（民商法学专业论文）论后代亲属对其祖坟享有的权益.pdf

中文摘要 世界各国的法律制度之所以存在着诸多的区别，其中非常重要的一个原因就 在于其自然环境和社会生活的不同。迥异的地理条件和生活方式形成了各地不同 的习俗风情，在法律产生之前及产生之后，这些习俗一直在无形中规制着人们的 生活。鉴于民间习俗所具有的普遍的合理性和强大的持久性，各国的统治者在制 定法律制度的过程中都会将本国存在的独特风俗作为重要的参考因素。作为中国 民间习俗中非常重要的组成部分，丧葬习俗在民众生活中起着举足轻重的作用。 其中的原因- n 因为中国自古重视“孝义 二字，二则是因为对先人的良好祭祀 关乎着后代亲属的精神感受和社会评价。在此背景下，作为后代亲属寄托哀思， 虔诚祭祀的所在地的祖坟便具有了非同寻常的意义。但与现实状况矛盾的是我国 目前的法律规范对于“祖坟 的定位十分模糊。这种模糊一方面导致了民间关于 祖坟事宜的相关纠纷不断增多，另一方面直接造成了后代亲属对其祖坟享有的权 益的缺失。虽然在目前的法律体系中，土地管理法、文物保护法、殡 葬管理条例对于祖坟进行了一定范围内的规制，但在缺乏尊重民间固有习俗的 基础上制定的此类规范存在着诸多的缺陷，对于祖坟的性质和地位也并未作出明 确的定性，从而也就无法从根本上解决民间存在的纠纷和保护祖坟后代亲属的权 益，甚至还会对后代亲属的权益造成不同程度的侵害。为了能够更为充分的维护 后代亲属对其祖坟享有的权益，从民法中“物”的基本内涵出发，在明确祖坟所 占有的土地与祖坟的不同性质的前提下，可以将祖坟归为物的范畴，同时在充分 考虑该“物 的特殊性的基础上，赋予祖坟的后代亲属全面而有限制的所有权、 祭祀权、保护祖坟的完整权等相关权益确为必要。 本文除引言和结语外包括四个部分： 第一部分：祖坟的含义界定及在我国的存在现状和成因。我国存在的祖坟现 状包括分布现状和纠纷现状。分布现状表现为杂乱分散，纠纷现状表现为数量多、 论后代亲属对爿晴巨坟享有的权益 规模大、解决难。形成这种现状的原因与我国土地制度的变迁，传统习俗中的“敬 祖 及土地利用中的规划不周有着直接的关联。 第二部分：后代亲属对其祖坟享有权益的性质和理论基础。祖坟作为一种特 殊物，其承载着特殊的意义，因此后代亲属对其祖坟享有的权益的性质应该是人 格利益和财产利益的结合。后代亲属对其祖坟享有权益的理论基础来自人格、财 产、习俗、法的实现、人权诸方面。明确了理论基础才能使后代亲属的权益维护 得更为充分。 第三部分：我国法律中有关后代亲属享有祖坟权益的规定的缺陷。现有的殡 葬管理条例、文物保护法等相关法律法规对土地承包人和祖坟后代之间的 权益、古墓葬的权利归属、农村公墓的建设等方面都存在着不尽完善的地方，同 时物权法对祖坟相关问题规定的缺失也是一大遗憾。 第四部分：完善后代亲属对其祖坟应享有权益的相关建议。针对现有法律中 存在的诸多疑问，应着重从规范土地使用权、适当考虑有证据证明的古墓葬的后 代亲属权益、重视传统习俗的作用、切实推进农村公墓建设、物权法内容的 完善多个角度对祖坟后代亲属的权益进行充分的保护，并使后代亲属在其相关权 益遭受侵害时能够及时的得到救济。 关键词：祖坟；权益；人格；习俗 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t t h e r ea r em a n yd i f f e r e n c e si nt h el e g a ls y s t e mo fc o u n t r i e si nt h ew o r l d o n ev e r y i m p o r t a n tr e a s o nl i e si ni t sn a t u r a le n v i r o n m e n ta n ds o c i a ll i f e d i f f e r e n tg e o g r a p h i c a l c o n d i t i o n sa n dl i f e s t y l e sf o r md i f f e r e n tc u s t o m s ，t h ec u s t o m sl a wh a dr u l e dp e o p l e s l i f ef o ral o n gt i m e t h eu n i v e r s a lf o l kc u s t o m sk e e pr e a s o n a b l ea n dp o w e r f u l p e r s i s t e n c e ，s ot h er u l e r so fc o u n t r i e sa l w a y sc o n s i d e ri t so w nu n i q u ec u s t o m si nt h e d e v e l o p m e n tp r o c e s so f t h el e g a ls y s t e m a sa v e r yi m p o r t a n tc o n t e n to ft h et r a d i t i o n a l c u s t o m so ft h ep e o p l e sl i v e ，f u n e r a lc u s t o m sp l a ya ni m