i n gt h er a t i o n a l i t yo fl e g a la r g u m e n t a t i o nt h e r e f o r ee n t e r e dt h ea u t h o r sv i s i o n t h el e g a lr e a s o n i n gr e f e r e di nt h ea r t i c l ei so n l yan a r r o wl e g a la r g u m e n t ，t h a ti s ，t h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ib e l i e v et h a tt h er a t i o n a l i t yo fl e g a la r g u m e n t a t i o nm u s t h a v eaf o r mo fr a t i o n a l i t ya n ds u b s t a n t i v er a t i o n a l i t y , n o to n l yr e f l e c t e d i n t h e p r o g r a m ，b u ta l s ot ot h ed e m o n s t r a t e dr e s u l t s ，w h i c ha r er e a s o n a b l ei nt h el e g a la n d s o c i a lr a t i o n a l i t yo fi n t e r n a la n de x t e m a lr e q u i r e m e n t st oa c h i e v ec o n s i s t e n tb e t w e e n t h ei n n e ra n de x t e r n a lr a t i o n a l i t yt e n d st ob a l a n c et h eu n i f i e d r e a s o n a b l es t a n d a r d s o fl e g a lr e a s o n i n ge m b o d i e df r o mt h e i n s i d ea n dt h eo u t s i d et oi n s i d eo fm u t u a l i n t e g r a t i o no ft h ew h o l e ，i n c l u d i n gi nt h ec o m b i n a t i o no fs t a n d a r d sa n de x t e r n a l s t a n d a r d s i t si n t e m a ls t a n d a r di s m a i n l yd e t e r m i n e db yt h ee l e m e n t so fl e g a l r e a s o n i n g ，b u tt h ee x t e m a ls t a n d a r di sr e f l e c t e di nt h ep u b l i co p i n i o no ft h ep u b l i c 1 1 1 ei n h e r e n tr a t i o n a l i t yo ft h es t a n d a r da r g u m e n tw i t ht h el e g a l ，a n df a c t u a lb a s i sf o r r a t i o n a lp u b l i co p i n i o no ft h er e a s o n a b l e n e s so ft h ee x t e m a ls t a n d a r do fr a t i o n a l i t y w i t hs o c i a lb a s i s i nt h i sp a p e r ，t h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea st h ec e n t r a lp e r s p e c t i v e ， t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ei nl e g a la r g u m e n t a t i o nt ot h er e a s o n a b l e n e s so ft h i s r a t i o n a l