（法学理论专业论文）异议登记制度研究.pdf

上海师范人学硕一 ：学位论文异议登记制度研究 论文题目：异议登记制度研究 专业：法学理论 学位申请人：陈雷 指导教师：陈华彬 摘要 异议登记制度在大陆法系由来已久，其最早发端可以追溯至普鲁士法，在异 议登记制度发展的过程中经历了前后两个时期，多次重大嬗变，最终定型于德 国民法典，其后为大陆法系国家所继受，使异议登记制度得以跻身于各国民法 典之中，如瑞士、日本以及我国台湾地区的民法等。但由于各国的历史背景、社 会条件不同，异议登记制度在被移植到瑞士、日本等国之后，发生了不同程度的 本土化改造，这些改造既有成功的经验也有失败的教训。同样，异议登记制度自 中华民国时期被引入国门以来，在与不同时期的中国社会实践相结合的过程中， 既发挥过积极的作用也出现了排异反应。 2 0 0 7 年3 月1 6 日通过并于2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行的中华人民共和国物 权法，标志着异议登记制度在新中国的j 下式确立。该法第十九条具体规定了异 议登记制度的相关问题，应当说这是中国不动产物权登记制度的重大进步。但通 过横向比较异议登记制度在德、瑞、r 的发生与发展，纵向对比异议登记制度在 中国的移植与继受，可以看出我国异议登记制度的规定还不是尽如人意，仍有很 多问题没有明确。如对于异议登记的成立要件、适用范围、效力内容以及异议登 记的消灭都没有进行细致化的规定，这必然会导致实际操作中的诸多问题。 他山之石，可以攻玉。本文探讨的重点和旨归，在于通过纵横两个向度上比 较异议登记制度，站在异议登记制度发展史的高度，以全球化的视野评析我国的 异议登记制度，透视我国异议登记制度的不足，思索我国异议登记制度的完善， 努力将理论层面的研究与中国的社会实践对接，用发展的理论指导变革的实践， 用古今中外人类的智识洞察中国异议登记制度的命运与走向，希冀能为中国异议 登记制度的完善提供一条现实可行的路径。 关键词：异议登记；适用范围；启动机制；法律效力；法律责任 论文类型：理论研究( a ) 异议登记制度研究上海师范大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，w h i c ho r i g i n a t e df r o mt h ep r u s s i al a w , h a sa l o n gh i s t o r yi nt h ec i v i ll a w d u r i n gi t sp r o c e s so fd e v e l o p m e n t ，i te x p e r i e n c e dt w o p h a s e sa n ds e v e r a lg r e a tc h a n g e sa n df i n a l l yi ti sf o r m a l l ye s t a b l i s h e di nt h eg e r m a n y c i v i lc o d e t h e nt h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a si n h e r i t e db yt h ec i v i ll a w c o u n t r i e sa n dm a d ei tp a r to ft h ec i v i lc o d eo ft h e s ec o u n t r i e s ，s u c ha ss w i s s ，j a p a n , t a i w a no fc h i n a b u tt os o m ee x t e n t ，f o rt h ed i f f e r e n c eo ft h eh i s t o r yb a c k g r o u n da n d s o c i a lc o n d i t i o n s ，t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a sl o c a l i z e dt od i f f e r e n td e g r e e i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s s o m eo ft h e s et r a n s f o r m a t i o n sa r es u c c e s s f u lw h i l eo t h e r sa r e p r o v e dt ob ef a i l u r e s i m i l a r l y , s i n c et h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a si n t r o d u c e d t oc h i n ai nr e p u b l i co fc h i n ap e r i o d ，i th a dn o to n l yp l a y e da c t i v er o l eb u ta l s o r e j e c t e dt ot h er e a l i t yi nt h ep r o c e s so fi t sc o n n e c t i o nw i t hd