p o r t a n tr o l e o n er e a s o ni st h e i m p o r t a n c eo fx i a oy i ，t h eo t h e ri st h ea s s o c i a t i o n 、 ，i mt h ef e e l i n g so ff a m i l y i nt h i s c o n t e x t ，t o m b ，a st h el o c a t i o no fm o u r n i n g ，h a v ee x t r a o r d i n a r ys i g n i f i c a n c e h o w e v e r , c o n f l i c t sw i t ht h er e a l i t yi st h a to u rc u r r e n tl a w sf o rt h e ”g r a v e s ”a l ev e r yv a g u e t h e s e l e a dt ot h ec i v i lm a t t e r sr e l a t e dt od i s p u t e so nt h eg r a v e si n c r e a s i n g ，t h eo t h e rh a n d ， f u t u r eg e n e r a t i o n so ff a m i l yg r a v e sa r el a c ko fr i g h t sa n db e n e f i t s a l t h o u g hi nt h e c u r r e n tl e g a ls y s t e m s ，”l a n dm a n a g e m e n tl a w ”，c u l t u r a lr e l i c sp r o t e c t i o nl a w ”， ”f u n e r a lr e g u l a t i o n s ”h a v es o m er u l e sf o rt h eg r a v e s ，b u tt h e r ea r em a n yd e f e c t s t h e n a t u r ea n ds t a t u so ft h eg r a v e sh a v en o tm a d eac l e a rd e f i n i t i o n , s oi tw i l ln o ta f u n d a m e n t a ls o l u t i o nt ot h ee x i s t e n c eo fc i v i ld i s p u t e s i no r d e rt os a f e g u a r dt h ef u t u r e g e n e r a t i o n so ff a m i l ym e m b e r sm o r ef u l l ye n j o yt h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e i rg r a v e s ， f r o mt h eb a s i cc o n t e n to ft h ec i v i ll a w ”t h i n g ”，t h eg r a v e sc a l lb ec l a s s i f i e da sa r e a so f t h i n g ，s ot h a tw ec a np r o t e c tt h er e l a t i v e s i n t e r e s t b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ee p i l o g u e ，t h et e x tc o n t a i n sf 0 w p a r t s ： p a r ti ：t h ee x i s t e n c eo ft h eg r a v e si nc h i n aa n di t sc a u s e s i n c l u d i n gd i s t r i b u t i o n a n di t ss t a t u sd i s p u t e s c u r r e n td i s t r i b u t i o ns h o w e ds c a t t e r e dm e s s ，l a r g es c a l e ，d i f f i c u l t i i i 论后代亲属对其祖坟享有的权益 t os o l v e t h i ss i t u a t i o nh a sr e l a t i o nw i t ht h el a n ds y s t e mi nc h i n a , t h et r a d i t i o n a l c u s t o mo f ”k i n gc h o ，”a n dt h ep o o rp l a n n i n go fl a n du s e p a r ti i ：t h eb a s i co ft h er e l a t i v e s r