（法学理论专业论文）杨兆龙法律思想研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 民国时期是中国现代法制形成和发展的重要时期。这一时期社会动荡、战 乱不断，中西文明在不断地冲突、碰撞、交融。一批批先进的中国人在努力地探 求启蒙与救亡的真理。在这一特殊历史背景下成长起来的批法学家和法律职业 者群体为中国法制现代化的进程作出了艰难的探索和不懈的努力。而杨兆龙就是 其中的一位优秀代表。 杨兆龙的法律思想和法律实践活动一方面继承了中国传统文化中“经世致 用一的优秀精神，另一方面在系统地现代法律教育和法律实践过程中又接受了西 方现代法治理念的熏陶。这使其法律思想既具有关注中国情形的现实性，又具有 学习西方先进观念、制度开放性。杨兆龙主张在中国推行现代宪政和法治，以保 障人民的自由，限制政府的权力，维护社会的秩序。为实现宪政与法治的目标， 就要重视法律教育，进行宪政精神的培育，改革司法制度以确保司法独立等。在 西方法学思潮以其强势力量影响中国的形势之下，杨兆龙的法律思想也受到了当 时在西方尤其是美国方兴未艾的社会学法学的影响。杨兆龙的法律思想无论是在 哲学基础、基本法学理论，还是在具体的法律制度设计方面均吸收和发展了庞德 的社会学法学理论。杨兆龙法律思想作为中国近现代自由主义思想派别的组成部 分，其具有追求自由与法治，反对专制与独裁的积极意义，同时也不可避免的带 有自由主义思想派别的软弱性等缺陷。杨兆龙法律思想中所体现的对法治理想的 追求，对西方法学思想和法律制度的吸收、融合和为我所用的精神以及具体的司 法制度的设计方面，对于我们今天的法制建设仍然具有积极的借鉴意义。 本文分四部分对上述问题进行了探讨。第一章系统回顾了杨兆龙法律思想形 成的社会条件及思想背景；第二章着重梳理总结了杨兆龙法律思想的主要内容， 包括杨兆龙的法治思想、宪政思想、司法改革思想、比较法思想和法律教育思想； 第三章探讨了杨兆龙法律思想的理论渊源，分析了庞德的社会学法学对杨兆龙法 律思想的影响；第四章对杨兆龙法律思想作出了初步的评价，包括杨兆龙法律思 想的历史地位、局限性和现实意义。 关键词：杨兆龙法律思想社会学法学 翔纠爹a 瘥2 0 盯g 、箩、2 8 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep e r i o do fr e p u b l i co fc h i n a ( 1912 19 4 9 ) p l a y sa ni m p o r t a n tp a r ti nt h e a p p e a r a n c ea n dd e v e l o p m e n to fc h i n e s em o d e r nl e g a ls y s t e m t h o u g ht h es o c i e t yw a s t r o u b l o u si nt h e p e d o d ，c h i n e s e c i v i l i z a t i o na n dt h ew e s t e r nc i v i l i z a t i o n c o n f l i c t e d ，c o m p r o m i s e da n di n t e g r a t e dc o n t i n u a l l y al o to fc h i n e s ee l e t i s t sm a d eg r e a t e f f o r t st os e e kt h ew a yo fs a v i n gt h ew h o l en a t i o n m a n yl e g a lp r o f e s s i o n a l sa p p e a r e d i nt h es p e c i a lb a c k g r o u n d t h e yd i dt h e i rb e s tt or e f o r mt h el e g a ls y s t e m y a n g z h a o l o n gw a s ag o o de x a m p l eo ft h e m o n es i d e ，y a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t sa n dl e g a lp r a c t i c ei n h e r i t e dt h e e x c e l l e n ts p i r i t si nt h et r a d i t i o n a lc u l t u r e ，t h eo t h e rs i d e ，i ta c c e p t e dw e s t e r nt