i t yi nav a r i e t yo fc o m p l e xf a c t o r sc a no n l yb ear e l a t i v e l yr e a s o n a b l e ，t h e a b s o l u t er a t i o n a l i t yd o e sn o te x i s t t h ef u l lt e x to ff i v ep a r t st ot h e s u b j e c t m a t t e rd e s c r i b e d ，i n c l u d i n g “a n o v e r v i e wo ft h er e a s o n a b l es t a n d a r do fl e g a la r g u m e n t a t i o n , l e g a la r g u m e n t a t i o n r a t i o n a l i t yo ft h ei n t e r n a ls t a n d a r d ”，“t h ee x t e r n a ls t a n d a r do fr a t i o n a l i t yo fl e g a l a r g u m e n t a t i o n , l e g a la r g u m e n t a t i o na n dr e a s o n a b l ew i t h i na n do u t s i d et h ec o n t e n t s i i i 一一 垒! ! 堕 一 o ft h es t 锄d a r dr e l a t i o n s a n d “t h ec o n c l u s i o n ”t h ei n t r o d u c t i o nm a i n l yt a l k e da b o u t t h er a t i o n a l i t yo fl e g a la r g u m e n t a t i o na n dt h ei m p o r t a n c ea n dv a l u eo ft h i ss t a n d a r d t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h er e a s o n a b l es t a n d a r d so fl e g a lr e a s o n i n g t h es e c o n d a n a l y s i st oe x p l o r et h ee l e m e n t so fl e g a lr e a s o n i n ga n d i t sf o u ri n n e rs t a n d a r do f r e a s o na _ b l e i l e s s c h a p t e ri i ia d d r e s s e dar e a s o n a b l ed e m o n s t r a t i o no fp u b l i co p i n i o n r a f t o n a la b s o r ba n dr a t i o n a lp u b l i co p i n i o ni st h ee x t e r n a ls t a n d a r do fr a t i o n a l i t yo f l e g a la r g u m e n t a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e ra n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ei n s i d e a n do u t s i d es t a n d a r do fl e g a la r g u m e n t a t i o n t h em a i n c o n c l u s i o n so ft h e r e a s o n a b l e 舱s sc r i t e r i ao fl e g a lr e a s o n i n gi si n t e r n a la n de x t e r n a ls t a n d a r d sf r o mt h e i n s i d ea n df r o mo u t s i d et oi n s i d et h ep e n e t r a t i o no fi n t e g r a t i o