i f f e r e n tp e r i o d so fc h i n e s e s o c i a lp r a c t i c e t h ep r o p e r t yl a w p a s s e do l lm a r c h16 m ，2 0 0 7a n dp e r f o r m e df r o mo c t o b e r1 吼， 2 0 0 7o nm a r k e dt h ef o r m a le s t a b l i s h m e n to ft h eh o r i z o n t a lc o m p a r i s o ni nc h i n a t h i s n e wl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ap r e s c r i b e si ti na r t i c l e19 i ti ss i g n i f i c a n t p r o g r e s so fc h i n e s er e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m b u tt h r o u g ht h eh o r i z o n t a l c o m p a r i s o no ft h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e m sd e v e l o p m e n ti ng e r m a n y , s w i s s a n dj a p a na n dt h ev e r t i c a lc o m p a r i s o no fi t st r a n s p l a n t a t i o na n di n h e r i t a n c ei nc h i n a , i ti se a s yt of i n dt h a tt h e r ea r es t i l ld i s s a t i s f a c t i o ni nt h ed e s c r i p t i o no ft h ed i s s e n t i n g r e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dm a n yp r o b l e m st oc l a r i f y f o ri n s t a n c e ，t h ef o r m e de l e m e n t s s c o p e ，c o n t e n tv a l i d i t ya n de l i m i n a t i o no ft h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns t i l lh a v e n tb e e n p r e s c r i b e di nd e t a i l t h i sw i l li n e v i t a b l yl e a dt om a n yp r o b l e m si np r a c t i c e s t o n e sf r o mo t h e rh i l l sm a ys e r v et op o l i s hj a d e t h ep u r p o s eo ft h i st h e s i sl i e si n a n a l y z i n gt h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mo fc h i n aw i t hav i s i o no fg l o b a l i z a t i o n t h r o u g ht h eh o r i z o n t a la n dv e r t i c a lc o m p a r i s o nt of i g u r eo u ti t ss h o r t a g e sa n df i n d i i 1 ：海师范大学硕士学位论文 w a y st op e r f e c ti t t h es c h o l a r si nt h i sf i e l ds h o u l dm a k et h e i re f f o r t st oc o n n e c tt h e t h e o r e t i c a ls t u d yw i t ht h es o c i a lp r a c t i c e so fc h i n a , t og u i d et h ec h a n g e dp r a c t i c e s w i t ht h ed e v e l o p i n gt h e o r i e s ，t op i e r c et h ed e s t i n ya n dt h ed i r e c t i o nt h ec h i n e s e d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mw i t ht h ea n c i e n ta n dm o d e r nh u m a nr a c e si n t e