i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e i rg r a v e s g r a v e s ，a sa s p e c i a lt h i n g ，i tc a r r i e sas p e c i a lm e a n i n g ，s ot h en a t u r eo ff u t u r eg e n e r a t i o n s r i g h t sa l e p e r s o n a li n t e r e s t sa n dp r o p e r t y t h eb a s i st h e o r yo fn a t u r eo ft h er i g h t so ff u t u r e g e n e r a t i o n so ng r a v e sa l ep e r s o n a l i t y ，p r o p e r t y ，c u s t o m s ，l a wi m p l e m e n t a t i o n , h u m a n r i g h t sa s p e c t s m a k i n gt h ef o u n d a t i o no ft h i sc a ns a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ff a m i l y m e m b e r sm o r e f u l l y p a r ti i i ：t h eq u e s t i o n so fc h i n a se x i s t i n gl a w sc o n c e r n i n gt h er i g h t so ff u t u r e g e n e r a t i o n so ft h eg r a v e s e x i s t i n g ”f u n e r a lr e g u l a t i o n s ”，c u l t u r a lr e l i c sp r o t e c t i o n l a w ”a n do t h e rr e l e v a n tl a w so nl a n db e t w e e nt h ec o n t r a c t o ra n dt h ei n t e r e s t so ff u t u r e g e n e r a t i o n so fa n c e s t r a lt o m b s ，a n c i e n tb u r i a lr i g h t so w n e r s h i p ，c o n s t r u c t i o no fr u r a l c e m e t e r i e sa l en o tp e r f e c t a tt h es a m et i m e ，t h ed e f i c i e n c yo f ”p r o p e r t yl a w o n i s s u e so fg r a v e si sag r e a tp i t y p a r ti v ：i m p r o v i n gt h er i g h t so ff u t u r eg e n e r a t i o n so nt h e i rg r a v e s f o rm a n yo f t h ee x i s t i n gl e g a lq u e s t i o n s ，t h er i g h ti d e a ss h o u l df o c u so nt h eu s eo fl a n di nr i g h tw a y ， c o n s i d e r i n gr i g h t so ft h ed e s c e n d a n t so fa n c i e n tt o m b s ，p a y i n ga t t e n t i o nt ot h er o l eo f t r a d i t i o n a lp r a c t i c e sa n dp r o m o t et h eb u i l d i n go ft h er u r a l c e m e t e r y ，i m p r o v i n g ”p r o p e r t yl a w s ot h a tc a ng i v et h ef u t u r eg e n e r a t i o n sa d e q u a t ep r o t e c t i o n ，a n dg i v e t h er e l a t i v e sm o r ep r o t e c t i o n k e y w o r d s ：g r a v e s ；r i g h t s ；p e r s o n a l i t y ；p r a c t i c e s i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知。除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。