（法学专业论文）海外并购风险之法律对策研究.pdf

l e g a lr e s e a r c ho nt h er i s k o f o v e r s e a sm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n s 学位论文原创性声明 本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学雠文储签名施叶峰 肿年月舶 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文：学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 镛嗡 f彳 yf 湃f 月幽 弘j 3 年上月) g e l 摘要 在本文中，笔者首先分析了中国企业海外并购的现状，发现我国企业在海外 并购的行业分布和目标国选择上都极具特色。其次，从主要目标国的外资并购法 律制度入手，对我国企业海外并购中经常遇到的法律风险和政治风险进行解析， 以期对我国企业今后的海外并购活动提供借鉴。最后，通过研究我国现行的法律 制度，笔者发现我国的海外并购法律规范多散见于各部门规章之中，尚没有形成 系统的海外并购法律体系。基于此，笔者对我国海外并购法律体系的构建提出了 如下建议：制定海外投资法作为基本法，对中国企业的海外投资行为进行原 则性规范；制定海外投资外汇法、海外投资税收法及海外投资保险法 等作为促进法，以最大程度地保障中国企业海外投资的顺利进行；制定海外并 购指南作为指引法，对主要目标国的外资并购法律制度进行列举，以指导中国 企业的海外并购活动。另外，国际条约在保障海外投资方面不可或缺，我国在积 极签订双边投资保护协定的同时也要积极促成国际投资公约的设立。 关键词：海外并购，法律风险，海外投资法 a b s t r a c t f i r s t l y ，t h i sp a p e rd e s c r i b e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo v e r s e a sm & a o fc h i n e s e e n t e r p r i s e s ，f i n d i n gt h ed i s t r i b u t i o n o fi n d u s t r i e sa n dt a r g e tc o u n t r i e se x t r e m e l y d l a r a c t e r i s t i c s e c o n d l y ，t h ep a p e ra n a l y z e st h el e g a la n dp o l i t i c a lr i s k ss u f f e r e db y c h i n e s ee n t e r p r i s e sb ym e a n so fs t u d y i n gt h em a i nt a r g e tc o u n t r y s f o r e i g ni n v e s t m e n t l e g a ls y s t e m ，i no r d e rt od i r e c tc h i n e s ee n t e r p r i s e s o v e r s e a sm & a a c t i v i t i e si nt h e 如t 、】r e f i n a l l y ，t h es t u d yo fc h i n e s ep r e s e n tl e g a ls y s t e ms h o w st h a tt h e r eh a sn o t b e e nas y s t e mo v e r s e a sm & al e g a ls y s t e mi nc h i n a b a s e do nt h i sp o i n t ，t h ep a p e r p r o p o s e st h ef o l l o w i n gl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n s t oc h i n e s eo v e r s e a sm & al e g a l s v s t e m ：饥a c tt h eo v e r s e a si n v e s t m e n tl a w ，a s t h eb a s i cl a w ，i ts h o u l dp r o v i d et h e p r i n c i p l en o r m sa b o u tc h i n e s ee n t e r p r i s e s o v e r s e a si n v e s t m e n t ；e n a c t t h eo v e f s e a s i n v e s t m e n