l l e c t u a l a n dk n o w l e d g e ，t op r o v i d eap r a c t i c a lw a yf o rt h ep e r f e c t i o no fc h i n e s ed i s s e n t i n g r e g i s t r a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n ；s c o p e ；s t a r tm e c h a n i s m ；l e g a le f f e c t ；l e g a l l i a b i l i t y i i i 上海师范大学硕士学位论文攻读学位期间的研究成果 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 储鹕：佑需聃：劢仁上歹 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名：缮宵剥币签 强沙0 ，r 、乙 4 7 上海师范大学硕：卜学位论文第一章绪论 第一章绪论 1 1 研究目的、意义 1 1 1 研究目的 ( 1 ) 通过比较法上的考察，追溯异议登记制度发端的历史背景、社会条件，横 向比较其被移植到同为大陆法系的瑞士、日本等国之后，发生了哪些本土化的改 造，这些改造的成功与不足之处在哪里。 ( 2 ) 通过考察异议登记制度在我国缘起与沿革，纵向透视异议登记制度在不同 时期的中国社会实践中所担当的角色与发挥的作用，其与中国国情的契合程度及 发生了那些排异反应。 ( 3 ) 通过横向与纵向两个向度的研究，结合中华人民共和国物权法的立法 规定，希冀能站在历史的高度准确评价物权法的立法成就与缺憾，进而提出 合理化的建议，以期使我国的物权法更加完善，更加符合中国国情，更加具 有中国的特色和气派。 1 1 2 研究意义 1 1 2 1 现实意义 2 0 0 7 年3 月1 6 日通过并于2 0 0 7 年1 0 月l 同起施行的中华人民共和国物 权法，标志着异议登记制度在新中国的j 下式确立。该法第十九条规定：“权利 人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动 产登记簿记载的权利人书面同意更j 下或者有证据证明登记确有错误的，登记机构 应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请 异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五同内不起诉， 异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损 害赔偿。 应当说这是中国不动产物权登记制度的重大进步。但也应指出，在 这些法律法规中，对不动产异议登记制度的规定并不尽如人意，仍有很多问题没 有明确。如对于不动产异议登记的成立要件、适用范围、效力内容以及异议登记 的消灭都没有进行细致化的规定，必然会导致操作中的诸多问题。 1 1 2 2 理论意义 如果说我国登记制度的相关立法规定落后于实践，不能满足社会经济发展的 需要。那么，我国登记制度的理论研究则更显滞后与薄弱。众所周知，在德国， j ：海师范人学硕：l 学位论文第一章绪论 几乎每一本物权法教科书都要用相当份量的页面来专门论述登记：在日本，研究 登记的大部头著作和学术论文如雨后春笋般不断涌现。而我国理论界对登记制度 的研究才刚刚起步，且多是对德、日等国登记理论的引进介绍，尚未形成具有中 国特色的原创性理论体系，也未出现研究登记制度的鸿篇巨制，多是以论文的形 式对登记制度进行探讨。作为登记制度的一个有机组成部分，异议登记的全貌尚 未为我国民法学界所熟知。在我国民法学科知识体系中，不动产物权异议登记被 其他更闪光、更宏大的物权法主旨所遮掩，对不动产物权异议登记进行深入分析 和讨论者更是寥寥无几。我国现有的异议登记理论明显不能解决实践中遇到的问 题，无法为其提供比较妥当的处置方案，实践的需求表明了异议登记理论的生命 力，也对我国研究此领域的学者提出了更高的要求。所以，对异议登记制度的进 一步研究十分有必要。 1 2 研究文献综述 1 2 1 研究现状 异议登记制度起源于普鲁士，确立于德意志，后来在瑞士、日本以及我国台 湾地区得到确立。本文的写作主要参考了德国、瑞士、日本、我国台湾地区及大 陆一些著名学者的相关研究文献。关于异议登记制度的研究现状可以归纳、整理 为以下六个方面： ( 1 ) 德瑞同异议登记的立法规定及学术研究 异议登记制度最早在德国确立，研究异议登记制度首先应该了解德国异议登 记制度的立法规定及学术研究成果。德国异议登记的立法规定主要体现在德国 民法典和土地登记簿法之中，如德国民法典第8 9 4 条中规定：“如果 土地登记簿中的内容在有关土地上的权利、此项权利上的权利或者在第8 9 2 条第 l 款( 为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上权利的人，土地 登记簿中所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已进行登记的或 者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记 于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取 得人所明知时，始对权利人发生效力) 所列举种类的处分权的限制方面，与真实 的法律状态不一致时，自己的权利未登记或者未正确登记的人，或者因登记不存 在的负担或者限制而受损害的人，可以要求因更正而涉及其权利的人的同意在土 2 上海师范大学顾i ：学位论文第一章绪论 地登记簿中加以更正。 