h o u g h to f r u l eo fl a wi nt h em o d e r nl e g a le d u c a t i o np r o c e s s i tm a d et h e mn o to n l yh a v et h e c h a r a c t e r i s t i co fr e a l i s t i c ，b u ta l s oh a v et h ec h a r a c t e r i s t i co fo p e n m i n d e d i no r d e rt 0 p r o t e c tp e o p l e sl i b e r t i e s ，r e s t r i c t t h eg o v e r n m e n t a lp o w e ra n dk e e pt h eo r d e ro f s o c i e t y , y a n gz h a o l o n gp r o t e s t e dt 0c a r r yo u tt h ep o l i c yo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t a n dr u l eo fl a wi nc h i n a t oa c h i e v et h eg o a lo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ta n dr u l e o fl a w , w es h o u l da t t a c hi m p o r t a n c et ol e g a le d u c t i o n ，c u l t i v a t ec o n s t i t u t i o n a l s p i r i t s ，r e f o r mt h el e g a ls y s t e mt og u a r a n t e ej u d i c i a li n d e p e n d e n c e y a n gz h a o l o n g s l e g a lt h o u g h t sw e r ei n f l u e n c e db yr o s c o ep o u n d ss o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c ei n p h i l o s o p h yf o u n d a t i o n ，a c a d e m i cs o u r c ea n dc o n c r e t el e g a ls y s t e md e s i g n a sp a r to f l i b e r a l i s mi d e o l o g yi nm o d e r nh i s t o r yo fc h i n a , y a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t sh a d t h em e r i to fs e e k i n gl i b e r t ya n dr u l e o fl a w , o p p o s i n ga u t a r c h y b u ti ta l s ou n a v o i d a b l y h a dt h ei n h e r e n tl i m i t a t i o no fl i b e r a l i s mi d e o l o g yi nm o d e r nh i s t o r yo fc h i n a y a n g z h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s ，h o w e v e r , h a v em u c hp o s i t i v ee f f e c tn o w a d a y s t h i st h e s i si n c l u d e sf o u rp a r t s i nc h a p t e r l ，w er e v i e wt h es o c i a lc o n d i t i o n sa n d t h o u g h t sb a c k g r o u n do fy a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s w i h l ei nt h es e c o n dp a r t ，w e c o m ba n ds u m m a r i z et h em a i nc o n t e n t