tf o r e i g ne x c h a n g el a w ，t h eo v e r s e a si n v e s t m e n tt a xl a wa n dt h e 0 v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c el a w ，a sp r o m o t i o nl a w s ，t h e yc a n e n s u r et h es m o o t h i m p l e m e n t a t i o n o fc h i n e s ee n t e r p r i s e s o v e r s e a si n v e s t m e n t ：e n a c tt h e o v e r s e a s m & ag u i d e l i n e ，a sg u i d a n c el a w ，i tm a ye n u m e r a t et h em a i nt a r g e tc o u n t r i e s f o r e i g nm & al e g a ls y s t e mi no r d e rt o g u i d ec h i n e s ee n t e r p r i s e s o v e r s e a sm & a a c t i v i t i e s i na d d i t i o n ，i n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sp l a ya ni m p o r t a n tp a r t i nr e g u ! a t i n g o v e r s e a si n v e s 缸n e n t c h i n as h o u l ds i g nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e sa c t i v e l y ，w h i l e a l s oc o n t r i b l 吡et ot h ee s t a b l i s h m e n t o ft h ec o n v e n t i o no ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t 。 k e yw o r d s ：o v e r s e a sm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n s ，l e g a lr i s k ，o v e r s e a s i n v e s t m e n tl a w 1 1 目录 第1 章引言1 第2 章概述2 2 1 海外并购的含义与分类2 2 1 1 海外并购的含义2 2 1 2 海外并购的分类2 2 2 中国企业海外并购的现状与发展3 2 2 1 中国企业海外并购的现状3 2 2 2 中国企业海外并购的发展4 第3 章海外并购风险分析6 3 1 法律风险6 3 1 1 反垄断法6 3 1 2 国家安全审查制度8 3 1 3 外资并购法9 3 1 4 劳工法1 2 3 2 政治风险1 3 3 2 1 征收风险1 3 3 2 2 汇兑风险1 3 3 2 3 战乱风险1 3 3 2 4 违约风险1 4 第4 章中国海外并购法律制度现状及完善1 5 4 1 中国海外并购法律制度现状1 5 4 1 1 国内立法1 5 4 1 2 国际条约1 7 4 2 中国海外并购法律制度完善1 9 4 2 1 国内立法1 9 4 2 2 国际条约2 2 第5 章结语2 3 参考文献2 4 致谢2 6 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 7 i i i 第1 章引言 从1 8 9 5 年到今天，世界上掀起了五次海外并购浪潮，并购在对外直接投资 中所占的比重日益攀升。曾几何时，“海外并购”在中国也不再是一个陌生的词 汇。改革开放以后，我国企业终于搭上了第四次并购浪潮的末班车。从跨出国门 的第一步开始，海外并购就已经成为了中国企业日益追逐的一个梦想。作为对走 出去战略的响应，日益增多的国内企业走向了国际化市场。在近3 0 年的历程中， 中国企业在走出去的同时也在不断地摸索适合自己发展的道路。从伊始“绿地投 资 的盛行到今天海外并购的繁荣，无不体现中国企业在探索中的成长。然而， 这条成长的道路并非一路鲜花。近几年的统计数据显示中国企业海外并购多以失 败告终，失败的原因纷繁复杂，要么是遭到目标国法律的限制，要么是受到目标 企业工会的阻挠。本文的写作正是基于这样一个背景，笔者试图于万千失败案例 中寻求海外并购风险的根源，也试图站在立法者的角度体恤中国企业“走出去” 的艰难。 第2 章概述 2 1 海外并购的含义与分类 2 1 1 海外并购的含义 1 并购 并购是“兼并”与“收购 的简称，来源于英文m e r g e ra n da c q u i s i t i o n 。