该条规定了真正权利人在何种情况下可以申请登记机关 进行更正登记。为了保护真正权利人的权利，德国民法典第8 9 9 条第1 款又 规定：“在第8 9 4 条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行 登记。此外，该法典第8 9 2 条、第1 1 3 9 条也有相关规定。德国异议登记制度 的学术研究成果大致体现在德国曼弗雷德袄尔夫教授的物权法( 曼弗雷德饫 尔夫著：物权法( 第2 0 版) ，吴越，李大雪译，法律出版社2 0 0 4 年版) 和鲍 尔施蒂尔纳教授的物权法( 鲍尔施蒂尔纳著：德国物权法，张双根译， 法律出版社2 0 0 4 年版) 之中。目前，我国学术界对德国异议登记制度进行介绍 的主要有陈华彬教授的物权法研究( 陈华彬：物权法研究( 修订版) ，法律 出版社2 0 0 9 年版) 以及郑冲、贾红梅翻译的德国民法典( 郑冲、贾红梅译： 德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年版) 。 瑞士异议登记制度的立法规定主要体现在瑞士民法典第9 6 1 条：“( 1 ) 下列情形的，进行假登记：为保全主张物权的；法律允许补作书证的。( 2 ) 前款的假登记系经全体当事人同意或依法官的命令作成的，只要该登记的权利被 确认，其物权效力追溯至假登记之时。( 3 ) 对假登记的申请，法官应依快速程序 裁决，并在申请人以初步证据证明后准予假登记。在假登记中应确定其时空效力， 在必要时，还应规定向法官主张权利的期间。 目前，我国学术界对瑞士异议登 记制度进行介绍的主要有殷生根、王燕翻译的瑞士民法典( 殷生根，王燕译： 瑞士民法典，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版) 以及陈华彬教授的物权法研 究( 陈华彬：物权法研究( 修订版) ，法律出版社2 0 0 9 年版) 。 日本异议登记制度的立法规定主要体现在不动产登记法第3 条的规定： “预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。 但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。 不动产登记法第3 4 条的规定：“预告登记，应由受理第三条所载之诉的法院， 依职权于嘱托书上附具诉状的眷本或节本，从速嘱托于登记所。胗目前，我国对 日本异议登记进行介绍的主要有王书江翻译的日本不动产登记法( 王书江译： 日本民法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版) 以及张龙文的民法物权实务研究 ( 张龙文：民法物权实务研究，台湾汉林出版社1 9 7 7 年版) 。 西日本法中所称的预告登记即为本文研究的异议登记。 3 i ：海师范大学硕上学位论文第一章绪论 ( 2 ) 我国是否应该设立异议登记制度 在我国物权法的制定过程中，对于是否设立异议登记制度曾经引发了不小的 争论。其中，反对者以中国人民大学的王利明教授为代表，他主持制定的中国 物权法草案建议稿第2 8 条规定：“权利人及利害关系人有权对登记所记载的内 容提出异议，但必须向人民法院提起诉讼，请求人民法院裁定变更登记。人民法 院一经作出变更登记的裁判，登记机关必须以此裁定予以变更。变更登记以前第 三人因信赖原登记的内容而进行的交易依然有效。 其理由是：“因为各方面的原 因，登记发生错误可能是难免的，关键在于一旦登记发生错误以后，应当在法律 上设定一定的程序允许当事人申请更j 下或由有关机关予以更正。异议登记对于保 护受登记影响的当事人的利益是必要的。然而在我国目前引入异议登记制度的条 件尚不成熟。一方面实行异议登记以后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设 定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。在我国由于登记制 度处于同益完善的阶段，登记制度还不成熟，在这种情况下，实行异议登记，将 会使登记制度难以发挥作用。另一方面，实行异议登记在实践中难以操作。”( 王 利明：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 6 年版。) 王轶教授 在物权变动论中对异议登记制度的设立也提出了反对意见，理由是，如果假 处分制度引入中国大陆可以取代异议登记制度，而这也恰是台湾“土地法”修改 时删除“异议登记 制度的一个理由( 王轶：物权变动论，中国人民大学出版 社2 0 0 1 年版。) 但从目前国内学者的观点来看，大多数学者支持设立异议登记制 度。支持者以中国社会科学院的梁慧星先生为代表，他主持制定的中国民法典 草案建议稿附理由( 物权编) 第2 4 0 条规定：“经权利人及利害关系人申请，可 以在不动产登记簿上登记一项目的在于对抗现实登记的权利的正确性的异议。