亏鼍致；量t ；穗；耗 学位中筑牡鲁嚣菇囊鲶互 学位申请 ，( 学位论交作者釜名：，j ：基盐 i t 弦，。鬈。| z ；：涵扩，、甄；矽7 锡 氓，篡，绉哆投毒j 季2 蚤多年0 乃：甏，i i t彰；。b 0 毒夕。一j j g 2 蚤；i ：7 年多乃：麓， 爹域：5 ，雾l 惫，麓 ；”l 爹鸳。：篓二瓷 苍；i ；誓要；。，善，。：，；i 萋 毳，关于学位论文著作权使用授权书。羹 麓一，。- ”蔫。? 参黩童。j 芳量j ，孑；i7 多，钐。7 ：飞爹 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学住论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本争电子文本) 以供公众检索、查阉。7 本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等i i l 的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名：罢互骂 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名：龟咀拯堂垫 2 0年 月 日 论后代亲属对其祖坟享有的权益 引言 一个国家的法律制度的建设和完善应该建立在本国的具体国情上，应该建 立在本民族的历史文化传统上。唯有深深植根于社会生活之中，尊重市民社会、 乡村社会中自发形成的良好风俗，才能让法制的目的得以实现，否则，法律制度 只能是存在于纸上的文字。中国具有着丰厚的历史文化积淀，数千年的文化传承 已经在中国民众中间形成了诸多普遍认同的民间习俗。这些习俗不仅在某种程度 上填补着国家的成文法所留下的空隙，还构成了一个国家法律制度的基础。正是 在这样的基础上，苏力提出了本土资源的理论，在他的理论中，所谓的本土资源 包含着一个非常重要的方面本国的历史传统，即“活生生的的流动着的，在 亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，也包括当代人的社会实践中 已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度 。本文对祖坟在我国法律体系中 的定位、对祖坟后代亲属权益的保护正是建立在“本土资源的基础上。在我国 广大地区，祖坟的存在是一个不争的事实，而且在中国城市化、建设社会主义新 农村的过程中都不可避免的出现祖坟的搬迁、毁坏等问题。此时对于祖坟的后代 亲属来说应该享有什么样的权益，目前的法律少有涉及，这也是我国当下存在着 较多关于祖坟纠纷的一个重要原因。同时，在我国目前推进的殡葬改革中，诸多 过于“一刀切 的做法对于祖坟及后代亲属的权益造成了很大的忽视，这也是对 中国民间固有习俗的一次严重挑战，其结果只能是让此改革的效果大打折扣。中 国是一个被“礼”浸润了数千年的国家，对祖先的祭奠和追思在家国传承的过 程中起着很重要的作用。与西方不同，中国具有很多特殊的节日就是专门针对 。苏力： 法治及其本士资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 页。 论后代亲属对爿五巨坟享有的权益 逝去的祖先而设，如清明、端午。特别是清明，从近年被官方规定为法定假日 就可以看出其在中国人生活中所扮演的重要角色。每逢清明，中国人都要通过 扫墓来追怀先入，寄托哀思。但在现实生活中存在着一种奇怪的现象：祭祀、 追思先人，无人干涉，任由自便，并且对逝去长辈的怀念和祭奠也是中国人普 遍认可的一种美德，然而祭祀的祖坟却遭到了或多或少的破坏。我国目前相关 法律禁止公民私自建坟，更不允许恢复祖坟。但于坟冢之上怀念逝者是扎根于 中国民众中间数千年的习俗，其体现的是后代亲属的精神利益。无奈的是此精 神利益常常会遭受到公权力的侵害，譬如打着移风易俗的旗帜正在各地进行的 殡葬改革。国家最初的目的是为了节约土地，倡导文明，然各地政府为了片面 的追求政绩，采取了很多“暴力式 的措施，使诸多民众在一夜之间失去了祭 怀祖先的坟冢，面对精神上的巨大伤害却又诉求无门。除此以外，土地承包入 等其他民事主体也会侵害祖坟后代亲属的权益，诸如侵占祖坟、侮辱坟冢、盗 掘坟墓等一系列的行为往往把后代亲属置于无助的境地。因此，在尊重一个民 族传承千年的习俗的基础上，在反思我国现存有关祖坟的相关法律规定的基础 上对我国的祖坟及其后代亲属的相关权益进行探讨就有着不同寻常的意义。 一、祖坟的含义界定及在我国的存在现状和成因 ( 一) 祖坟的含义界定及存在的现状 1 祖坟的含义界定 区别于西方，祖坟在中国的存在历史非常悠久，说文解字中对坟的解释 为：“坟，墓也。 中国古代称封土成丘者为坟，平者为墓；对称有别，合称 相通。后发展为埋葬死人的穴和上面的坟头。在周礼地官大司徒有 这样的记载：“安万民，一日嫩宫室，二日族坟墓。一从中可以得知中国历 史中的统治者对于坟墓的重视。史记郦生陆贾列传也有关于坟墓的记 述：“足下中国人，亲戚昆弟坟墓在真定。 而“祖坟 ，依据现代汉语 2 河南大掌硕士掌位论文 词典的解释为“祖宗的坟墓 ，所谓的祖宗乃是指一个家族的上辈，由 此可以探出“祖坟 的精确含义是指埋葬家族上辈先人的坟墓。