根 据大不列颠百科全书，兼并是指两家或两家以上的独立的企业、公司合并组 成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。1 收购是指一家 企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业全部或部 分资产的所有权，或获得对该企业的控制权。2 兼并的法律后果是目标企业法人 人格的消亡，只有并购方企业一个法人得以存续。收购的法律后果并非是法人数 量的变化，而是目标企业的产权归属或经营管理权发生变更。虽然二者在法学理 论上存在差异，但为方便起见，笔者在本文中仍然沿用“并购”这一概念。 2 海外并购 在理解了“并购”的前提下，海外并购的含义就显而易见了。海外并购是指 一国企业为了某种目的，通过一定的方式和支付手段，将另一国企业的全部资产 或足以行使控制权的股份买下来。与“绿地投资 ( g r e e n f i e l di n v e s t m e n t ) 相比， 海外并购的优点在于：降低市场进入壁垒，并购方能够迅速进入目标国市场并 占有市场份额；降低融资成本，并购方可以采用以股换股、抵押贷款等方式融 资，风险较低也更为便利；降低运营难度，并购方可以利用目标企业现有的经 营资源。 2 1 2 海外并购的分类 根据不同的划分标准，海外并购主要有如下几种分类： 1 根据并购方与目标企业的行业关系，可以分为横向海外并购( h o r i z o n t a l m e r g e r ) 、纵向海外并购( v e r t i c a lm e r g e r ) 和混合海外并购( c o n g l o m e r a t em e r g e r ) 。 横向海外并购是指两个以上国家相同或相似行业的同一经营阶段的参与者 之间的并购，其目的在于扩大产品的世界市场份额。 纵向海外并购是指两个以上国家相同或相似行业的不同经营阶段的参与者 之间的并购，一般发生在加工制造企业和相关的原料、运输及贸易企业之间，其 目的在于降低产品的生产成本或扩大产品的销售市场。 混合海外并购是指两个以上国家不同行业的生产者或销售者之间的并购，其 目的在于拓展企业的产业结构，实现多样化经营，分散企业的经营风险。3 1 史建三，跨国并购论，立信会计出版社，1 9 9 9 年第1 版，第1 9 页。 2 肖金泉、关景欣、张婷，企业并购的法律风险控制，中国民主法制出版社，2 0 0 7 年，第3 页。 3 王传丽，国际经济法，中国政法大学出版社，2 0 1 0 ，第2 2 8 页。 2 2 根据并购方控制对象的不同，可以分为海外股权并购和海外资产并购。 海外股权并购是指一国并购方通过收购另一国目标企业的股权以达到控制 该企业的行为，该种并购行为的主体是并购方企业和目标企业的股东，客体是目 标企业的股权，法律后果是并购方按照持股比例享有权利并承担义务。 海外资产并购是指一国并购方通过收购另一国目标企业的资产以达到控制 该企业的行为，该种并购行为的主体是并购方企业和目标企业，客体是目标企业 的资产，法律后果是并购方企业获得收购资产的所有权，但不对目标企业享有权 利或承担义务。 3 根据并购方和目标企业是否直接发生关系，可以分为直接海外并购和间接 海外并购。 直接海外并购又称协议并购，是指一国并购方直接向另一国目标企业提出并 购要求，双方通过磋商共同确定并购条件并完成并购行为。 问接海外并购又称要约并购，是指一国并购方通过证券市场以高于另一国目 标企业股票市价的价格收购目标企业的股票，从而控制该企业的行为。 2 2 中国企业海外并购的现状与发展 2 2 1 中国企业海外并购的现状 从1 9 8 4 年首个海外并购案例发生以来，中国企业海外并购已有近3 0 年的历 史。在这段时间里，中国企业海外并购呈现出了很多特点，下文中将逐一论述。 1 数量和金额逐年增加，在海外直接投资中所占比重节节攀升。具体情况如 图2 1 所示： 10 0 0 0 0 0 9 。0 0 0 0 0 8 0 0 0 0 0 7 。0 0 0 0 0 60 0 0 0 0 5 。0 0 0 0 0 4 0 0 0 0 0 3 0 0 0 0 0 2 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 00 0 一并购总额( u s s m ) 瓤“案例数 8 0 7 1 3 3 5 竺船：。5 , 3 3 5 5 6 。2 。3 3 加 12 i3 15 ，7 9 0 0 4 q 1 。0 9 0 2 0 9 q 3 0 9 0 4 0 9 0 1 。1 0 0 2 。1 0 0 3 1 0 0 4 。1 00 1 。1 1 0 2 。1 1 0 3 。1 1 0 4 1 1 图2 12 0 0 9 2 0 1 1 年中国企业海外并购趋势4 从上图可以看出，从2 0 0 9 年到2 0 1 1 年3 年间中国企业海外并购的数量和金 4 资料来源：清科数据库2 0 1 2 年1 月。 