已 登记的异议有对抗现实登记权利人按照登记的内容行使权利的效力。异议登记自 登记之日起3 个月内有效。此3 个月内未向登记机关提起变更登记请求的，异议 登记失去其效力。异议登记的法律后果由申请人承担。 其立法理由是：“已纳入 登记的权利推定为正确的原则只是一种法律为稳定经济秩序而做的推定，而并不 是说其绝对正确。存在登记的权利和事实上的权利不相符合的可能性。事实上的 权利是权利人的真正权利，法律不但要予以承认和保护，而且应当许可权利人或 者利害关系人依据真j 下的权利状态对现时登记的权利进行更正，但考虑到更正程 4 上海师范大学硕 ：学位论文第一章绪论 序较长以及与登记权利人之间的争议一时难以解决的情况，法律有必要建立异议 登记制度，作为一种临时性的保护真正权利人的措施。 ( 梁慧星：中国民法典 草案建议稿附理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 4 年版。) ( 3 ) 异议登记的效力 异议登记的效力是禁止登记名义人行使处分权( 或进行该不动产交易) ，还是 仅阻却登记的公信力而允许登记名义人行使处分权? 对此问题，学者们的观点不 一。陈华彬先生认为“异议登记尽管无阻止登记簿记载的权利人( 登记名义人) 处分权利的效力，但可以击破登记簿册记载的公信力，故有防止真j 下的权利人丧 失权利之功用。 ( 陈华彬：物权法研究，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版。) 孙宪忠教授却认为：“异议登记的主要效力就是对抗现时登记的权利的正 确性，即中止不动产登记权利j 下确性推定的效力和公信力效力，以维护事实上的 权利人和真正的权利状态。其法律本质，是对现时登记权利人的处分权设置限制， 使其在一定期限内不可按照登记的内容处分不动产物权。( 孙宪忠：中国物权 法总论，法律出版社2 0 0 3 年版。) 但更多的学者倾向于认为：“异议并不导致对 土地登记簿的封锁，亦即不导致土地登记簿冻结。登记权利人虽有可能仅是 登记上的权利人，但对权利仍可以进行处分；而异议所阻却与排除的，只是第三 人对该项处分行为的善意取得。 ( 鲍尔施蒂尔纳：德国物权法，张双根译， 法律出版社2 0 0 4 年版，第3 6 6 页。) 如梁慧星教授认为，异议登记的效力并不是 限制登记权利人的处分权，而仅仅是提醒交易第三人的注意该房屋产权存在“争 议。( 梁慧星：对物权法草案( 第三次审议稿) 的修改意见，中国法学网， 2 0 0 5 。) 郭卫华、常鹏翱认为，异议登记的基本效力，是阻断登记公信力。异议登 记对登记公信力的阻断有两种方式：事后阻断和事前防止( 郭卫华、常鹏翱：不 动产异议登记制度的司法适用，法学，2 0 0 6 ( 3 ) ) 。于海涌认为：“异议登记的 效力包括三个方面：第一，对第三人的效力。在异议登记以后，如果第三人与物 权的登记名义人进行交易，第三人应不得主张公信力的保护。第二，对登记权利 人的效力。异议登记后，名义权利人是否还享有对不动产的处分权? 对此有两种 不同的观点。一是肯定说；二是否定说。第三，异议登记对真正权利人的效力。 真正权利人有权申请登记机关对异议登记成立后的物权进行涂销。 ( 于海涌：论 不动产登记，法律出版社2 0 0 7 年版) 。 5 上海师范大学硕士学位论文 第一章绪论 ( 4 ) 异议登记的价值 李敬从认为：“公平是法律的价值目标。如何在坚持物权的公示公信原则， 保护财产动态安全的前提下，有效地保护财产静态安全，平衡第三人和事实权利 人的利益，是立法者在法律制度设置上须认真考虑的问题。异议登记制度就是立 法者基于法律公平的考虑，为保护财产静态安全，即保护事实权利人的不动产物 权而设立的制度。( 李敬从：论不动产异议登记制度，当代法学，2 0 0 3 ( 1 0 ) 。) “异议登记的目的，在于对抗现时登记的权利的正确性，即中止不动产登记权利 的正确性推定效力及公信力，以维护事实上的权利人和真正的权利状态。其实质， 是对现时登记权利人的处分权设置限制，使其在一定期限内不能按照登记的内容 处分不动产物权。 ( 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ，法律 出版社2 0 0 4 年版。) 李吴提出异议登记不会降低登记的公示作用，它对权利设定 和转移的登记的影响及在实践中的操作则可以通过比较完善的制度设计来达到 ( 李吴：异议登记制度研究，载自蔡耀忠主编中国房地产法研究，法律出 版社2 0 0 3 年版) 。于海涌认为：“异议登记是在不动产登记中不可缺少的重要环 节，将异议登记纳入登记制度之中，无疑会为建立良好的不动产交易秩序、维护 真正权利人的利益起到积极的作用。 ( 于海涌：论不动产登记，法律出版社 2 0 0 7 年版。) ( 5 ) 异议登记的启动方式 异议登记的启动方式可以分为四种：单方申请、共同申请、登记机关依职权 以及依法院的假处分。而我国的物权法对于异议登记的启动方式只规定了单 方申请情形。对此启动方式学者们有不同的观点。梁慧星教授提出，单方申请使 异议登记的启动更为迅捷，也避免增加法院的工作量( 梁慧星：对物权法草案 ( 第三次审议稿) 的修改意见，中国法学网，2 0 0 5 ) 。而李吴对单方申请这一方 式提出了反对意见。