随着历史的 发展，祖坟逐步成为了中国传统文化和民间习俗中非常重要的一个组成部分，在 家族传承和发展的过程中起到了举足轻重的作用。 2 祖坟的存在现状 解放前由于土地私有的原因，比较完整的保存下来的大多是地主和比较富裕 的家族的祖坟，这些祖坟有着自己固有的坟地及墓碑建设，以供后人追思。而当 时的大多数农民则由于条件所限，只能把逝去的长辈葬于荒山野地，也就形成了 很多所谓的“乱坟岗 。解放后由于人民地位的提高和对土地使用权的拥有，诸 多普通人也有了自己的坟地，我国目前的大多数祖坟建于解放后，这也从另一个 侧面反映出了社会主义新中国对人民大众的恩惠。然而由于建国后相当长的一段 时期内我国的各项制度当然也包括土地制度都处于探索之中，所以不可避免的存 在着很多的变化和调整。于是最初埋葬祖先的坟地在当时属于自己所有或使用， 但历经多次变化之后，祖坟所在的土地的所有权和使用权已经不属于自己，所以 我国目前祖坟分布的第一个现状是大多本家祖坟位于他人拥有使用权的土地或者 山地之上，很少的一部分位于荒地和荒山之上。且在平原地区，祖坟绝大多数位 于耕地之中。我国祖坟的第二个分布现状是杂乱分散。由于我国的法律制度和土 地规划中极少有涉及到对于祖坟的规范，导致了在中国的广大民间出现的状况是 祖坟变迁和逝者的埋葬一直处于一种自我决定的状态中，原有的祖坟之地理所当 然依然可以埋葬逝者，只不过在土地使用权人与祖坟后代不一致的时候需要彼此 协商相关事宜。如果需要搬迁祖坟，民间习俗自然而然的约定着祖坟后代将祖坟 搬迁到自己具有使用权的土地上。如果就原处埋葬，则涉及到一些利益的补偿。 这样一系列的原因导致了我国大多数地方的祖坟分布非常杂乱，没有统一的规划， m 现代汉语词典( 第3 版) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 6 8 1 页 论后代亲属对其胡坟享有的权益 没有统一的设置，其分布位置相当大的程度上依赖于后代亲属的意愿和风水先生 的指点。 我国祖坟现状的另一个值得重视的问题是相关纠纷数量的增多和规模的升 级，并且其发生的原因也呈现出多样化和复杂化的趋势。目前普遍存在的有关祖 坟的纠纷有以下四种类型：一是祖坟后代亲属与土地承包责任人之间的纠纷。此 类纠纷的存在由来已久，其主要是我国土地的历史变迁导致，因土地的所有权、 使用权历经不同时期的变迁，导致了现今祖坟的所有人与其所占土地的使用人不 一致的现象，如此一来就势必会因埋葬、祭祀、耕种等事宜在双方之间产生纠纷。 二是祖坟后代亲属与相邻他人祖坟后代亲属之间的纠纷或者更简洁地描述为祖坟 相邻纠纷，在我国南方诸多地区，因地理条件所限，很多人便把荒地或者山地作 为祖坟所在地，由此造成的现象便是多块坟地、多家祖坟相邻而居。因中国民间 对风水文化存在着一定的信仰度，“风水观念深植于地方社会，在现实生活中则 演化成为一种有利的边界，不同的个人和群体占有了特定的风水，就等于划定了 自己的边界”。这一点在丧葬事宜上更显突出，因此相邻祖坟后代亲属之间便会 因彼此间谁阻断了己方祖坟之风水而产生纠纷或者因各家祖坟所占地之面积大小 而争论不休，这往往也是影响乡村社会稳定的一个重要因素。三是迁坟纠纷或者 祖坟与其他建筑物之间的纠纷。此类纠纷大多存在于平原地区。随着时代和经济 的发展，中国的很多地区城市化进程加快，特别是在地理优势明显的平原地带， 若干年前可能作为坟地的偏僻之地在今天因城市建设的发展可能成为众人眼中的 “黄金地段 ，如此一来，迁坟以及在祖坟附近开工施建已是常事。但迁坟便会 涉及到相关的补偿，在祖坟附近开工施建则会侵扰到先人的“安宁 。后代亲属 于此种情形下往往与建设方或者施工方发生纠纷，行政机关也往往牵涉其中，且 此类纠纷不仅牵涉的人多，而且补偿等相关事宜又相当耗费时日，其中一个重要 的原因在于彼此双方都无法找到相关的法律依据。对于行政机关、施工方及后代 亲属来说都是一个苦恼的过程。四是因祖坟受到毁坏而产生的纠纷。此类纠纷是 。吴建新、衷海燕：明清广东人的风水观，载学术研究2 0 0 7 年第2 期。 4 河南大掌硕士掌位论文 诸多纠纷中性质最为严重，也是最容易产生群体性事件的类纠纷，其深层原因 植根于民间习俗。民众在心理上普遍认同祖坟被毁坏对于后代子孙来说可谓“奇 耻大辱 ，民间最恶毒之诅咒莫过于此，故整个家族势必会讨个说法。此类纠纷 的主体一则是普通民众之间。二则存在于民众与行政机关之间。三则存在于祖坟 后代亲属之间，基于中国的传统文化，祖坟一词所代表的往往非是一家一户，而 是与“宗族 紧密相关，所谓宗族依据现代汉语词典的解释是指“同一父系 家族的成员”。照父子相承的继嗣原则上溯下延，这是宗族的主线。主线旁 有若干支线，支线排列的次序根据与主线之间的血缘关系的远近而决定。族 内有家，因此族又是家庭的联体。其往往包括十几家甚至几十家，在其家族后 代的繁衍生息中逐渐分离为各个较为独立的分支。如此一来，各分支之间往往也 会因逝去长辈是否应葬入祖坟及埋葬地的位置、方向产生诸多纠纷。 ( 二) 祖坟现状的成因分析 我国祖坟现状的成因大体上可以归为三类，一是与土地制度的变迁紧密关联， 祖坟之存在不可能脱离土地，而土地的相关制度的不稳定性必将会影响到祖坟的 相关变化。由于我国解放前的土地属于私人所有，几千年比较稳定的封建土地制 度使我国解放前的祖坟处于相对稳定的山地或耕地上，纠纷相对较少，但需要明 确的是纠纷较少并不意味着当时的土地制度的合理，恰恰是不合理的土地制度制 造出了这样一种状况，使得普通百姓根本没有资格参与祖坟的纠纷。