茑 幅 加 5 o 7 7 全| 翟一 王 渺 弱6 臻曩 额都在突飞猛进。2 0 1 1 年，中国企业共完成1 1 0 起海外并购交易，与2 0 1 0 年的 5 7 起相比，同比增长9 3 0 0 ；2 0 1 1 年披露的并购金额达到2 8 0 9 9 亿美元，较 2 0 1 0 年的1 3 1 9 5 亿美元，同比增长1 1 2 9 0 。 2 行业分布特色明显，主要集中于资源能源型和技术密集型产业。具体情况 如图2 2 所示： 口能源及矿产4 2 4 2 囝汽车1 6 。6 t x 口消费品1 2 1 缎 口软件9 0 9 机械制造9 0 9 口新能源4 5 5 日零售3 0 3 口化工3 0 3 图2 22 0 0 9 2 0 1 1 年中国企业海外并购行业分布( 数量前八位) 上图中海外并购数量的行业分布数据显示，从2 0 0 9 年到2 0 1 1 年3 年问中国 企业海外并购主要集中于能源、矿产、汽车及软件等行业，而在这前八位行业中， 能源和矿产行业所占比例接近5 0 。这说明在中国经济快速崛起的现阶段，获取 生产所需的资源和能源，积极吸收先进技术是我国海外并购的首要目标。 3 目标国分布特点显著，以资源丰富、技术先进的发达国家为主。具体情形 如图2 3 所示： 口澳大利亚2 7 1 6 目美国2 0 9 麟 口加拿大1 9 t 5 口德国8 6 4 英国7 4 i 口香港6 i t 圈新加坡4 9 4 口台湾4 9 删 图2 32 0 0 9 - 2 0 1 1 年中国企业海外并购目标国分布( 数量前八位) 图2 3 中海外并购数量的目标国分布数据显示，从2 0 0 9 年到2 0 1 1 年3 年问 中国企业海外并购的地点主要集中于澳大利亚、美国、加拿大及欧洲等国家和地 区。显而易见，这些国家都是资源丰富、技术先进的发达国家，这再一次体现了 我国企业海外并购的阶段特征。 2 2 2 中国企业海外并购的发展 通过上文的分析，我们可以看到中国企业海外并购正处于快速发展的阶段， 行业与目标国分布特色鲜明，并购方主要以大型国企为主。结合这种现状并加以 4 分析，笔者认为中国企业海外并购的发展趋势将有如下几个特征： 1 能源、原材料、i t 、汽车、家电等国内资源及市场缺乏的行业将继续成为 中国企业海外并购的主体。 目前，中国经济正处于高速发展阶段，能源、原材料消耗巨大，加工制造业 产能相对过剩却面临着技术薄弱的问题，这些行业现状使得海外并购成为获得核 心技术和广阔市场的重要手段。 2 、中国海外并购的目标国将逐渐分散，遍布世界各地。 统计数据显示，当前中国海外并购的地点主要集中于欧洲、北美洲、澳洲等 发达国家和地区。但随着中国企业“走出去”步伐的加快，亚洲、非洲等具备广 阔市场但又欠发达的地区将成为中国企业进行海外并购的显著目标。 3 、民营企业将会跟国有企业一同成为海外并购力量的重要组成部分。 当前中国企业海外并购是典型的政府主导型，并购的主体也多为大型国有企 业。相对于国有企业而言，民营企业具备特殊的发展潜力：政治色彩淡薄，进 入壁垒较低，民营企业更容易避开目标国的国家安全审查。并购动机明确，发 展劲头充足，日益壮大起来的民营企业海外并购的态度更为积极和主动。 第3 章海外并购风险分析 在中国企业海外并购的近3 0 年中，很多经典的案例都给我留下了深刻的印 象，它们给我国企业带来成功经验的同时也不乏失败的教训。中国企业海外并购 低成活率的现状充分说明海外并购伴随着大量风险。在本章中，笔者重点研究海 外并购中的法律风险和政治风险，并试图从中国企业海外并购的主要目标国和地 区的外资并购法律制度入手对这两种风险进行解析。 3 1 法律风险 有人认为“法律风险归结为因法律上的权利、义务和责任带来的经济损失、 名誉损失或其他损害的可能性 ，5 笔者认为海外并购领域的法律风险应当理解 为因对目标国法律疏于认识面产生损失的可能性。具体而言，海外并购的法律风 险主要体现在反垄断法、国家安全审查制度、外资并购法和劳工法等领域。 3 1 1 反垄断法 从1 9 8 0 年世界上第一部反垄断法在美国诞生以来，目前世界上约有1 0 0 多 个国家在该领域进行了立法。反垄断法对于海外并购的影响在于，当并购活动达 到目标国规定的申报标准时，就会受到目标国反垄断执法机构“经营者集中”的 审查，如果审查不能通过，就将面临并购搁浅乃至失败的风险。提到反垄断法， 不得不介绍的就是美国的反托拉斯法。 1 美国反托拉斯法律体系 美国与并购有关的反托拉斯法律体系的构成为：1 8 9 0 年谢尔曼法 ( s h e r m a n a n t i t r u s t a c to f1 8 9 0 ) 、1 9 1 4 年生效的克莱顿法( t h ec l a y t o n a n t i t r u s t a c to f1 9 1 4 ) 、1 9 1 4 年生效的联邦贸易委员会法) ) ( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n a c t ) 以及美国司法部颁布的横向并购指南( h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e s ，以下简 称指南) 。 