他认为单方申请虽然便捷，但是过于轻率，不利于保护登记 名义人的权利( 李昊：异议登记制度研究，载蔡耀忠主编：中国房地产法研 究( 第2 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版) 。于莹、张明也认为，申请异议登记的启 动方式不应只有单方申请一种，而应规定单方申请和双方申请这两种申请方式均 可适用( 于莹、张明：我国异议登记制度的构建，金陵法律评论2 0 0 5 年春季 卷) 。于海涌认为，异议登记除了真正权利人可以提出申请外( 申请异议登记) ， 6 上海师范大学硕士学位论文第一章绪论 可以根据司法机关的嘱托办理( 嘱托异议登记) ，也可以有登记机关依职权直接 进行( 径为异议登记) ( 于海涌：论不动产登记，法律出版社2 0 0 7 年版) 。 ( 6 ) 异议登记的效力期间 我国物权法第1 9 条第2 款规定“申请人在异议登记之日起1 5 日内不起 诉，异议登记失效。这罩的“1 5 日期间究竟属于何种性质，学界存有争议。 一种观点认为，该期间属于除斥期间。异议登记“具有导致不动产物权不确定状 态的消极作用。为使不动产物权不稳定状态不致长期延续，尽早恢复正常的不动 产物权秩序，法律必须为异议登记的效力设置除斥期间( 梁慧星：中国民法典 草案建议稿附理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 4 年版。) 李敬从认为：“自异议 登记之r 起，在法定的除斥期问内，异议申请人未请求更正登记的，异议登记失 效。德国、日本等国民法没有异议登记除斥期间的规定。”( 李敬从：论不动产 异议登记制度，当代法学，2 0 0 3 ( 1 0 ) 。) 另一种观点认为，该期间只是一种法 定期问而非除斥期间。因为除斥期间的客体是形成权，且为不变期间，而异议登 记的效力并非形成权，其存续期间也是可变的。所以，这个期间并不是异议登记 效力的除斥期间，而不过是异议登记这一法律事实存在的一种法定期间( 王富博： 不动产登记瑕疵的法律救济，法律适用，2 0 0 5 ( 2 ) ) 。 1 2 2 文献评述 纵观上述的研究，可资借鉴之处固然不少：( 1 ) 细致深入的实证研究积累了 大量的论证素材，异议登记制度相关问题研究的丰富成果为今后研究奠定了坚实 的基础。( 2 ) 先行者将德、瑞、同等国的异议登记立法及学术研究成果翻译为中 文，浩繁而又艰辛的翻译工作使得我等可以自由穿梭于中外的异议登记制度之 间。( 3 ) 多样化的研究视角和分析理论为后来者的研究提供了借鉴。但毋庸讳言， 异议登记制度的研究现状也有诸多不足之处：( 1 ) 缺乏自主创新，多数研究以引 用和借鉴外国理论为主，未能顾及中国特定了社会背景和文化传统，造成的结果 是用国外的理论来解释和指导复杂的中国社会实践，本土化研究和创新研究显得 尤为迫切。( 2 ) 多数研究囿于纯粹的理论层面探讨，忽视了现实生活的复杂与多 样，使得有限的理论成果也无法对接社会实践，造成理论与实践的脱节。( 3 ) 尚 未形成具有中国特色的原创性理论体系，也未出现研究登记制度的鸿篇巨制，多 是以论文的形式对登记制度进行探讨。 7 上海师范大学硕士学位论文第一章绪论 1 3 研究视角、方法 1 3 1 研究视角 “横看成岭侧成峰 ，同一个问题，因研究的视角不同，可能会得出截然相 反的结论，从何种角度透视异议登记制度，是一个需要深思的问题。本文以分析 异议登记制度的基础理论为切入点，通过对该制度的比较法考察，归纳出各国异 议登记制度的优缺点，对比我国物权法中关于该制度的相关规定，找出我国 异议登记制度的不足之处。在此基础上，提出完善我国异议登记制度的若干建议。 1 3 2 研究方法 ( 1 ) 规范分析与实证分析方法。沿着从学理上分析异议登记制度的价值与社会 实践之间的互动关系，强调理论逻辑的自洽，以求达到认知上的进步，然后进行 实证分析，从异议登记制度的发端与发展，嬗变与传承中洞见我国现行异议登记 的成功与不足。 ( 2 ) 比较分析方法。通过纵横两个向度上异议登记制度的对比分析，以更加开 阔的视野看待中国异议登记制度。如在探讨我国异议登记的适用范围时，通过比 较分析相关国家立法的规定，总结得出我国异议登记的适用范围。 ( 3 ) 历史分析方法。“以史为鉴，可以知兴替”，通过对异议登记的源起、国家 立法和地方立法进行了系统的、历史性的分析，洞悉异议登记制度沿革背后的真 正原因。 ( 4 ) 图表分析法。在本文的写作过程中，为了撇清预告登记制度与异议登记制 度的区别，考察德国、瑞士、日本异议登记制度的异同，比较异议登记制度与财 产保全的差别等问题，大胆运用图表的形式来说明问题，达到了化繁为简，一目 了然的效果。 1 4 研究创新、难点、不足 1 4 1 研究创新 本文可能的创新点是在纵横两个向度比较异议登记制度的基础上，透视我国 异议登记制度的不足，努力将理论层面的研究与中国的社会实践对接，用发展的 理论指导变革的实践，用古今中外人类的智识洞察中国异议登记制度的命运与走 向，希冀能为中国异议登记制度的完善提供一条现实可行的路径。 1 - 4 2 研究难点 8 上海师范大学硕：l 学位论文第一章绪论 异议登记制度发端于普鲁士，定型于德意志，后为瑞士、日本等国家所继受， 时间跨度非常之大，从宏观上把握有非常大的难度，因此对异议登记制度的研究 极易形成“窥斑而漏全豹 的局面；从微观上来看，执着于细节问题，又容易 因小失大，“争一隅而失全局 。