so fy a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s ，i n c l u d i n g r u l eo fl a wt h o u g h t s ，c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t t h o u g h t s , j u d i c i a r y r e f o r m t l l o u g h t s ，c o m p a r a t i v el a wt h o u g h t s a n dl e g a le d u c t i o nt h o u g h t s i nc h a p t e r 3 ，w e 2 山东大学硕士学位论文 d i s c u s st h ea c a d e m i cs o u r c eo fy a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s ，a n a l y s et h ei n f l u e n c e o fr o s c o ep o u n d ss o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c et oy a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s i n c h a p t e r 4 ，w em a d eap r i m a r yj u d g e m e n tt oy a n gz h a o l o n g sl e g a lt h o u g h t s ，i n c l u d i n g i t sh i s t o r i c a ls t a t u s ，l i m i t a t i o na n dp o s i t i v ee f f e c t k e y w o r d s ：y a n gz h a o l o n gl e g a lt h o u g h t ss o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c e 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：三军越 日期：二旦旦星：! 酆 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文口 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：社导师签名：蛙日 期：巡瑚 山东大学硕士学位论文 引文 杨兆龙( 1 9 0 4 1 9 7 9 ) ，字一飞，1 9 0 4 年出生于江苏省金坛县一农民家庭。 自幼勤奋好学，成绩优秀，英语尤佳1 9 2 2 年考入燕京大学哲学系。1 9 2 4 年提前 毕业并获哲学学士学位。同时经燕京大学校长司徒雷登推荐，到上海东吴大学法 学院继续深造，至1 9 2 7 年毕业并获法学学士学位。其间在1 9 2 5 年曾参加上海市 学生运动，任上海学生会五卅惨案法律委员会委员。在东吴法学院学习期间，深 受院长吴经熊器重。 毕业后即取得律师资格。历任上海持志大学教授( 1 9 2 8 年) 、上海租界临时 法院翻译官( 1 9 2 8 年) 、上海法政大学教授( 1 9 2 9 年) 、东吴大学法学院教授( 1 9 2 9 年) 。1 9 2 9 年经其师吴经熊( 时任国民政府立法委员兼法制委员会委员长及上海 租界临时法院院长) 推荐担任上海租界临时法院推事，办理华洋诉讼。其间因其 不畏权势，秉公执法，颇受海内外的关注和好评，取得了良好的声誉。但也因此 与偏袒本国当事人的外国陪审领事时有冲突，于翌年被解职。1 9 2 9 年在上海、江 苏、镇江等地任执业律师，坚持正义、嫉恶如仇，勇于为民伸冤之事迹成为一方 佳话。1 9 3 1 年考入国民政府司法行政部秘书处，负责外事工作。1 9 3 3 年受聘为国 民政府立法院宪法起草委员会专员，具体参与了中华民国宪法草案初稿的草 拟工作，并以其师吴经熊( 时任宪法起草委员会副委员长) 个人名义一一 吴经 熊氏宪法草案初稿试拟稿( 简称“吴氏宪草一) 的形式发表，以求教于各方而作 进一步的修正。1 9 3 4 年，其师吴经熊向美国哈佛大学法学院院长庞德( r o s c o e p o u n d ) 推荐并经该院考察，杨兆龙以其优秀的法律执业经历被哈佛大学录取为博 士研究生，跟随美国诉讼法学权威摩根( m o r g e n ) 教授研究英美法。其间曾以中 国司法代表团团员身份赴欧美各地考察并出席国际会议。