n ，t oa c h i e v et h el e g a l a n df a c t u a lb a s i sa n dt h es o c i a lb a s i so fd o c k i n gi nt h ej u d i c i a lc a s e s p u b l i co p i n i o n i nt h el e g a lr e a s o n i n gi n v o l v e di nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c et ot h ef o r m a t i o no f b e n i g ni u d i c i a li n t e r a c t i o n , c r e a t i n ga h a r m o n i o u sl e g a le n v i r o n m e n t ，s o c i e t y p u b l i c o p i n i o na n dl e g a la c t sc o v e r i n gt h eu n i v e r s a lv a l u e so f s o c i e t yt oa c h i e v ear e a ls e n s e o fh a r m o n y t h ea b o v ei st h em a i ni s s u e sa n di d e a so ft h ep a p e rd i s c u s s e d ，i st h em a i n c o n t e n t so ft h i sa r t i c l e b ye x a m i n i n gt h er e a s o n a b l e n e s s o fs e v e r a l l e g a l a r g u m e n t a t i o nt h e o r y , t h i n k i n ga b o u th o w t od e t e r m i n ei to nt h er e a s o n a b l e n e s s ，i p u t sf o r w a r dm yo w np o i n to fv i e w ：ar e a s o n a b l es t a n d a r do fl e g a lr e a s o n i n gi s r e n e c t e dn o to n l yo nt h er e a s o n a b l e n e s so f t h eb a s i so ft h ef o u re l e m e n t si n c l u d e di n t h em o r ei m p o r t a n td i m e n s i o n ，b u ti ta l s oc a nn o tb es e p a r a t e df r o m t h ep u b l i co p i n i o n ， o n l yw h i l ea d h e r i n gt ot h ei n s i d ea n d o u t s i d es t a n d a r do ft h er e a s o n a b l ea r g u m e n tc a n w eg e to u tt h ep l i g h to ft h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea c c e p t a b l ep u r s u i t k e y w o r d s ：l e g a la r g u m e n t a t i o n ；t h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ；r a t i o n a l i t y ； a c c e p t a b l e ；r e a s o n ；p u b l i co p i n i o n i v 引言 引言 纵观认识论的发展，人们一直无奈的在两幅图景中作出选择：一是一头大 象站在乌龟上，是什么东西在支撑着乌龟? 二是黑格尔所说的那条首尾相连的 知识巨蟒从始于哪里? 法律证成为显学正是受到了认识论的转向和方法论研究 的由浅入深的深刻影响。虽然有时候法律论证的合理性和合法性是可以相提并 论的，但从法律效果和社会效果角度来看，法律论证合理性的重要性有时甚至 超过了法律论证的合法性。尤其在司法活动中，我们处理的其实不仅仅是某个 法律问题，它还涉及到方方面面纷繁复杂的社会问题。