因此，如何把握好二者之间的关系将是本文的难 点所在；语言不通成为阻碍笔者进行深入研究的第二道屏障，借助于译文又可能 受到译者价值倾向的影响。诚如刘星在法律是什么的初版序言中强调：“阅 读者，总是在特定语境中和特定知识状态中进入阅读的，而且，总是不自觉地 选择了某种价值姿态，因此，任何一种阅读都是批判( 或批评) 式的阅读。 1 4 3 研究不足 ( 1 ) 异议登记制度源远流长，理论设计精巧独特，笔者以能更深入细致地研究 之为乐，然而囿于时问和精力的限制，加之科学研究需要遵循一系列严格的程序 和科学方法，无法实现规范研究与经验研究的无缝对接。 ( 2 ) 对论文中涉及的一些重大而基本的理论问题：异议登记的适用范围；异议 登记的启动机制；异议登记的法律效力：异议登记的时间效力；异议登记的法律 后果；研究或论述的尚不够深入细致，有待今后作进一步的研究和探索 刘星法律是什么 m 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 8 9 上海师范大学硕士学位论文第二章异议蹙记制度概述 第二章异议登记制度概述 2 1 异议登记制度的缘起 异议登记制度在大陆法系由来已久，其最早发端可以追溯至普鲁士法，在异 议登记制度发展的过程中经历了前后两个时期，多次重大嬗变，1 8 7 2 年普鲁士 颁行的所有权取得法和土地登记法j 下是其前后两个时期的分界线。 “在普鲁士法早期，异议登记为预备登记的代名词，其同时指称现今所谓的异议 登记和预告登记。 这一时期，异议登记的概念、特征、要件、性质、适用范围 等尚不清晰，异议登记与预告登记的划分尚不明确，当时异议登记包括固有的异 议登记和其它种类的异议登记。“所谓固有异议登记，又称为为保全权利和顺 位的异议登记，目的在于保全物的请求权。” 也就是说，自异议登记申请人将 其异议记载于登记簿册之后，登记权利人与第三人所为的以该不动产为内容的处 分行为，不得侵害申请人的权利，否则无效。当然，这是在其后异议登记被证明 成立的情形下适用，如果其后异议登记被证明不成立，则异议登记自始无效，登 记权利人与第三人所为的处分行为自始有效。“其他种类的异议登记与固有异议 登记相比，其不同之处在于它只有保全权利的效力，没有保全顺位的效力。此种 异议登记又可区分为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。 尽管在 1 8 7 2 年普鲁士颁行的所有权取得法和土地登记法中，只规定了预告登 记而没有异议登记的概念，因为异议登记被纳入预告登记制度之中，成为其所规 定的两种类型的预告登记之一，但这并不意味着异议登记的消亡。相反，笔者认 为18 7 2 年的普鲁士所有权取得法和土地登记法将异议登记与预告登记 分离开来，为后来异议登记制度的进化发展创造了条件，这说明当时的立法者已 经认识到异议登记的独特价值。 2 2 异议登记的概念与特征 异议登记制度发端于普鲁士，其后为大陆法系国家所继受，如瑞士、日本以 及我国台湾地区民法等。但由于文化差异、背景不同，各国对异议登记的称谓却 孙鹏物权公示论以物权变动为中心【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 2 0 1 。王轶物权变动论【m 】北京：中国人民大学j j 版社，2 0 0 1 1 6 5 o 王轶物权变动论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 1 6 6 1 0 上海师范大学硕士学位论文 第二章异议登记制度概述 不一致，如在“瑞士民法之与德国民法典异议登记相当的，是暂时登记。在日 本民法中将异议登记称为预告登记，“是指因作为登记原因的法律行为无效或被 撤销而提起的登记之涂销或回复之诉讼时，由受理诉讼的法院就既存登记有关提 起诉讼的事实，为预告第三人，依职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的 登记。预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的，其保全的乃物权请求 权。 尽管各国对异议登记的称谓不尽一致，学者们对异议登记概念的界定也各不 相同，但透过表面现象分析其实质，笔者认为，异议登记是与不动产存在利害关 系的当事人，认为不动产登记簿上所记载的事项与事实不符或存在重大错误，且 这种不符或重大错误极有可能导致真实权利人丧失权利而向登记机关提出申请， 并由登记机关将其异议记载在不动产登记簿中以保护真实权利人的一种临时性 登记制度。由此概念可知异议登记具有下列特征： 第一，异议登记具有从属性。异议登记是异议登记申请人认为现时登记错误， 在向登记机关提出更正登记之前的临时性保护措施，申请人提出异议登记的最终 目的是为了实现更正登记，所以异议登记从属于更正登记。如果不是为了实现更 j 下登记就没有设立异议登记的必要了。 第二，异议登记具有临时性。异议登记是指异议登记申请人认为现时登记错 误，但其向登记机关申请更正登记尚无充分证据或更正登记需要履行繁杂的程 序，为防止登记权利人于此期间内处分其物权，给异议登记申请人造成损害，法 律赋予异议人申请异议登记的权利，申请人在提出异议登记之后，应当尽快在法 院起诉，否则登记簿记载的权利人无法申请处分登记，不仅不利于不动产的流转 和交易，也会损害登记簿记载权利人的利益。 第三，异议登记具有简捷性。