解放后我国 实行土地改革，为了让人民更好的享受土地的收益，全国范围内的土地有了非常 大的调整和变化，这个过程中，祖坟位于山地的较少变化，但平原土地的调整却 较多的涉及到了祖坟，因为我国广大平原地区的祖坟大多位于耕地之上，或者即 便当时处于荒地阶段，然由于解放后诸多荒凉之地被开垦，因此祖坟所占之土地 的相关权利也发生了变动，后来直到家庭联产承包责任制的实行，土地的所有权 和使用权才相对稳定了下来。此时的土地历经变化，当初祖坟所在的土地已成为 。现代汉语词典( 第3 版) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 6 7 2 页。 5 论后代亲属对爿矗且坟享有的权益 其他集体所有或者使用权已归他人，土地使用人在利用土地的过程中不可避免地 会涉及到他人的祖坟。土地承包人对耕地的使用利益的最大化与祖坟所有人对其 祖坟保护完整的最大化之间必然会产生诸多的矛盾。二则与中国的“敬祖”传统 和风水信仰有关。由于对祖宗的极度敬重和对祖坟埋葬之处风水好坏的极度在乎， 民众对于其祖坟及祖坟四周一定范围内的环境一定会小心翼翼的维护和整理，容 不得他人对祖坟产生半点亵渎，因此处事关整个家族的尊严和“气数 ，由此， 在子孙的小心维护、十分敬重与他人的不当行为之间便产生了诸多纠纷。三是与 土地利用中的规划不周相关。解放后的一段时间，由于人口数量远无今日庞大， 我国的土地资源相对来说并未达到一种紧张的状态。在此背景下，土地利用规划 中并没有涉及到坟地的使用，而一直使其处于相对自由的状态，并且这种状态一 直持续到今，由此造成了目前祖坟分布的杂乱状况。 二、后代亲属对其祖坟享有权益的性质和理论基础 ( 一) 后代亲属对其祖坟享有的权益的性质 祖坟内埋葬的是逝去的先人，祖坟外站立的是其后代亲属，作为一个追怀先 人的特殊存在，后代亲属对其祖坟理所当然地存在着相关的权益。其基础在于生 者与死者之间的密切联系及中国的传统伦理观念。此一点深刻的反映出了东西方 文化的迥异。对于信仰上帝的西方人来说，对于祖先的概念早已经非常淡然，因 此，对于逝去之人的重视程度就相对淡弱。但中国恰恰相反，对先人的敬重是中 国民众生活和中国传统文化中非常重要的一部分，是世代相传的孝义的集中体现。 “延续和发展中的祭祀先人的传统，成为了更具凝聚力的宗族整合方式 。祖坟 不仅仅是一个简单的物质存在，其寄托的是后代对先人无尽的思念，对祖坟的保 护是为了让逝者更好的享受安宁，让生者更好的享受社会大众所给予的尊重和尊 。王日根、张先刚：从墓地、族谱到祠堂：明清山东栖霞宗族凝聚纽带的变迁，载历史研究2 0 0 8 年第 2 期 6 河南大掌硕士学位论文 严，因此逝去的先人的人格利益在定程度上已经转移到了后代生者身上，任何 对逝者及逝者相关遗存的玷污和侵害都将是对后代生者的巨大折磨。人生于世， 并非一孤立的个体存在，而总是存在于疏密相间的社会关系中，存在于亲属相互 交错的网络中，故一人的生死存亡往往牵涉到亲人的悲欢离合，由此可知，生死 荣辱对于个体来说已非简单的个体之事，而是涉及到众多入的相关利益。基于此， 我们便会理解逝者的尸体并非一具简单的无生命的遗存，其往往牵入的是伦理观 念、道德观念、精神利益和社会利益。对死者的遗体及葬处的态度往往代表着后 代亲属对逝去长辈或者亲属的人伦常理。同样，外人对待遗体及祖坟的态度如何， 对于逝者来说早已没有任何感受，但一定会影响到的是死者后代亲属的精神利益。 “因而在对死者的名誉加以侵害时，家庭名誉也就必然遭受侵害 ，他人对先人 遗体及祖坟的侵害让后代亲属承受的是精神上的折磨和良心上的愧疚。因此，对 逝者的遗体及其他遗存的保护从根本上说是为了维护生者的精神利益。同时也是 为了维护一个社会良性、有序发展所必需的公序良俗。而祖坟作为死者的安葬之 地，对其的完整保护无疑更是为了上述目的。 后代亲属对祖坟享有的权益具体来说包括祖坟之内与祖坟之外，祖坟之内是 对祖先遗体的完整保护。依照我国的传统习俗，先人在下葬的时候往往会有一些 或薄或厚的陪葬品，即使没有这些，先人之遗体也往往需要存放于一定的物体之 内。这些陪葬品或者安放先人的器具应属于财产的范围，故后代亲属对祖坟之内 的财产理应享有相关权益。祖坟之外是后代亲属享有保护祖坟外部环境完整性的 权利，使祖坟外部环境具有符合后代对其风貌的正常期待。对这两部分的保护本 质上是对死者后代人格利益的保护，依据我国现有的法律规定，权利能力始于出 生，终于死亡，对于逝去的人来说其已经无法享受民事权利，但是一人逝去，其 相关亲属也会因之逝去而产生精神上或思或悲的寄托。所以，从一定意义上说， 逝去的人之身体及其安葬身体的坟地本身就寄托了其后代亲属的浓厚的精神因 素，对其身体及坟地的破坏在一定程度上是对其后代亲属的精神利益的侵犯。同 。史浩明：关于名誉权法律保护的几个理论与实践问题，载学术论坛1 9 9 0 年第3 期。 7 论后代亲属对其胡坟享有的权益 时，对于祖先墓穴中的必要的一些陪葬品而言，祖坟的后代亲属无疑享有所有权， 其依据来自我国继承法的规定：“公民死亡时遗留的个人合法财产属于其 后代继承的范围。 而坟墓内的陪葬品一部分属于逝去之人遗留的个人合法 财产，一部分是后代亲属为寄托哀思陪放的自己购买的物品。