而且法官做出的每一个 决定不仅仅是一个简单的法律判断，它往往涉及到正义或者道德，所以法律论 证的合理性问题是非常重要的。 法律论证的评价标准问题、法律论证的合理性以及什么是有效论证是法律 论证的核心问题。法律论证的过程是关于合理性的判决依据和事实的证明问题， 法官的判决有无正当性，是由理性的法律论证的可能性论来决定的，法律论证 的合理性是合理性判决诞生的必要前提。至于法律论证中合理性的标准问题， 它不光取决于论证的内容和形式，还由论证过程以外的其他层面决定，特别是 社会公众表达的民意对法律论证合理性的标准产生了非常大的影响。 近年来法律论证理论的研究方法主要有三种，逻辑学研究方法是最早的；其 次是运用修辞学的研究方法；比较受学术界欢迎的是商谈理论，也就是通过对话 来论证。把逻辑的有效性当做法律论证合理性的标准的是逻辑学方法的特征； 把可接受性当做论证合理性的标准的是修辞学研究方法的特点；把融贯性当做 论证合理性的标准的是法律商谈理论的论证方法的要求。研究方法的多样性导 致了论证合理性的目标与标准不相容的现象，而这正需要我们来判断何种标准 具有正当性，哪一种方法相对比较合理。佩雷尔曼、哈贝马斯、阿列克西关于 法律论证理论的研究方法对合理性的研究显得尤为重要。 法律论证合理性是法律论证的重要标准之一，而论证合理性自身判定标准 的认定依然存在很大的问题和疑问。虽然法律论证的三种进路研究方法和结论 n 1 英 苏珊哈克证据与探究一一走向认识论的重构 m 陈波，张力锋，刘叶涛译中国人 民大学出版社，2 0 0 4 1 0 引言 不尽一致，但都对法律论证合理性的标准进行了一定程度上的判定。从三种理 论的实质中我们可以发现法律论证的合理性不仅体现在法律论证自身的内在合 理性，还必须体现社会效果对法律论证合理性的要求。尤其在我国特殊国情下 的法治理念背景下，法律论证的形式效果和实质效果更需要达到和谐统一。 2 1 法律论证合理性的标准概述 1 法律论证合理性的标准概述 1 1 法律论证中合理性的引入 过去的2 0 世纪最棘手的问题之一是合理性问题。2 0 世纪5 0 6 0 年代国外兴 起了法律论证的研究：并在近四十年来取得了巨大进步，其论题直接指向法律 运行过程中的合法性与合理性问题，它既包括立法过程，也包括司法过程，其 中最主要的是司法裁判的合法性与合理性问题。在法律论证的研究中，合理性 是能够与合法性相提并论的主要论题之一，司法行为确定性和正当性的根据在 于法律论证的合理性。法律论证的合理性是人们在对法律认识理性化的过程中， 引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。如果将法律论证看成一 个全集，那么，舍去其合法律性论证的部分就都属于合理性论证的范围。合理 性论证在处理法律论证与现实生活环境二者的关系上是最值得深入研究的。在 具体内容和操作性上与合法性论证标准相比较，合理性论证标准也显得更加含 混和模糊。 合法性与合理性是所有司法过程中永远回避不了的两个基本方面。合法性 大多情况下指向精英化的法律职业群体，而合理性极大程度上则表达着大众化 的社会需求。正是由于存在法律规定的稳定性、固定性和确定性、社会需求的 流变性的冲突，两者表现出了多种多样的关系，法律论证的结果也因此呈现出 不一样的形态。忽视了法律论证的合理性标准，法官单纯依据现行的法律规范， 照本宣科的对案件进行判决，不但会造就一个“静止的社会 ，而且也难以获 取社会公众的认同和接受，更无法使之理解和信服，从根本上毁掉了司法权威 和信任的根基。法律论证的合理性标准有时候甚至可以潜在地超越合法性标准， 在普遍的形式合法的框架之内来适应特殊的社会需求。但是，同合法性一样， 鉴于其内在缺陷，合理性在法律论证之中能否使司法判决具备完全的正当性也 是需要认真考虑的。德沃金就认为任何案件和任何法律问题都只有一个“唯一 正确的裁判 n 1 ，而哈贝马斯将其批判为一种出于独自的观点，并将“真理”理 这个主张被学界称为唯一正确答案论题，它分为五个次论题：所有法律问题总有一个唯一 正确答案：正确答案是由法律因素确定的；道德问题有唯一正确答案；正确答案体现法 律入的法律实践；存在多个答案的法律问题总有一个最佳答案。 3 1 法律论证合理性的标准概述 解为内在于人类经验中，并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨 论和对话获得的知识，而非超验存在。笔者也认为不存在完全正确并符合所谓 “真理 的司法裁判，但是我们毕竟可以从法律论证的合理性中去摸索追寻， 去无限趋向那个“真理 ，在法律效果和社会效果二者平衡之间去寻找法律论 证合理性的标准，使论证结果在法律和理性中为公众所接受，在法律框架和民 意维度上无限接近那个正确的裁判。 