1 9 3 5 年取得美国哈佛大 学s j d 法学博士学位，其博士论文 上海：学林出版社2 0 0 6 1 0p 4 7 o 许纪霖陈达凯主编中国现代化史第一卷1 8 0 0 - 1 9 4 9 ) 上海l 学林出版社2 0 0 6 i 0p 5 3 山东大学硕士学位论文 利一，更在于其先进的政治、经济、法律制度方面，鼓吹君主立宪的资产阶级改良 派的维新思想和实践在1 9 世纪9 0 年代应运而生。康有为曾数次上书清廷，要求 改革清政府的内政外交，继而出现了维新派领导的“百日维新一运动。维新派已 将向西方学习的领域扩展到了政治法律文化方面，提出了开议会、定宪法等西方 资产阶级民主政治的内容。但由于改良派力量弱小且其变法主张从根本上触及了 清朝封建统治的基础，在封建顽固派的反扑之下很快便归于失败。但从积极意义 上讲，这股维新思潮促进了资产阶级民主精神的弘扬和传播，为后来的资产阶级 民主法制的实践活动作了思想上的铺垫。 资产阶级改良派维新运动的失败以及清政府在镇压义和团运动中与列强的 勾结再次证明了依靠腐败无能的清政府是无法实现国家的富强和民族的振兴的。 因此，以孙中山为代表的一批资产阶级革命派力量便走上了历史的舞台，他们公 开举起了推翻清朝政府，建立民主共和政治的旗帜，并成功地领导了辛亥革命， 推翻了清政府，结束了在中国延续了两千多年的封建专制制度。 辛亥革命之后，以孙中山为领导的民族资产阶级进行了创立民主共和国的尝 试，颁布i 临时宪法，建立共和制度。但因其自身的阶级缺陷及力量的弱小，使革 命的果实终被代表封建势力的北洋军阀袁世凯窃取。之后十多年间又经历了数次 革命与复辟的斗争，封建势力虽然再也无力组织起一个统一集权的中央政府。但 与此同时，封建军阀的地方割据实力依仗着各帝国主义国家的支持却发展了起来。 军阀势力拥兵一方，割据称雄，甚至一度控制了形式上的中央政府。在中国进行 资产阶级革命的任务仍是遥遥无期。旧民主主义走到了历史的终点。 1 9 1 9 年的五四运动标志着中国新民主主义的开端。马克思主义开始在中国 传播，随后中国共产党成立并开始领导中国革命。并成功实现了与孙中山领导的 国民党的第一次国共合作。1 9 2 7 年国共两党开展了轰轰烈烈的北伐战争，推翻了 北洋军阀的反动统治。但同时由于蒋介石的叛变，使第一次国共合作归于失败， 中国共产党也从此开始了独立领导中国革命的艰苦历程。蒋介石成立了南京国民 政府并与武汉国民政府实现了“宁汉合流 ，随后1 9 2 8 年张学良东北易帜，至此 国民政府在形式上统一了全国。 国民政府在形式上统一全国之后，又历经了国民党新军阀之间的中原大战等 一系列战争，在国民党内部错综复杂的政治争斗和军事较量中，蒋介石在国民党 政府中逐渐站稳脚跟，取得了政治和军事上的支配地位。与此同时，随着民族资 山东大学硕士学位论文 本主义在中国的缓慢发展，代表民族资产阶级的一些派别在这一时期也开始活跃 起来，纷纷提出自己的政治主张和诉求。中国共产党历经千难万险，终于在陕北 建立了农村革命根据地，积极推动着新民主主义革命的政治实践。在此期间，国 民党政府基于自己政治斗争的需要以及民族资产阶级的呼吁和要求，开始了较大 规模的法制建设运动，该时期成为中国近代法制发展的重要阶段，客观上推动和 促进了中国法制近代化的步伐。这一法制建设运动随着抗日战争形势的严峻而告 停顿。 抗日战争胜利后，以蒋介石为首的国民党政府积极推动独裁和内战，企图消 灭共产党领导的新民主主义的武装力量。同时，迫于国际形势的压力和国内中国 共产党针锋相对的斗争、中间派别的强烈要求、国民党政府内部有识之士的努力 推动，国民党政府又不得不为掩饰其独裁形象而采取了一系列表面的民主措施， 并重新开启了因抗战而中断的法制建设进程，开始了战后的法制重建工作。这些 建立在腐败的国民党政府政权基础上的法制建设的努力对于中国近现代的法制发 展和法制现代化可以说具有重要的意义，但囿于历史环境和社会条件的制约，其 根本无法发挥其有利作用，反而经常为国民党进行独裁所利用。随着国民党政权 在大陆的溃败，这一时期法制重建的工作也由此告终。 由上可见，中国近代外患内乱，积贫积弱，战争不断。启蒙与救亡，革命与 复辟等种种社会现象错综交织在一起。脆弱的民族资本主义经济在帝国主义、封 建主义的夹缝中艰难成长。宪政与共和，民主与法治的思想和实践，在这乱世之 中艰难而曲折地推进。西谚有云：枪炮声起法治息。而近代中国的宪政与法治建 设却不可避免的要面对这纷乱的时局，经历这坎坷的道路，在复杂与混乱中寻求 每一次发展的机会。而近代中国的法律人艰难的社会环境中，更显示了其坚韧的 态度和执著的精神。杨兆龙的法律思想便是在这样一种社会条件下孕育和成长起 来的。 1 2 思想背景 中国近代政治法律思想和实践是西学东渐的产物，西方文化与东方文化之间 的差异、对立、冲突、妥协、融合在中国近代思想中表现的尤为突出。