1 8 9 0 年谢尔曼法对并购的规制体现为其将托拉斯形式的并购认定为非 法行为。作为世界上第一部反垄断法，它无疑具有跨时代的历史意义，但其缺陷 也是显而易见的：对“垄断”的界定比较笼统，没有明确并购构成垄断的具体 情形和认定标准，在实践中的可实施性比较弱。属于事后救济，没有事先预防， 不能从根源上防范垄断式并购，且在一定程度上增加了司法成本。 1 9 1 4 年克莱顿法是对谢尔曼法的进一步完善，根据克莱顿法 第7 条的规定，如果一个从事商业活动的人收购另一个从事商业活动的人全部或 部分股权或资产可能实质性地减少竞争或试图导致垄断，那么这种收购行为将被 禁止。较谢尔曼法而言，克莱顿法明确了“垄断”的含义，而且能够对 5 黄清华，中国企业海外并购的法律风险与对策之海外并购法律风险因素的一般识别( 上) ，中国保险报， 2 0 1 1 年8 月2 2 日，第0 0 5 版。 6 垄断起到事先预防作用。该法的不足之处在于只规定了股权并购( a c q u i s i t i o no f s t o c k ) 却没有规定资产并购，使得资产并购处于反托拉斯法的管制之外。 针对以上各部法律的缺陷，美国国会相继通过了若干修正案。1 9 5 0 年的塞 勒克弗沃反兼并法( c e l l e r - k e f a u v e r a n t i m e r g e r a c t ) 对克莱顿法第7 条进 行了修正，增加了关于取得财产的规定，即如果购买有可能导致竞争的大大削弱 或产生垄断，那么任何公司购买其他公司股票或资产的行为都将被禁止。1 9 7 6 年的哈特斯考特罗蒂诺反托拉斯修正案( h a r t s c o t t r o d i n oa n t i t r u s t i m p r o v e m e n ta c t ) 确立了大型企业并购前的申报制度。1 9 8 0 年反托拉斯程序 修正案( a n t i t r u s tp r o c e d u r a li m p r o v e m e n t s a c to f1 9 8 0 ) 把并购审查的对象扩展 到一些未经注册的社团。 横向并购指南是美国政府对横向并购进行反垄断审查的指导性文件，它 全面、细致地阐述了相关政策。6 从1 9 6 8 年美国司法部第一次发布指南以来， 相关部门已经对指南做出过多次修改，分别形成了1 9 8 2 年指南、1 9 8 4 年指南、1 9 9 2 年指南、1 9 9 7 年指南和2 0 1 0 年指南。指南的每 一次重大修改都是基于法学界和经济学界对相关理论的发展，诺贝尔经济学奖得 主o l i v e rw i l l i a m s o n 认为指南的目标就是要将“反垄断执法建立在更可靠的 经济学知识之上”。7 2 0 1 0 年指南的新发展表现于：反垄断执法机构更多 地使用单边效应理论来质疑并购行为给竞争带来的负面效果；反垄断审查更加 侧重于证据分析，降低对市场分析的依赖；增加了竞争效果评估时的考量因素； 扩大了横向并购的反垄断审查范围；提高了反垄断审查的门槛。 2 美国反托拉斯执法机构 美国反托拉斯执法机构为司法部的反托拉斯局( t h ea n t i t r u s td i v i s i o no ft h e d e p a r t m e n to fj u s t i c e ) 和联邦贸易委员会( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ，以下简称 f t c ) ，司法部反托拉斯局既可以提起民事诉讼，又可以提起刑事诉讼；而f t c 则是根据1 9 1 4 年联邦贸易委员会法设立的独立执法机构，直接对国会负责， 可以提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。二者在反托拉斯法的执法权限方面分 工并不明确，甚至有所重叠，但在长期的执法实践中，它们之间也形成了一定的 协调机制，如果两个机构发现彼此在进行同一项调查，通常会根据各自的专长、 人力等因素来决定由谁负责处理。8 需要说明的是，联邦和各州法院在反托拉斯案件中的作用也是不可忽视的， 因为司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会一般无权裁决，它们只能向法院起诉， 6 胡铁，关于美国横向并购反垄断审查政策最新发展的评述，河北法学，2 0 1 1 年1 0 月，第2 9 卷第1 0 期。 7 o l i v e re w i l l i a n m s o n ，1 1 1 em e r g e rg u i d e l i n e so ft h eu s d e p a r t m e n to fj u s t i c e ：i np e r s p e c t i v e ，r e m a r k sa t t h e2 0 ma n n i v e r s a r yo f t h e1 9 8 2m e r g e rg u i d e l i n e s5 ( j u n e1 0 ，2 0 0 2 ) 8 李志刚，美国反垄断法的实践及启示，人民法院报，2 0 1 1 年1 0 月1 4 日，第0 0 8 版。 