法学研究中，特别在法律论证中引入合理性概念表明人们开始对法律认识 活动进行理性化的思考，其确定性、可靠性和可预期性就是合理性的要求。法 律论证合理性是司法活动存在合理性的一个重要标准，只有在法律论证合理性 的基础上，司法活动的合理性才会突显出来并得到人们的认同。对法律范围内 有无对错、真假，法官理解法律和把握案件事实有无内在与外在的理性约束这 些问题的一切否定性回答，都是在否定法律领域内存在合理性；反之则是认同。 在对司法行为合理性的理解上一直存在相对立的两种观点：一是直接明确表示 反对，认为对司法裁判的任何预期在法律和事实的多种因素影响下都不可能实 现，其合理性是绝对不可能存在的。况且进一步说，司法活动是对法学知识进行 运用的实践领域，它本身不可能具备真理性的品格， “司法判决的形成不是根据 分析和推理，而是根据感觉。法官的特性、习惯、爱好、偏见，都是影响判决 的因素川割。另外一种观点则认为完全否认法学知识的真理性是绝对错误的。审 判过程中法官并非单纯依赖自己的主观意志，它基本上也是个分析推理的过程。 法官对法律和事实的认定本身就是在运用理性，具有明确的目的性和规制性， 在法律规则与思维逻辑的双重约束下，法官的自由裁量空间变得狭小，很大程 度上降低了司法活动中不确定性的成分，不可能是纯粹主观化的过程。笔者认 为，司法行为的确定性与不确定性的矛盾也是司法活动的主观能动性与实践活 动客观性的反应。因为在哲学中一直存在可知论与不可知论的争论，所以在哲 学层面上，人们需要对法律论证的结果进行理性的思考，如果从可知论出发， 人们理所当然的认同论证结果具备确定性，反之则自然的得出司法裁判具有不 确定性。可是，司法裁判永远不会因为个人观点的的不同而主动丧失本身的特 质，也不会由于司法过程中人的主观因素的参与而消解其客观性。所以，法律论 证的合理性是法律论证的一个很重要的标准和特征，在司法活动中，我们需要 n 1 美 罗纳德德沃金法律帝国 m 李常青译中国大百科全书出版社，1 9 9 6 7 6 幢1 信春鹰2 0 世纪西方法哲学基本问题 j 法学研究1 9 9 3 ，( 4 ) ：6 4 4 1 法律论证合理性的标准概述 通过法律论证使司法判决更加合理，这样就对法律论证本身的合理性提出了更 高的要求。 1 2 法律论证合理性的相对性 法律论证合理性的具体内容不仅比较模糊和含混，其在操作性上的合理性 更难以付诸行动，对合理性标准的认定也难以具备系统性。虽然一般情况下我 们经过比较极易对一些不合理的因素作出判断，但是，对合理性的判断却显得 难以入手。从韦伯的工具合理性和目的合理性区分开始，关于合理性标准的研 究也日趋复杂化和多样化。哈贝马斯、普特南、马尔库塞、海德格尔、雅斯贝 尔斯等等学者持续不断为合理性的研究增砖添瓦，并对法律论证合理性的标准 的理解和操作都提出了自己认为行之有效的噻喇女管他们的理论也都认同作 为判断的主体是最为重要的，因为对合理性的理解与判定大多时候都要受到论 证主体主观上的影响，所以，确定哪个群体是合理性的决定主体是非常重要的。 “一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供 严格的评价标准的意义上是规范为了保证把这些规范经常和持久的适用于 个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。川盯麦考密克认 为法律职业群体参与合理性的判断其实就是一种对合理性认定的一个限制，也 是保障。 法律论证的合理性并不是绝对的，不存在一个完美意义上的合理性的法律 论证。法律论证的结果也并不是那个客观存在的唯一结果。即使没有，我们也 不能置法律论证于不顾，尽管不能达到完整的“正义 ，但也可以无限接近“乌 托邦 。许多复杂的限制因素决定了论证的合理性只能是相对的，绝对的合理 性是不存在的。 首先，不管哪一种法律论证的合理性都只是处在特定历史时代的合理性，绝 不可能是被所有时代所共同接受的、永恒的合理性。法律是随着国家的产生而 出现的，而法律论证理论却不是紧随法律而诞生，它是随着法律研究方法的逐 渐深入而在近代出现并发展的。法律论证的主体和法律的解释者往往有自己的 英 麦考密克， 奥 魏因贝格尔制度法论 m 周叶谦译中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 4 2 2 4 3 l 法律论证合理性的标准概述 主观偏见和情感倾向，且作为法律论证大前提的法律是国家意志的产物。“当 作为法律推理大前提的法律是经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规 范时，这种论证就更会受到论证当时的历史时代甚至该历史时代的政治气候和 政治事件的影响。