对这一思 想历程的简单回顾将更有利于我们去理解杨兆龙法律思想产生的思想上的背景。 首先是作为中国传统精神的“经世致用一思想。“经世致用的核心精神是 6 山东大学硕士学位论文 面向现实，注重实效。一这一思想要求针对现实，提出措施、谋求革新与发展， 体现了中国传统文化的实用精神，搿这种精神使中国文化保持着一种生命力和再生 力，每每使陷于危机的社会由乱而治，重新恢复王朝秩序。一 鸦片战争的失败， 清政府政治腐败，更是促使经世派的一批士人提出了变革图强的思想和主张。他 们批评统治者墨守祖宗成法，因循守1 日，不思改进。以致造成吏治腐败、兵备废 弛、国家贫弱的局面。认为“天下无数百年不弊之法，无穷极不变之法。 “变 是历史的必然，自古及今，法无不改，势无不积，事例无不变迁，风气无不移易埔 国。经世派从现实的危机出发，提出了变革旧制的一系列措施。虽然经世派的思想 是源于中国的传统精神，但他们务实的精神和理性的态度，说明传统文化与现代 文明之间是有诸多相通的因素的，为中国的现代化提供了沟通的渠道，也为中国 政治法制的现代化提供了一个有利的契机。 1 9 世纪6 0 年代，随着西方列强势力的步步进逼和国内政局的动荡，洋务运 动开始启动与发展。伴随着这一过程，承续了前期经世精神的“洋务思想一开始 形成并流行起来。“洋务思想 不是一个严格的学术概念，“它大致是泛指同光时 期在各种洋务实践中浮现出来的认识西方和应对变局的各种思想 。固洋务思想主 张学习西方先进技术，壮大军事经济力量，以求自强和国富，同时在政治制度领 域也提出了某些改革的主张和要求。如要求改革清政府的官吏任免、军事、教育 制度等，以配合和推动洋务实践的开展。虽然具有了某些先进的因素，但从根本 上讲，洋务思想还是以不触动封建统治者的基本政治原则为前提的，并且为维护 这种封建统治的根基而求改革，这也为其实践的失败埋下了伏笔。总而言之，“洋 务思想是在复杂的历史脉络里不断展开的，而且扩展的方式是多种多样的，直接 体现洋务实践状态的从求强到求富的思想发展只是扩展的一种方式，但 另一些未能付诸实践的主张同样具有思想的意义。在这诸多方向的扩展中，内政 经世思想与学习西方经验的关系逐渐交织起来，为1 9 世纪8 0 年代以后明确塑造 新的改革治法的方案，提供了基础一。固 民族的空前危机促进了思想的转型，中日甲午战争的失败和洋务实践的破产 。许纪霖陈达凯主编中国现代化史第一卷1 8 0 0 - 1 9 4 9 上海：学林出版社2 0 0 6 1 0p 4 7 o 许纪霖陈达凯主编中国现代化史第一卷1 8 0 0 - 1 9 4 9 上海g 学林出版社2 0 0 6 i 0 p 4 7 o 许纪霖陈达凯主编中国现代化史第一卷1 8 0 0 1 9 4 9 上海l 学林出版社2 0 0 6 1 0p 4 8 o 彭明程啸主编近代中国的思想历程；1 8 4 0 1 9 4 9 北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 3p i 7 9 o 彭明程啸主编近代中国的思想历程：1 8 4 0 1 9 4 9 北京l 中国人民大学出版社1 9 9 9 3p 1 3 2 o 彭明程啸主编近代中国的思想历程；1 8 4 0 1 9 4 9 北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 3p 1 3 9 彭明程啸主编近代中国的思想历程。1 8 4 0 - 1 9 4 9 北京。中国人民大学出版社1 9 9 9 3 p 7 8 7 山东大学硕士学位论文 使洋务思想已经无法对时代的危机作出合理的解释。面对民族危亡的困境，“无论 是传统社会的纲常名教，还是半新半旧的道器之辩，都已经不可能承担救亡图存 的时代要求。形势逼迫思想界更积极的进行救国理论的探索，在努力发掘传统文 化优秀因子的同时，人们把更多的眼光投向了外部世界 。在众多的西方思想中， 进化论思想脱颖而出。随着严复翻译的l ：天演论一书的广泛传播，进化论为思 想界提供了一个观察世界、认识自我的崭新的理论视角。用“物竞天择、适者生 存一的观点解释中华民族危机的根源，给人以前所未有的震撼，从而也促进了传 统士大夫阶层思维方式的转变，为资产阶级改良派的维新思想以及后来的资产阶 级革命思想作了理论上的铺垫，其历史意义不可低估。“可以这样说，进化论取代 传统的天道观和甲午之前先进思想者采用的道器论，成为文化界左右思想，转 变时尚的学说，是中国近代思想史上一次全面的和深层的观念更新，它极大地强 化了思想界的历史使命感，导致了近代民族观念和世界观念的确立，影响了从维 新变法到五四运动，从康有为到早年毛泽东等无数志士仁人的思想历程，在科学 社会主义传入中国以前，成为中华民族奋起救亡和追求新型民族国家的思想武 器 。o 伴随着进化论思想的传播，民族资产阶级的改良思想在与封建顽固思想、洋 务思想的争论中逐渐形成并广泛流传开来。