因此，笔者认 为，后代亲属对其祖坟所享有的权益的性质应该完整的包括两个部分，一是因祖 坟与一般存在物不同，后代亲属对其祖坟享有的是一种被人格化的利益，是为了 保护后代亲属更好的追怀先人，宽慰心灵。二是后代亲属对其祖坟享有一定的财 产所有权。所以从这个意义上，后代亲属对其祖坟所享有权益的性质是一种非财 产利益和财产利益的结合。 ( 二) 后代亲属对其祖坟享有权益的理论基础 1 基于对后代亲属人格利益和财产利益的保护 所谓人格利益，依据杨立新教授的观点，“人格利益大多体现为一定的精神 利益，它一般不像财产利益那样具有有形的特征，尤其是名誉、肖像、隐私、贞 操、自由等利益，都是行为与精神的活动，自由和公正的利益是以人的精神活动 为核心而构成的。对这些人格利益的侵害势必造成主体精神上的痛苦，损害的只 能是主体的精神利益。人作为社会中的个体，正是由于其在社会网络中存在横 向和纵向的亲人师友关系，才对这个社会的存在和发展产生了很大的动力，这也 是公序良俗形成发展的一个重要条件。对于中国来说，由于历史文化的长期影响， 个人的社会角色便被赋予了更多的含义，大处着眼于国需要尽“忠”，小处着眼 于父母，需要尽“孝 ，对待兄长需要“悌”，对配偶需要“敬 ，对子女需要“教 。 同时，每一个人的角色又会随着时间和空间的变化而转化，但唯有一点确定的是， 每个个体的集合组成了一个完整的家族。在此背景下，一个人的逝去势必会对其 他亲属产生或多或少的影响，势必会引起其他亲属或远或近的怀念，对逝去之人 的怀念是生者的一种权利，也是其应该享受的利益。此处之利益即为生者的一种 杨立新：人身权法论，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第8 9 页。 8 人格利益，该人格利益的完整与否直接与后代亲属能否正常的维护祖坟之完整及 祭祀先人有关。因此，任何破坏他人祖坟的行为都是对后代亲属的人格利益的一 种侵犯，同时，基于人格利益不可转让或放弃的原则，无论时代更迭，住所变迁， 后代亲属对其祖坟所享有的人格利益都应该受到保护，而不应该被随意的践踏和 剥夺，此亦是对人性尊严的一种维护。 虽然对于逝者的遗体是否为物尚存在着一定的争议，但对于逝者的陪葬品及 其因下葬所必须的附带品的物之属性当无争议。此处涉及两类祖坟，一是年代久 远的墓葬，受传统文化所影响，此类墓葬中往往伴随有大量的陪葬品，虽然其价 值并非连城，甚至更多的是一些普通物品，然后世之人往往在巨大的好奇心和利 益的驱使下对其进行非法挖掘，此一行为因使祖坟后代亲属遭受了巨大的精神痛 苦，侵害后代亲属的人格利益自不必说，同时，对于祖坟内的陪葬品，依据我国 继承法和物权法的规定理所当然属于其后代亲属所有。因此，任何损害、 盗取祖坟内的陪葬品的行为都会对祖坟后代亲属的财产利益造成侵害。另一种情 况是对于年代较近的墓葬，虽然其坟墓内的陪葬品已经渐趋减少甚或已经没有陪 葬品，然坟墓内除先人遗体之外尚存衣裹、棺木、骨灰盒( 下葬时间较短) ，此 亦为埋葬先人必需之物。现代社会实践中虽然少有为攫取财富之目的挖掘现代人 的坟墓的行为，然基于报仇、怨恨之动机毁坏他人祖坟的行为还是存在的。此时 便会对后代亲属的人格利益会造成一定的侵害，但同时尚需明确的是此行为对祖 坟后代亲属的财产利益同样也是一种侵犯。我国宪法中明确了“公民的合法 的私有的财产不受侵犯，因此，对祖坟的维护在一定程度上也是对我国宪法 的尊重。 2 基于对传统习俗的尊重 在解释法为何需要对传统习俗表现出敬重之前，有必要对法的起源进行简单 的梳理，法理学的常识表明法最初的起源是习俗、习惯，后随着生产力的发展， 经过了习惯法再到成文法的演变。马克思曾在他的著作中描述“在社会发展到某 个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的产品生产、分配和交换用 9 论后代亲属对其祖坟享有的权益 一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件，这个规则首先 表现为习惯，不久就便成了法律 ，由此可以看出，法深深根植于民间的习惯风 俗，此亦是一个社会平稳发展的重要推动力量。所以世界各国的法律制度形成过 程中，对本国传统习俗的尊重便成了法律制定的基础。这一点在创造出辉煌的法 律文明的罗马人那里更为明显。“罗马人的重传统是他们法学家所拥有的一种精 神，由于这种精神的影响，罗马制度的历史表现的不是突然的转折和猛烈的兴废， 而是相容并存的稳定进程，它能够明显地看到连续性的脉络。 相容并存的稳定 进程是每一个着意用法制推动文明进步的国家所应该选择的一条道路。因每一个 国家的形成和发展都有着其独特的国情，独特的习俗。习俗是法治最初的朦胧形 态，是人们在社会实践中自发形成的对人情世道、生活交往等各方面的指导规则， 对社会生活的控制具有极强的持久性。因此，法律的制定过程中，传统习俗是其 必要考虑的一个因素。与世界其他国家相比，中国国情的独特之处在于历史不间 断的继承了五千年。漫长的历史演变过程中形成了无数根深蒂固的习俗，在无形 中制约着人们的生产和生活，制约着一个国家机器的正常运行。同时，历史的发 展也在证明并将继续证明，任何违反传统习俗的法律很难得到彻底的实行，“如 果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。 