【1 1 法律论证的合理性具有历史性。 其次，任何法律论证都是在特定的文化环境中进行，文化之间的差异性导致 法律论证的视角和思维不同。在现实中，我们经常会发现对某个法律论证合理 性的判断在西方和国内是截然相反的。我们从时间的维度可以分析了历史因素 对法律论证的影响，同样也可以空间角度来看。人类文明的发展有共通的地方， 也存在文化的差异，它是一种潜在力量。不仅不同文化区域的法律论证主体的 法律文化存在差异，而且不同区域的法律也是深受文化影响。所以，法律论证 的合理性在“彼 文化和“此 文化的交流中就陷入了质疑。 再次，法律论证的主体都有自身的思想和判断，“人类的本性( 灵魂) 使谁 都难免有感情”。d 1 人都有自己的思想和情感，在自己的判断中掺杂偏见，以自 己为中心，从自己的角度来审视案件，无法摆脱“自我中心的困境 口1 。每个人 都有着各不相同的知识储备和能力，对案件的认识深浅宽窄就显得大相径庭， 也许别人看来，这种认识只是属于他一人的。任何一个法律论证者所进行的论 证都只是一种个体论证，而不可能是大家的一致论证，而且这种个体论证也不 是一成不变的，随着法律和论证者知识的长进，它也只是暂时的论证，由此可 见其相对性。 最后，法在有确定性的同时，也同样包含着不确定性，它在很大程度上是 含混和不稳定的。埃利希提出的“活法川钔就认为真正的法不是国家制定的正式 的法律规则，而是存在于社会中事实上对人们的行为发生作用的各种准则及其 实现过程。法律论证者依据的法律不仅仅是制定法，而且还有“活”的法，需 要法律职业群体自己去理解和解释。法律的确定性可以排除司法过程中的非理 魏胜强法律论证相对合理性的原因分析 j 政法学刊，2 0 0 5 ，( 5 ) ：4 6 乜1 亚里士多德政治学 m 吴寿彭译北京：商务印书馆，1 9 6 5 1 6 3 - 1 6 4 睇1 “自我中心困境”问题是新实在主义者培里提出来的，它是认识论研究过程中所必然面临 的基本情境，是客观存在的，并且无法克服。 “1 埃利希认为社会本身和社会秩序才是法律发展的决定因素，虽然这种社会秩序没有被制定 成法律条文，但是却支配着整个社会生活，是一种。活法”，主要表现为各种各样的判 例、习惯和民间的契据文书。 6 l 法律论证合理性的标准概述 性因素的干扰，实现法治，但是法律的“不确定性因素 n 1 却使得法律论证所用 的论据、所要证明的法律也不确定，继而导致了法律论证的相对合理性。嘲 在法律论证过程中，不管法律论证者的论证逻辑如何严谨周密，其论证理 由如何充足，其论证水平如何高明，其论证结果是否受到法律职业者的赞同， 认定事实如何准确，都摆脱不了合理性的相对性。正是由于法律论证存在着相 对性，对其标准的认定在复杂基础上就有了出路。在尽量避免不合理的角度上 可以为我们寻求合理性的标准找到方法，在程序和实体上对论证过程进行严格 规定，既要实现法律效果，更要注重社会效果，满足法律和社会两个审视领域， 使司法裁判由不合理趋向合理，逐渐升华。 1 3 法律论证合理性标准的研究方法 1 3 1 研究法律论证合理性标准的三种进路 在法律论证的合理性标准问题研究上呈现出了多种方法，并没有实现内部 整齐划一的统合性，也没有形成一套完整而通用的系统。虽然这些学说各有不 同，但存在着某种共性。德国法学家施奈德等认为目前的论证理论有三种认识 旨趣：规章的论证理论；理解上的论证理论；经验的论证理论。有人认为，法律 论证的合理性一方面要求正确的司法决定应当可以依据法律逻辑有效的推导出 来，另一方面要求所适用的法律规范本身必须是合理或公平的。前者需满足逻辑 一致性的要求，表现为形式逻辑的的线性证立方式，而后者则需满足融贯性的要 求，表现为各个论证理由之间的相互支持关系，是一种整体性的证立方式。也曾 有学者提出用语用分析的方法来研究法律论证，将法律论证的评价模式归结为 形式有效、实质有效、修辞有效的论证评价标准的结合，它们互为依靠，相互支 持，构建一个论证评价的三角形框架模型。d 1 笔者认为这种法律论证评价模式对 法律论证合理性标准的评价是有着极大的现实意义。菲特丽丝将各种法律论证 归纳为三个相关但有差别的进路：逻辑进路、修辞学进路和对话进路。三种进 路分别在不同角度对法律论证合理性的标准提出了各自的见解。 n 1 这些不确定性因素大体可以归纳为法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员 个性的不确定性以及其他社会因素的不确定性四个方面。 