7 在法官认定企业有违法行为之后才能发布禁令或处以罚款。9 3 1 2 国家安全审查制度 除了反垄断审查之外，中国企业海外并购中还会经常遭遇目标国的国家安全 审查，2 0 0 5 年中海油并购优尼科一案就是这方面的典型案例。国家安全审查制 度由来已久，其主要目的在于防止外资并购行为影响到本国的经济安全。涉及到 这个制度，笔者还是要介绍一下美国的立法现状。 1 美国国家安全审查制度的法律依据 美国国家安全审查制度的法律依据主要为1 9 8 8 年埃克森佛罗里奥修正案 ( e x o n f l o r i o a m e n d m e n t ，以下简称1 9 8 8 年修正案) 及之后的多个修正案。1 9 8 8 年修正案确立了美国的外资并购国家安全审查制度，并授权总统和外国投资委员 会( c o m m i t t e eo nf o r e i g ni n v e s t m e n ti nt h eu n i t e ds t a t e s ，以下简称c f i u s ) 对某 些外资并购美国企业的行为进行国家安全审查。 此后，1 9 8 8 年修正案又接受了多次修订。1 9 9 2 年的伯德修正案( t h eb y r d a m e n d m e n tt oe x o n f l o r i o ) 扩大了国家安全审查的范围，增加了对“外国政府 或代表外国政府的实体”的规定，增加了两项“潜在影响”国家安全的考察因 素；增加了通报时的要求。此修正案生效不久，国会又对其进行了两次修订，进 一步强化了总统的报告义务，扩大了审核的评估范围。1 0 2 0 0 5 年中海油收购优尼科案以及2 0 0 6 年迪拜港口世界案是美国国会对1 9 8 8 年修正案进行第四次修订，通过2 0 0 7 年外国投资与国家安全法( t h ef o r e i g n i n v e s t m e n ta n dn a t i o n a ls e c u r i t y a c to f 2 0 0 7 ，以下简称f i n s a ) 的导火索。外国 投资与国家安全法生效后，关于外国人并购、收购、接管的条例( r e g u l a t i o n p e r t a i n i n gt o m e r g e r s ，a c q u i s i t i o n s ，a n dt a k e o v e rb yf o r e i g np e r s o n ) 作为其实施条 例也于2 0 0 8 年起开始生效。 2 美国国家安全审查执法机构 美国国家安全审查的执法机构涉及到三个部门，分别为国会、总统和外国投 资委员会。 国会作为美国的最高立法机关，其在国家安全审查中的主要职权是对总统和 c f i u s 的执法行为进行监督。伯德修正案规定了总统每四年一次的定期报告 义务；f i n s a 则加强了国会对c f i u s 的监督力度，这主要体现为两个制度：国 会的证明制度( c e r t i f i c a t i o no f c o n g r e s s ) 和年报制度。 总统对外资并购的审查来源于1 9 8 8 年修正案的授权，根据该修正案，总统 或其委任的人有权对特定案件发起调查，以评估将要进行的、正在进行的这类兼 9 于立、吴绪亮，试析反垄断经济学的学科定位兼评布西罗塞反垄断经济学手册，经济与管理研究， 2 0 0 9 年第0 4 期。 1 0 史建三、石育斌，中国并购法报告，法律出版社，2 0 1 0 ，第1 1 9 页。 8 并或收购对国家安全的影响。根据f i n s a ，总统在国家安全审查中的作用体现 为三个权力，即决定权、宣布权和执行权。 c f i u s 成立于1 9 7 5 年，其成立之初的职责在于监督和评估外国投资对美国 的影响，在1 9 8 8 年修正案通过后被指定执行外资并购的国家安全审查。c f i u s 的权力来自总统的委托，包括：接受并审查并购当事人申报的交易，或自己发 起审查；决定是否发起调查，实施调查并决定是否提交总统；向总统提交处 理建议；寻求减少国家安全受到损害的判决办法。1 1 值得一提的是，f i n s a 在 c f i u s 的工作方式中有两项创新：创立领导部门制度；明确国家情报部门在 c f i u s 中的作用。 作为海外并购中两个最大的法律风险，反垄断审查和国家安全审查存在着本 质的区别，以美国为例：审查目的，前者意在预防和制止垄断行为，维护公平 竞争的市场秩序；后者意在维护国家的经济主权，保护本国的民族品牌。审查 机构，前者的审查机构为司法部反托拉斯局和f t c ；后者的审查机构为c f i u s 。 