从文化学的 意义上讲，习俗也是某一个民族的特性和气质的综合反映。其代表着这个民族在 代代传承的过程中所沉淀下来的对自然与社会的深刻理解与认知。譬如我国的丧 葬制度，更确切的说已形成一种历史悠久的丧葬文化。对逝者的悼念方式在某种 程度上也是在提示着生者的生存意义。因此，几千年的文化传承中，中国民众对 祖先的丧葬仪式及相关活动十分慎重，此点毋庸置疑。梁治平曾说：“中国之礼 最重丧葬与婚娶二事，在土地的划分、占有、使用、转让诸方面，阴地恒为一重 要概念。 “阴地”即为埋葬祖先之所。同时，为了表示对死者的追怀，我国自 。 德 马克思：摩尔根 一书摘录，人民出版社1 9 6 5 年版，第1 9 1 页。 。 意 朱塞佩格罗索：罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第3 页。 圆 法 孟德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第3 1 0 页。 国粱治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 8 1 页。 l o 古已经形成一套成型的丧葬制度，虽各地稍有差异，但对其的重视程度趋于一致。 明清等历史朝代的法律制度中都有关于丧葬方面的相关规定，特别是对祖坟的规 制更是健全，如后魏律规定“穿毁坟垅罪斩 ，唐律规定：“诸穿地得 死人不更埋，及于冢墓熏狐狸而烧棺椁者徙二年，烧尸者徙三年。大清律 中规定“发掘常人坟冢，弁棺见尸，为首者斩立决。 除此外，由于祖坟之重大 影响，中国民间在各朝的法律规定之外或法律规定缺失之时，又补充形成了更为 具细的制度，如民国时期的奉省民间有习俗“家道中落，土地典售，而茔地不能 随之转移。南宋绍兴十八年的锡山邹氏家乘中凡例中规定：砍伐祖坟 坟木者要拿送有司治罪。 由此可见，传统习俗下的中国不可能逃脱久远文化的浸 染。同时，从中也可看出历朝历代法律之所以从法律的角度对丧葬及祖坟进行有 效的规制，并最大限度的维护民众对祖先的思念之情，从其根本上说是对传统习 俗的一种尊重，也是为了能够使法律的效果得到最大限度的发挥，更好地维持社 会的良性发展，巩固统治。同时，因每一个国家的发展都是在前人已经积累的经 验和基座上进行，所以任何企图用一种“彻底 或“猛烈 的理想式法律来挑战 传统从而试图在强制力的协助下完成瞬间蜕变的愿望必将遭受挫败。任何新的风 尚或者风俗的建立并非是通过某个机构的一厢情愿或者强制力的推广，而是根源 于强大的社会生活和经济环境，只有在制定和执行法律的进程中彰显出对习俗的 适当尊重，才能让法律真正的得到执行，才能真正的体现一种历史唯物主义的观 点，才能真正地实现和谐。“法律的力量植根于人们的社会经验中，正是由于人 们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强了法 律的控制力量。 若非如此，任何法学家的智慧或者成文法的“完美都有可能 让法律的最终目的落空，让社会主体对本应该严格遵守的法律感到迷茫和排斥， 从而采取一种消极甚或抵抗的态度。 嘴南京国民政府司法行政部：民事习惯调查报告录，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 页。 圆锡山邹氏家乘，光绪二十一年( 1 8 9 5 ) 本，卷首 i n 谱凡例。 国谢邦宇、黄建武：行为与法律控制，载法学研究1 9 9 4 年第3 期。 l l 论后代亲属对其相坟享有的权益 所以，对于历史如此悠久之祖坟的法律规制一定要在慎重考虑习俗的基础上 进行，此一则为了尊重生命力之顽强的民间习俗，二则是对传统习俗的尊重，在 另一种程度上也是对中国国情的尊重，对广大民众的尊重，体现着以人为本的思 想脉络。 3 基于对法的实现的合理期待 每一部法律的制定都反映出了统治者的意志，其最终的目的是希望固定在纸 上的法的具体要求在社会生活中真正的实现，因为只有如此，通过法来调整和维 护社会秩序的目的才能得以实现。任何一部法的实现从理论上讲无疑都要经历四 个阶段：第一个阶段是法律规范的确立阶段，只有具备了详细的条文规范，才具 有了实现法的前提。第二个阶段是法律事实的出现。唯有如此，才能让纸上的条 文与鲜活的事实结合，真正的得以运用。第三个阶段是以上述两个阶段为基础， 从而形成法律关系的阶段，此阶段中形成法律关系的双方间的权利义务得以明确。 最后一个阶段也是最重要的一个阶段便是法律规定的权利和义务实现的阶段，权 利和义务的真正实现也是法律的制定的终极目的。然而并非每一部法律都能如制 定者所期望的那样达到预期目的。法律的目的实现与否并非仅仅依赖于制定者一 方和其所掌握的国家强制力，还需要考虑的另一个主要的因素是普通民众对法的 价值观是否认同。如果让法律的规则、原则变成社会现实，让纸上的权利得以顺 利的实现，义务得以顺利履行，就必须完整的经历法的执行、法的适用、法的遵 守诸环节。这些环节中的执法、法的适用的主体是国家行政机关及其公职人员、 国家司法机关及其公职人员。由于国家作为后盾，法的执行和法的适用很容易得 以实现，然而法律的最终实现、真正实现却要依赖于守法此一环节的作用的发挥。 何为守法，“守法是指社会主体的行为符合法律规定，就是为法律之所令为，不 为法律之所禁为”即法律的制定给