以康有为为代表的改良派，主张托古 改制，仿洋变法，变革社会，用西方资本主义的政治国家模式来改造传统中国的 政治和社会制度，在传统思想文化中注入西方近代君主立宪、天赋人权的先进思 想。并以此思想为基础，积极推动了维新运动的政治实践。然而，囿于自身的缺 陷和中国社会条件的制约，资产阶级改良派的维新运动以失败告终，这使维新改 良思想很快失去了改革社会、变法图强的理论说服力和吸引力。改良派试图与封 建势力达成妥协，在没落封建统治的基础上寻求自己的话语权和生存空间的梦想 最终破灭。与此同时，资产阶级革命思想迅速而广泛地传播起来。革命派初步看 到了清朝封建统治者的腐朽性和反动性，遂以反清排满主张为起点，资产阶级革 命派在思想界举起了革命的大旗。陈天华、邹容、章太炎、孙中山等资产阶级革 命派的先驱人物纷纷著书立说，鼓吹革命思想，宣传民主政治。并且成立革命组 织，进行革命活动，更是进一步扩大了革命思潮的影响力和号召力。“一个由资产 。彭明程啸主编近代中国的思想历程：1 8 4 0 1 9 4 9 ) 北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 3p 1 4 7 o 彭明程啸主编近代中国的思想历程：1 8 4 0 _ 1 9 4 9 北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 3p 1 9 4 3 山东大学硕士学位论文 阶级、小资产阶级领导的革命新时期是迅速的酝酿成熟了一。在经历了艰苦的奋 斗和多次的失败后，革命派终于通过辛亥革命成功推翻了延续近两千多年的封建 帝制，“在中国的国土上树起民主共和国的旗帜一。圆这一时期可以说是资产阶级的 民主共和思想以及法治思想在中国传播的重要时期，它上承了清末维新和立宪时 期资产阶级法治思想在中国传播的初始阶段，下启民国三十多年历经战乱和动荡 却卓有成效的法治思想的传播和现代法律制度的创建、形成时期，其在中国现代 法制思想史上的意义极为重大。 民国初建，孙中山即在民主共和国的建国理论和后来的中华民国临时约法 中确立了三民主义的资产阶级政治理想。主张主权在民、三权分立、保障人民的 自由、民主、平等的政治权利和各项经济权利。这一资产阶级的政治理想在中华 民国成立后的政治实践中虽然是屡遭破坏，但其思想上的意义却是极其深远的。 它使民主共和的观念深入人心，从而成为资产阶级革命派后来反对复辟、专制、 独裁的强有力的理论武器和思想力量。沉重打击和动摇了封建主义思想的理论依 据和思想基础。并为民国时期自由主义思想的进一步传播和自由主义政治力量的 形成发展奠定了理论基础，成为中国近现代一股重要的社会思潮和政治力量。同 时自由主义思想指导下的政治派别在三、四十年代对国民党政府的专制独裁统治 起到了一定的限制作用，在一定程度上也有力地配合了中国共产党领导的新民主 主义革命的斗争。 o 胡绳蓍从鸦片战争到五四运动 北京1 人民出版杜2 5 1p 4 4 0 o 胡绳著从鸦片战争到五四运动 北京，人民出版社2 0 0 5 1p5 6 8 9 山东大学硕士学位论文 第2 章杨兆龙法律思想的主要内容 2 1 杨兆龙的法治思想 2 i 1 关于法治的搿古今中外一之辨 要在中国推行现代法治的理想，则必须先要彻底地了解传统与现实、中国与 西方各自的情形及相互之间的关系，方能有的放矢，取得成效。杨兆龙在其法治 思想中充分肯定了法治的普适性价值，这为不同时代、不同地方、不同环境下的 国家和社会之间在法律的继承、移植、变革、创新上的可能性给予了肯定的回答， 从而为中国能否在现实国情之下建设现代法治国家的问题作出了前提性的肯定。 杨兆龙认为“法治与人治之争在中国已有几千年的历史，法家与 儒家意见最相左的地方便是在此。 o “法治一观念在中国传统思想中便早已 存在，并引“孔子杀少正卯 的事例来证实即使是强调“人治 的“儒家一在现 实生活中也是极为重视对“法治 的运用。古代的引法治与人治实乃相辅 而行的，缺其一，则国家不能治。一o 杨兆龙进一步分析中国古代的“法治与人治具有特殊的定义，与西洋 或现代所说的法治与人治异其性质。一 以现代的观念看古代的“法治 与“人治 之争，古代的“法治 实为现代法治观念中极为狭隘的“刑法之治 ， 而古代的“人治一思想中的“礼刀却包含了较为广泛的现代宪法、行政法及私法 的含义。因此“法治派之法固然是道地的法，就是人治派的礼 也具有法的性质。一回 。上述杨兆龙对法治的分析既澄清了法治的古今之别，又阐明了现代法治的基 本含义。并且颇有托古代传统而弘扬现代法治的意味，这在批驳当时部分保守势 力以中西传统的异质性为由而反对在中国实行现代民主法治的思想也起到了一定 的积极作用。 2 1 2 、法治的秩序价值和权力制约思想 民国之时，适逢乱世，外忧内患，战乱频仍，民生凋敝。