法律依据：前者的法律依据有谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法 以及横向并购指南；后者的法律依据有埃克森佛罗里奥修正案、伯德修 正案以及f i n s a 。 3 1 3 外资并购法 除了在反垄断法和国家安全审查制度中制定外资并购规则外，世界上有一些 国家和地区通过制定专门的外资并购法律来规范该领域的活动。具有代表性的国 家和地区为加拿大、澳大利亚和欧盟。 1 力日拿大外资并购法律和执法机构 加拿大的国内并购和外资并购分别适用两套法律制度、辖制于两个审查部 门，其外资并购法律制度经历了由单行条款到系统的部门法律的发展过程，具有 代表性的法律为：1 9 7 3 年外国投资审查法( f o r e i g ni n v e s t m e n tr e v i e wa c t ， 以下简称1 9 7 3 年法) 、1 9 7 4 年外国投资审查法实施细则( 以下简称1 9 7 4 年 实施细则) 、1 9 8 5 年加拿大投资法( 以下简称1 9 8 5 年法) 及其修正案。 ( 1 ) 3 n 拿大外资并购法律体系 1 9 7 3 年法是世界上第一部规制外国投资的专门性法律，具有划时代的意义。 根据该法的规定，外国投资和投资者应当接受加拿大政府的初步审查，审查通过 的标准是该项投资能够对加拿大产生“净利益”。而在投资项目的履行方面，该 法规定投资者需要与加拿大政府进行谈判并作出具体承诺之后方可进行。1 9 7 4 年实施细则对外国投资的审查对象作了更为明确的规定，指出审查对象不仅限于 企业并购，也包括企业设立。 1 1 王少晶，跨国并购国家安全审查制度比较研究，北京大学2 0 0 7 年硕士论文，第2 5 页。 9 1 9 8 5 年法颁布的同时，也宣告了1 9 7 3 年法的废止。与前者相比较，1 9 8 5 年法在以下三个方面得到了完善：审查对象，把加拿大人的投资也纳入了审查 范围。审查门槛，提高了对外资并购活动的审查门槛。审查程序，根据案件 的不同情形，区分为通报并审查和通报不审查两种程序。 2 0 0 5 年工业部c 5 9 号议案的提出标志着加拿大将“国家安全”纳入外资并 购审查考量因素的动态，虽然该部议案最终因加拿大第3 8 届议会的解散而没有 成为法律，但其在加拿大外资并购立法史上的意义不可磨灭。 2 0 0 7 年加拿大投资法“相关指引 出台，该指引对外国国有企业的投 资审查作出了更为具体的规定。该指引强调，对外国国有企业的投资审查应重点 考察其对加拿大是否具有“净利益”。而在评估是否具有“净利益”时，公司治 理和报告结构将被纳入考虑因素之中，具体是指非加拿大人是否符合加拿大公司 的治理标准、是否遵守加拿大的法律和惯例以及t l ! d n 拿大企业受其本国政府控制 的方式和程度。此外，审查机构还会从“出口对象 、“加工地点 、“加拿大 人参与程度”以及“对创新和研发的支持”等方面来评估外国国有企业的商业 运营能力。 作为1 9 8 5 年法的一项新修正案，2 0 0 9 年3 月c 1 0 号议案增加了“对加拿 大国家安全有损害的投资 内容，该议案允许加拿大政府阻止有损于其国家安全 的外国投资。同年9 月出台的外国投资国家安全审查条例进一步明确了对外 资的审查期限和参与调查的部门。 ( 2 ) 力日拿大外资并购执法机构 1 9 7 3 年法颁布的同时设立了外国投资审查局，负责审查外资对加拿大是否 具有“重大利益”，并向主管部门提出批准或否决的建议地。1 9 8 5 年法颁布的同 时设立了加拿大投资局，以代替外国投资审查局履行外资并购审查职责。从1 9 9 4 年起，加拿大外交国际贸易部和工业部开始负责1 9 8 5 年法修改、审核及实施。 2 澳大利亚外资并购法律和执法机构 同加拿大一样，澳大利亚的国内并购和外资并购也分别适用两套法律制度、 辖制于两个审查部门。澳大利亚规l i l j l - 资并购的法律体系由一般法和特别法两部 分构成，一般法为1 9 7 5 年生效的外国并购法( t h ef o r e i g na c q u i s i t i o n sa n d t a k e o v e r sa c t1 9 7 5 ，以下简称1 9 7 5 年法) ，特别法包括银行法、机场法、 船舶登记法及广播服务法等。 ( 1 ) 澳大利亚外资并购法律体系 1 9 7 5 年法是澳大利亚外资并购国家安全审查制度的法律依据，该法的目的 在于禁止“与国家利益相悖”( c o n t r a r y t ot h en a t i o n a li n t e r e s t ) 的外资并购活动， 1 2 张勇，论构建中国产业安全法律制度，对外经济贸易大学2 0 0 6 年博士论文，第1 4 4 页。 1 0 维护国家的经济安全。 该法的审查对象限于“与国家利益相悖”的大宗交易，具体包括如下几类： 外资并购澳大利亚公司的全部资产，或计划并购金额在1 亿澳元以上的；计 划投资在一千万澳元以上的新建企业；对传媒业组合投资5 以上的，以及全 部非组合投资；涉及澳大利亚子公司或其全部资产在2 亿澳元以上且占全球资 产少于5 0 的海外并购；1 3 外国政府及其机构的直接投资。 