豫1 曹祜论法律的确定性与不确定性 j 法律科学，2 0 0 4 1 5 0 仃 1 舒国滢法律论证的若干问题 j 2 0 0 5 t t p ：删j u s c n i n c l u d e s h o w n e w s a s p ? n e w s i d = 4 7 7 1 法律论证合理性的标准概述 1 3 1 1 逻辑进路 “逻辑进路的代表人物有克卢格、哈格、普拉肯等人。他们将法律论证的 合理性建立在形式标准之上，认为裁判结果正当性的必要条件是，基于论证的 论述必须被重构为一个逻辑有效的论述。州妇用三段论的逻辑方法进行演绎推理， 即从大前提、小前提出发合乎逻辑的推导出结论。法律裁决必须运用一些普遍 的原则和方法作为工具来对话，得出一个合理的结论。菲特丽丝认为逻辑有效 性是法律论证合理性的必要而不充分条件，她将法律论证的逻辑分析分为三步： 第一步是确立论证的适当逻辑系统；第二步是确立将自然语言转化为人工语言 的方法；第三步进行逻辑转化。逻辑有效性是法律论证的基础，司法判决的作 出一定要经过符合逻辑的论述，在明确的前提下使得出的结论具有合理性。实 际上，形式逻辑并不是万能的，在某些时刻我们也会迫切需要用非形式逻辑的 方法来解决一些疑难问题。因为逻辑有效性仅仅能解决前提和结论之间的形式 关系，而对逻辑推理的大小前提的确定性却没有给予准确定位，而且依据法律 作出裁判的法律职业者在证立中的主观因素也没有考虑在内。所以，法律论证 的合理性标准单独依靠逻辑有效性是不可取的。 1 3 1 2 修辞学进路 “修辞 一语，在古希腊主要指说服性的论辩演说。亚里士多德是修辞学 理论的集大成者。“有关修辞的杰作仍然是亚里上多德的修辞学，此后2 0 0 0 多年里，后续的有价值的文献没有推进什么。川2 3 随着自然科学取得巨大进步和 形式逻辑占据科学方法的统治地位，修辞学的传统逐渐被淡忘，其论辩与说理 的色彩也黯淡下去。在一般人看来，修辞学似乎只与文章、语句有关，是一种 文体风格或者辞格。古典修辞学的发展遭遇低潮期。陈金钊曾假设过：“合法 性的问题需要法律逻辑学予以解决；合理性的表达需要运用法律修辞学来完成 b 1 。图尔敏和佩雷尔曼是法律论证修辞学方法的主要代表人物。古典修辞学的复 兴是从佩雷尔曼提出“新修辞学“的思想开始的。他主要研究非形式化的推理， 主要包含 正义理论“和 “听众理论 。 荷 菲特丽丝司法裁判之证立理论概览 m 张其山等译商务印书馆，2 0 0 5 2 5 噜】 美 波斯纳超越法律 m 苏力译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 5 7 1 陈金钊探究法治实现的理论法律方法论的学科群建构 j 河南省政法管理干部学院 学报，2 0 1 0 ，( 4 ) ：7 4 7 5 8 l 法律论证合理性的标准概述 佩雷尔曼将正义原则分类为：首先，一视同仁的对待，不受外在的客观自 身条件限制；第二，和论证主体的优点成正比例关系的对待；第三，和论证主 体的劳动结果成正比例关系的对待；第四，按照个人需求的对待。第五，按照 个人的身份的对待；第六，法律赋予每个人的权力给予他们的对待，可以实现 正义。c 1 3 佩雷尔曼认为正义单独依靠逻辑的形式是绝对实现不了的。结合听众理 论，“新修辞学 研究者认为自己就可以破解这个难题，在实现正义的过程中 满足论证的合理性。佩雷尔曼以可接受性为核心提出“听众理论”，将其区分 为普遍听众、特殊听众、自己听众。其听众是指在法律论证中，演讲者通过其 讲话来影响他人，用对话和文字进行沟通。将听众视为中心，只要得到听众的 信任和满意，使其信服或接受，论证的合理性就得到了支持。“假如有人要进 行论证，那么他就必须既要保证人们对其前提的认同，也要保证人们对每一个证 明步骤的认同。谈话者的明确认同在每一个步骤都不可或缺，为的是让论证得以 进行。论证的前提必须得到听众的认同是不言而喻的。”暖1 修辞学方法对法律理论的重要价值是客观存在的，但它自身却表现为一些 局限性。因此，波斯纳曾说“修辞艺术具有令人又爱又恨的名声”口1 。佩雷尔曼 的新修辞学也存在一些难以避免的缺陷，使法律论证合理性标准受到限制。首 先，“听众”的三分并不严谨，他本人也不能清楚的说出其中的区分界限，尤 其是“普遍听众 的概念外延难以确定，主观性很强，演讲者根据自己的知识 和经验根本难以界定，而且每个演讲者认为的“普遍听众”的范围也有差异。 其次，佩雷尔曼并没有说清什么时间、什么状况下、什么东西应该受到听众怀 疑，而是把这个疑问交给了论证参与者来进行理性选择。这样论证者就难以说服 每一位听众了，而且仍不能彻底的解决问题。第三，佩雷尔曼没有清晰地确定 具体的论证技术是如何被有效运用的，在论证中对每个个案如何具体运用也不 得而知。所以，菲特丽丝说其理论分析性大于规范性，不是法律论证的合适工 具。 