稳定的社会秩序无 1 0 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 p 2 1 9 p 2 1 9 p 2 1 9 p 2 1 9 4 4 4 4 5 v 、5 5 2 2 2 2社社社社版版版版出出出出律律律律法法法法京京京京北北北北编编缩编璧壁壁壁锦锦锦锦陆陆陆陆 明明明明永永永永艾艾艾艾著著著著 龙龙龙龙兆兆兆兆杨杨杨杨 函o 每 山东大学硕士学位论文 法建立，人民的各项权利屡遭侵犯而无任何保障可言。在此社会情形之下形成的 杨兆龙的法治思想自然特别强调法治的秩序价值，强调法治在调整纠纷，稳定社 会秩序，保障人民权利过程中的重要作用。今日中国正在内忧外患之中，需要组 织和秩序的程度，恐怕比世界任何国家都厉害些。别的国家既然还要靠法治 以促成组织和秩序，那么中国更少不了它。一o “法律最重要的目的是维持秩序( 法 律当然还有别种目的，不过这些目的大都以秩序之存在为先决条件的) 。法治最基 本的作用就是靠大家尊重法律的精神以维持秩序- 世界上无论什么国家都不可没 有秩序。若没有秩序，便不能有何政治、经济或其他的社会组织；因为组织之和 秩序，是如形影之不可须臾相离的。一圆同时，在当时革命思想和实践盛行的社会 环境之下，杨兆龙的法治思想还特别强调法律在确立和维持新的社会制度中较道 德、宗教等其他手段的优势地位。“人群所赖以维持秩序者本不止法律一种，如道 德、宗教等也都有维持秩序的作用。可是单有道德、宗教往往不够维持秩序，必 得有具有强制力的法律来补充它们才行。尤其是一个需要改良或经过革命的国家， 人民往往习于旧制度。若专靠道德、宗教等去感化他们，收效一定很慢也许 绝对不可能。这时候若要使新的制度新的秩序站得住，便不能不有法律。一 o 在强调人民应当守法以促成稳定的社会秩序的同时，杨兆龙法治观中还特别 提出了具有现代法治精神特征的权力制约和政府守法的观点。杨兆龙引用德国公 法学权威寇尔罗脱氏( o t t ok o e l l r e u t t e r ) 的话说：“一个共同管理的政治世界需要 一种有组织的生活方式，这种组织最初是被国家及其权力所促成的。可是有了国 家的权力，还得有法律的秩序和它联合起来才可以形成民族的生活，因为仅有权 力而无法律，便变成武断至于一个专靠枪杆的独裁者的强权，那是和民族 观不合的。因此在任何文明国家里尤其在那以民族为本位的国家里法 律乃是一个必需的标准，没有这种标准便不能产生健全的政治组织。国家和法律 这种必要的密切关系便由我们所称的法治国家( r e c h t s s t a a t ) 表现出来。一同 时杨兆龙还援引美国“罗斯福新政一时期以罗斯福总统为代表的美国政府对联邦 最高法院认定政府有关政策违法的判决的尊重和执行的事例进一步说明了政府守 毋杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦鐾编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 p 2 2 2 p 2 2 0 p 2 2 0 p 2 2 l 4 4 4 4 5 5 5 5 o o o o o o o o 2 2 2 2 ， ， ， ，社社社社版版版版出出出出律律律律法法法法京京京京北北北北 山东大学硕士学位论文 法的法治精神对于现代“法治国家一的确立所具有的重要意义。现代法治国家的 重要特征之一就是规范政府组甥的行为的行政法的勃兴。行政法“是法治国家的 一种特产。如果一个国家的政府岁渝令老百姓守法而自己不守法的话，那就根本 谈不到现代法治国家的形成和法治精神的弘扬。 o 2 1 3 司法独立法治国家的制度保障 搿司法为亲民之政，乃国人生命财产之所系，颇受社会之重视，政治之良窳， 每于此觇之司法不善，则整个政治失其精彩，人民必难发生信仰也。是以欲 博得人民之信仰而使整个民族精诚团结，整饬司法，实为要着。一圆而杨兆龙认为 整饬司法的关键性因素则是实现司法独立，尤其是要求司法权独立于行政权。这 是对在中国推行现代法治，建设法治国家具有根本性的制度保障。杨兆龙在i ：司 法改革声中应注意之基本问题和司法与监狱之改良及管理等文中均对基层 司法与行政不分，司法权依附于行政权的现象产生的弊端进行了阐述。司法权依 附于行政权易造成“担任裁判事务者不精通或根本不谙法律；司法与行政界限不 明，行使裁判者易失去独立公平之精神 等，进而无法弘扬法治的精神而博得人 民对于法律的信仰。 除上述司法权独立于行政权的制度设计外，杨兆龙还主张司法人才的培养、 选拔和司法经费的充足、独立对于保障司法独立，实行现代法治的重要意义。“凡 百事业，非有适当之人才不克举办，司法为专门而责任重大之事业，非尽人所能 胜任，其有赖于适当之人才也明甚。一司法经费的独立、充足有赖于“以国家财 政的可靠收入为司法经费之基础，不敷之处，则另行补充。