澳大利亚财长在判断一项并购是否“与国家利益相悖”的时候，主要会考虑 如下三个因素：是否符合澳大利亚当前的法律和政府政策；是否符合澳大利 亚的国家安全利益；是否有利于澳大利亚的经济发展。 除了1 9 7 5 年法之外，澳大利亚还制定了银行法、机场法、船舶登记 法及广播服务法等特别法，意在对相关领域的外资并购行为加以特别规制。 ( 2 ) 澳大利亚外资并购执法机构 澳大利亚联邦财政部负责1 9 7 5 年法的实施，外国投资委员会作为财政部的 代理机构负责审查外资并购申请并向财政部提出建议，而财政部外国投资和贸易 政策处则作为外国投资委员会的秘书处开展日常工作。 依据1 9 7 5 年法，财长享有外国投资政策的制定权和外国投资项目的审批权， 并且有权禁止其认为可能“与国家利益相悖”的外资并购活动。 外国投资委员会的职责主要体现为以下三个方面：审查达到申报标准的投 资项目并向财长提出建议；向财长或其他相关机构提供外国并购法实施意 见；向外资并购方提供相关法规和政策的指导。 3 欧盟外资并购法律和执法机构 欧盟关于外资并购的法律体系有两个层次，其一是欧共体委员会制定的规制 外资并购的条约、条例和指南；其二是欧盟各国自己的外资并购法律。在本文的 这一部分，笔者仅就第一个层次的问题加以阐述。 ( 1 ) 欧共体外资并购法律体系 欧共体关于外资并购审查的立法主要有：1 9 8 9 年关于企业集中控制的第 4 0 6 4 8 9 号条例( 以下简称1 9 8 9 年条例) ，1 9 9 7 年关于修改1 9 8 9 年第4 0 6 4 号条例的第1 3 1 0 9 7 号条例( 以下简称1 9 9 7 年条例) ，2 0 0 4 年关于企业集 中控制的第1 3 9 2 0 0 4 号条例( 以下简称2 0 0 4 年条例) 。 1 9 8 9 年条例的颁布完善了欧共体竞争法体系，其主要内容体现为： 适用范围，适用于欧共体范围内具有影响的企业集中，这种高门槛的规定是欧共 体对其成员国的妥协。集中界定，条例没有对集中的概念作出明确界定，但列 举了集中的三种形式，即组织合并、取得支配权和建立合营企业。集中判定标 1 3 曾智慧，澳大利亚外资并购审查制度概述，商品与质量，2 0 1 1 年1 月刊。 1 1 准，条例将集中后企业的市场支配地位作为判定一项集中是否违法的唯一标准。 集中审查程序，建立“一站式申报 制度，如果企业实施集中的效果涉及多个 成员国，企业不再需要依据各国不同的法律和行政程序向各国竞争主管机构进行 逐一申报并获得逐一批准。1 4 作为1 9 8 9 年条例的修正案，1 9 9 7 年条例的意义在于扩大了欧共体 管辖范围，该条例降低了“具有欧共体影响的集中”的判定标准，也降低了合营 企业构成集中的门槛，这将更多的案件纳入了欧共体集中的审查范围。 2 0 0 4 年条例分别从集中案件的管辖权、审查标准和审查程序三大方面 创立了全新的欧盟集中控制制度1 5 。管辖权，条例在移交机制( c a s e a l l o c a t i o n ) 方面的重大改革解决了欧共体和成员国之间管辖权冲突问题，体现了“一站式申 报 制度的初衷，提高了集中案件的办案效率。审查标准，欧共体不再将企业 的市场支配地位作为判定一项集中是否违法的唯一标准，而是将是否妨碍有效竞 争作为最终的判定标准。审查程序，引入效率抗辩理由制度，即在判定一项集 中是否违法时应当考虑企业提出的效率抗辩理由。 ( 2 ) 欧共体外资并购执法机构 欧共体在外资集中领域的执法机构为欧盟委员会、欧洲初审法院和欧洲法 院。欧盟委员会是企业集中的审查机关，而欧洲初审法院和欧洲法院则是对欧盟 委员会有关集中决定的司法审查机关。 根据欧盟集中法律，在欧共体范围内的集中交易达到法律规定的审查门槛 的，必须在一定期限内向欧盟委员会申报。欧盟委员会在外资集中审查中的权力 主要体现为：预审权，对申报的集中案件进行预审，决定是否进入调查阶段； 调查权，从成员国政府及其相关机构、相关个人、企业和协会获得必要信息； 决定权，根据调查结果，对案件作出是否允许集中的决定；处罚权，对故意 或过失违反集中法律的当事人处以一定数额的罚金或责令恢复原状。 根据罗马条约，欧洲初审法院和欧洲法院在欧共体范围内享有司法管辖 权。如果集中案件当事人对欧盟委员会所作出的决议不服，可以向欧洲初审法院 提起诉讼，欧洲初审法院有权审查欧盟委员会对集中案件所作出的决议，并可以 撤销、改变欧盟委员会所作出的决议。1 6 如果集中案件当事人或欧盟委员会对欧 洲初审法院的判决不服，还可以向欧洲法院提起上诉，但上诉的理由严格限定在 三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法1 7 。 3 。1 4 劳工法 1 4 王军、解琳，欧盟法对企业合并的规制，河北法学，2 0 0 7 年第3 期。 1 5 方小敏，竞争法视野中的欧洲法律统一，中国大百科全书出版社，2 0 1 0 年第1 版，第1 3 7 1 3 8 页。 1 6 郝洁，跨国并购的法律问