1 3 1 3 对话进路 对话进路主要从程序的角度来研究法律论证问题，它将法律论证看成一个 n 1 沈宗灵现代西方法理学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 2 4 3 9 , - - , 4 4 1 晗】 德 罗伯特阿列克西法律论证理论 m 舒国滢译中国法制出版社，2 0 0 2 2 4 5 3 1 美 波斯纳超越法律 m 苏力译中国政法大学出版社，2 0 0 1 9 l 法律论证合理性的标准概述 通过商谈达成理性共识的理性沟通方式，法律论证的合理性由商谈程序是否符 合一些可以接受的形式和实质性标准来决定。哈贝马斯说过：“这种共识以主 体问的相互关联为结果，包括相互理解、共享知识、彼此信任及相互一致。共 识的基础是确认真实性、真诚性及正当性这些相应的有效性主张。州”他的理论 体现的是一种对话性论证学说，目的是达到沟通的合理性。在不受利益引诱和 强制外界干扰的完全自由情景中，当事人经过互相提出论据论证后达成合意， 实现沟通的合理性。这种合理性不是形式合理性，而是一种实质合理性。瞳3 他的对话性论证学说的科学性、合理性主要体现在以下两方面：首先，哈贝 马斯从合意的角度来理解法律规范的正当性和论证的自由性，并规定了一系列 理想对话状态的程序性规则来保证合意的实现，通过这种论证所达成合意的过 程是纯程序性的。其次，他很明确的把当事人作为论证主体参与到法律论证当 中来，对话性论证就是当事人、法官等人之间的交流、论辩、对话的过程，而 非法官一人独断。由于哈贝马斯的对话性论证学说重视对话、交流，一方提出 主张、见解，另一方加以反驳，这尽可能的避免了论证过程中出现的不合理因 素。 哈贝马斯的理论并非无懈可击，它同样也存在缺陷，特别在它的可操作性 上存在很大问题。为达到当事人主观的相互合意，论证往往就会出现无限反复， 规范的真理性可能被反复的相对化。在诉讼和法律论辩中产生共识是很困难的。 论辩一方为获取自己单方根本利益，在对抗中达到于自己有利的判决，他们不 在乎是否达到某个正确的或公正的判决，在他们之间达成共识是不可能的。正 如季卫东教授所说，“合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对 主义泥潭而难以自拔。川3 邛可列克西的法律论证理论在哈贝马斯法律商谈论基础 上，对避免这种论证的无限反复和困境提出了一些可行的方法。 1 3 2 法律论证合理性的内外标准之路 卢曼认为由于现代社会的功能分化，法律发挥着稳定行为预期的作用，且 是自身特有的功能，是社会的一个子系统。这个子系统由于特定性的功能和封 德 尤尔根哈贝马斯交往行为理论 m 曹卫东译上海人民出版社，2 0 0 4 昭】 德 尤尔根哈贝马斯在事实与规范之间 m 童世骏译三联书店，2 0 0 3 3 3 1 口1 季卫东法律解释的真谛一探索实用法学的第三道路 j 中外法学，1 9 9 9 ，( 4 ) ：1 2 4 l o 1 法律论证合理性的标准概述 闭性的运作排斥所有的意识形态论证、道德论证和宗教论证，以一种“自生自 发 的秩序独立存在。社会的规则体系是由法律系统根据合法与非法的的二值 码构建来的。由于这种规则体系具是不稳定性，而且体系外的所有变量因素很 容易对其构成冲击，为了维持自身稳定，需要借助“观察 进行内外调整，实 现法律论证也必须依靠“观察 。“说法律论证是观察，因为这里涉及的是根据 区分来区别案件或者案例类。说它是自我观察，因为观察行动是在法律系统本 身内进行的。而说它是由争议引起的交往，则是因为使用效力标志或者单纯的 阅读法令都应该被排除在论证概念之外。 n 1 而在哈贝马斯的法律论证模式中， 其法律商谈并不属于简单的逻辑一语义学，而是语用学的证明方式。在法律的 商谈情境中，单纯依据逻辑合理性来确保法律论证有效性是不可能的，它还必 须认识到整个法律体系运转的特殊语境，解决法律规则的稳定性和交往行为的 灵活性冲突，还原具体法律条文的真实含义。“司法判决的合理可接受性不仅同 论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接 。口3 在理性道德的约束下， 我们的生活形式需要通过商谈来实现，它在包容价值多元化、话语伦理以及公 正标准中可以有效化解社会的价值冲突。“商谈”不是交往现实形式，论证是交 往的核心，它要求对话参与者提出论据来论证话语的真实性、真诚性和正当性 来达到共识。 哈贝马斯的法律商谈论是一种建立在理想化商谈情境下的法律论证理论， 而阿列克西的法律论证理论是一种附条件的商谈情境下的法律论证理论，在哈 贝马斯论辩理论基础上体现了论证合理性的一些判定标准。阿列克西主要是从 语用学的角度来研究法律论证，非常重视交流和对话的过程，他的论证理论的 目