如是，则司法经费较 有固定性，不至如以前之无把握，而司法之独立，亦可确保矣。一 2 1 4 法律的阶级性和继承性 新中国成立以后，针对社会主义法治建设过程中关于法的阶级性和继承性的 争论，杨兆龙撰文批驳了关于法律的阶级性和继承性的一些错误理论，提出了自 己的正确见解。 首先，关于法的阶级性问题，杨兆龙承认无论是国内法还是国际法均是有阶 级性的，但是杨兆龙反对机械地、孤立地、简化地、形式地、不加分析地看待法 。杨兆龙著艾永盼陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 1 2 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集， 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 p 1 0 7 p 2 6 8 p 2 7 3 p 2 7 3 p 2 7 8 4 4 4 4 4殳i 生i 2 2 2 2 2 社社社社社舨版版版版出出出出出律律律律律 法法法法法 京京京京京北北北北北 山东大学硕士学位论文 的阶级性的观点，认为“正确的办法应该是根据法律规范的性质，联系具体社会 经济及政治文化条件，来分别决定法律的阶级性表现在哪里一。进而，杨兆龙从 法律的性质出发，对国内法和国际法作了划分并对各自的阶级性的有无和表现形 式作了详尽的分析。 其次，关于法的继承性问题，杨兆龙认为通过对“法律的阶级性的分析，我 们可以知道法律中有很多规范的阶级性不表现在规范的本身，而表现在谁运用它 们或用它们来对付谁，尤其在国际法里面有许多一般公认的规范或具有国际共同 性的规范，它们或是人类正义感的表现，或是被人类长期经验证明为有益于共同 生活的规范。我们不但不应该将它们摒弃，相反对于其中某些部分是有必要更好 地发挥其作用的，这些法律规范，虽然被旧的或剥削统治阶级利用过，但在新社 会的各种新的条件下是可以取得新的内容、发生新的作用的 圆法律继承的性质， 在新的社会的条件下，“只能理解为对过去的或先产生的法律，根据马列主义的原 则及国家的基本政策和纲领，结合具体情况与需要予以批判的有选择的吸收 。 法 律的继承是有其必然性的，“因为在任何一个新政权建立后，不可能创出一套形式 与内容都是新的法律及法律制度。一对于大部分不具有阶级性或其阶级性不是通 过其本身表现出来的法律规范来说，其对社会生活影响巨大且是过去长期经验智 慧积累的结果，如果在新政权建立后因其是“旧法一而一概予以摈弃，其结果将 不堪设想。因此“法律的继承性和任何法律体系的形成发展以及任何阶级统治的 成功，有着永远不可分割的关系。一 2 1 5 社会主义的法治、民主和立法 针对新中国成立初期社会主义法治、民主与立法工作的迟缓问题，杨兆龙撰 文对此进行了专门的探讨。杨兆龙认为社会主义建设包括物质建设和非物质建设， 而非物质建设中特别重要的就是社会主义法治和社会主义民主的建设。社会主义 法治和社会主义民主“是不可分割的，构成一个有机的统一体的东西，它们是一 事的两面。因为社会主义法治是社会主义民主的构成部分，同时也是它的体现： 社会主义民主是社会主义法治的指导原则，同时也是它的内容社会主义法治 和社会主义民主的这种有机联系及统一，乃是社会主义国家法律和政治制度的一 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 国杨兆龙著艾永明陆锦壁编 印杨兆龙著艾永明陆锦壁编 。杨兆龙著艾永明陆锦壁编 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 杨兆龙法学文集 p5 8 0 p5 8 5 p5 8 6 p 5 8 7 1 ： 5 8 8 1 3 4 4 4 4 4 5 5 n 5 5 0 o o o o o o 0 0 o 2 2 2 2 2 ， ， ， t ， t t e t t 毒f，tt在f版版版版版 i ij h n n n 硅 律律律律律法法法法法 京京京京京匕匕匕匕l j j j j j 山东大学硕士学位论文 个基本特点。一 “在实践中，社会主义民主的建立和发展，在许多场合是非靠法律不可的。 它要靠法律的制定，将民主的原则变为具有强制力的行为规范，它要靠法律的执 行，将法律中所包含的民主原则贯彻到实践中去。一 因此，杨兆龙认为社会主义 民主的建立、发展、完善必须强调立法的重要性，经过努力，在较短的时间内制 定出一套比较系统的法律法规，将社会主义政治、经济、文化的各项原则和办法 具体而明确的规定出来，保证法的统一性、明确性和稳定性，从而“更好的发扬 社会主义的民主和法治，促进社会主义经济基础的形成和发展，并提高人民对新 政权的信任。一 进而，杨兆龙对导致社会主义立法工作迟缓的一些错误观点进行 了逐一批