首先，不动产物权价值巨大，异议登记申请人 发现登记错误后，需要立即保护自身权利，这种急迫性决定了异议登记的程序不 可能像更正登记那样繁琐复杂。其次，异议登记只是击破了登记的公信力，使第 三人不得援引公信力而善意取得该物权，但并不限制登记权利人的处分权，登记 权利人仍可以自由地为物权处分行为。因此，异议登记需要简便和迅捷。 第四，异议登记具有不确定性。利害关系人只要认为现时登记错误就可以提 。陈华彬物权法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 1 7 3 。于莹，张明我国异议登记制度的构建金陵法律评论【j 】2 0 0 5 ，春季卷 上海师范大学硕士学位论文第二二章异议赞记制度概述 出异议登记，其提出异议登记时不需要充分的证据证明其异议成立，因此，该异 议登记就可能出现两种结局，其一，异议登记被证明成立，异议登记申请人可以 据此办理更正登记；其二，异议登记被证明不成立，登记权利人可以据此注销异 议登记。 2 3 异议登记与预告登记 2 3 1 预告登记的概念、特征 “如前所述，在法律发展史上，异议登记与预告登记之概念曾经相当含混， 在普鲁士法早期，异议登记为预备登记的代名词，其同时指称现今所谓的异议登 记和预告登记，在普鲁士法后期，又以预告登记为上位概念，使其包括保全物权 之预告登记( 异议登记) 和保全债权的预告登记。德国民法典草案在议会二 读时，终于将预备登记分为异议登记与预告登记。 由此可见，异议登记制度与 预告登记制度同出一源，是普鲁士预告登记制度这一根藤上开出的两朵花，但二 者的本质上却截然不同，因此，在研究异议登记的时候，就有必要对预告登记制 度的概念、特征作一介绍，并比较出预告登记与异议登记的异同点，这样我们才 能更准确地把握异议登记制度。 上文已述，预告登记制度发端于普鲁士，定型于德意志，其后为大陆法系国 家所继受，使得预告登记制度跻身于各国民法典中，如瑞士、日本以及我国台湾 地区民法等。由于文化差异、背景不同，各国对预告登记的称谓也不一致，如在 日本民法中将预告登记称为假登记。2 0 0 7 年以前，我国民法学界曾用预登记、 预先登记、暂先登记等概念称谓预告登记，2 0 0 7 年中华人民共和国物权法 最终确定了预告登记制度。如同对异议登记的不同称谓一样，学界对于预告登记 的概念界定也是众说纷纭。 德国学者沃尔夫认为：“预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手 段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制出让人 ( 债务人) 违背其义务对土地进行处分的权限，使债权人即使在出让人违反义务 进行处分的情况下也能够取得物权。 圆日本民法将预告登记称为假登记，指应登 记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必需的手续上的要件尚未 具备，或物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保 。孙鹏物权公示论以物权变动为中心【m 】北京：法律 l j 版社，2 0 0 4 2 0 1 圆【德】曼弗雷德沃尔夫物权法【m 】吴越、李大雪译北京：法律出版社，2 0 0 4 2 0 8 1 2 上海师范大学硕士学位论文第二章异议脊记制度概述 存日后所为本登记的顺位。我国台湾地区学者认为，预告登记指预为保全对于 他人土地或建筑物的权利的取得丧失和变更的请求权所作的登记，旨在防止登记 名义人对土地或建筑物为妨碍保全请求权的处分，以保护请求权人的权益。圆 综上所述，古今中外的民法学者对预告登记的概念有各种各样的表述，仔细分析 可以发现，这些概念只是用语上有所区别，很少有实质上的差异。笔者在比较分 析各种预告登记概念的基础上，将预告登记的概念界定为：即在不动产物权变动 所需的条件缺乏或者尚未成就时，为担保将来发生物权变动的请求权得以实现而 对其进行的预先登记。预告登记制度作为不动产登记制度的重要组成部分，有自 身的一些特征： 第一，预告登记具有担保性。预告登记用于担保引起不动产物权变动的债权 请求权，是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权效力的 一种担保方式。预告登记制度的担保性体现在其对抗力上，即在不动产债权行 为确立的债权债务关系成立后，不动产物权尚未移转之际，若债务人( 不动产物 权所有人) 对其不动产所为的处分行为妨害了债权人已经成立的债权，且该债权 又经过了预告登记，那么债权人可凭预告登记对抗债务人的处分行为，最终使债 务人的后处分行为无效。如果是一个未经过预告登记的债权，那么债务人( 不动 产物权所有人) 就有可能违背先成立的债权义务，重复处分其不动产，而先成立 的债权人只能追究其违约责任，却不能有效保护合法的期待权。可见，预告登记 制度能够担保债权人顺利实现债权请求权。 第二，预告登记具有优先性。众所周知，是否具有排他性是物权和债权的主 要区分标准之一，物权具有排他性主要是指同一物上不能同时成立两个或以上内 容不相容的物权关系，同一物上有两个或以上物权关系时其效力有先后之分；债 权具有相容性和平等性，即在同一物之上可以设立两个或以上债权关系，而且两 个或以上债权关系之间是平等的，不存在优先性和排他性。因此，现实生活中不 动产所有人常常就特定的不动产与多人订立债权债务关系，再从中选择对