（民商法学专业论文）要物合同分析及立法完善.pdf

中文摘要 诺成合同与实践合同的分类起源于古罗马时期，随着社会的发展，契约逐 渐发生了由形式地位到实质地位的嬗变，与此同时，契约的形式也悄然经历着 由实质性作用到形式性作用的转变要物合同作为合同的一种特殊类型，其演 变的过程带有明显的时代特征受现代合同理念的影响，要物合同的内涵及外 延与传统民法时期已大有不同若依然坚持要物合同与诺成合同传统区分标准， 以交付标的物作为要物合同的成立要件，不仅与现代社会的契约理念相冲突， 而且会给司法实践带来适用上的困惑本文从古罗马时期的实物契约着手，研 究了近代民法中主要国家有关要物合同的立法，尝试分析了现代合同理念下我 国要物合同应当承载的历史使命，并对受此种理念影响下的要物合同的立法完 善提出建议。 全文共分引言、正文和结语 引言：本部分从宏观上简要概括了本文研究目的，介绍了要物合同的研究现 状及研究意义，运用历史分析与比较分析的研究方法进行论证，得出了以交付 标的物作为要物合同生效要件的合理性。 正文分为四个部分： 第一部分：要物合同的界定。本部分从基本方面对要物合同作了分析，并 论述了其区别于诺成合同的本质特征根据不同的分类标准，合同可以有多种 不同的分类方式。我国民法理论上，以是否交付标的物为成立要件，将合同分 为诺成合同与实践合同。诺成合同为合同的一般样态，当事人意思表示一致即 可成立。虽经当事人双方意思表示一致，但还须交付标的物合同才能成立的合 同，为实践合同，又称要物合同。要物合同为合同的特殊样态，其不仅要求当 事人之间的合意，还要求交付合同的标的物。典型的要物合同包括客运合同、 保管合同以及民间借款合同等。要物合同与诺成合同是一对相互关联、相互区 别的概念，但在成立要件、生效要件、承担的风险责任等方面又有本质区别。 第二部分：要物合同的起源与发展。这一部分仔细回顾了要物合同产生及 发展的演变过程，介绍了在社会变迁的过程中，近代主要国家对要物合同继受 和发展的情况。当合同迈开从形式正义走向实质正义的步伐时，合同的形式也 开始了由实质作用向形式作用的过渡。本部分尝试通过对要物合同纵横两个方 面的分析研究，加深对我国要物合同的理论研究，并为要物合同的立法完善提 供借鉴 第三部分：我国要物合同的理论分析。法是一个动态的发展过程，而这一 过程如何发展，决定于经济基础的力量。海因科茨指出：“私法的重要特点莫过 于个人自治或其自我发展的权利”。但2 0 世纪以后，绝对的合同自由由于受垄 断经济的影响已逐渐受到控制。我国现在的经济体制是社会主义市场经济，是 开放的经济，我国的法律应该与世界、与市场经济同步发展本部分介绍了我+ 国现阶段要物合同的理论现状，分析了是否以交付标的物作为合同的成立要件 区分要物合同与诺成合同的传统理论与社会现实不相和谐的原因，阐明了要物 合同在现阶段应当担当的全新历史使命，根据上述分析，论证了以交付标的物 作为要物合同生效要件的合理性。 第四部分；我国要物合同的立法现状及完善。本部分重点在于分析要物合 同的立法现状，目的在于完善要物合同的立法缺陷。在对要物合同理论判断、 分析的基础上，结合社会实践，对现有立法中有关要物合同进行了整合与完善。 统一以标的物的交付作为要物合同生效要件为立法标准，不仅解决了要物合同 的理论分歧，填补了法律上的漏洞，还便于实践上的适用。 结语：概括了本文的主旨，总结全文。 关键词：成立要件生效要件要物合同不要物合同 a b s t r a c t t h ec l a s s i f i c a t i o no fr e a lc o n t r a c ta n dc 啪岱锻a lc o n l r a e to r i g i n sf r o mt l a c a n c i e n tr o m a n a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m to fs o c i e t y , t l a es t a t u so fe o n l z a dh a s g r a d u a l l ye h a a g e df r o mt l a ef o r mt ot h es u b s t a n t i v e a tt h es 锄ct i l n c , t h ef o r mo f c o n t r a c te x p e r i e n c e st r a n s f o r m a t i o nf r o mt h es u b s t 嬲t i v cf t m e t i o nt o h ef o r m f u n c t i o n r e a lc o n t r a c ti sas p c c i a lt y p eo fc o n t r a c t s , t h ep r o c e s so fi t se v o l u t i o n p r o c e s sh a so b v i o u se h a r a e t 盯i s t i e i n f l u e n c x db y t l i d e ao f m o d e mc o n t r a c tl a w , t h o m e a n i n go f m o d e mr e a le o n t r a dh a sg r e a td i f f e r e n tt ot h em e a n i n g i nt h et r a d i t i o n a l c i v i ll a w i f w ei n s i s t e do nt h et r a d i t i o nd i s c r i m i n a t i o ns t a n d a r do f c o n t r a c t , t h a ti ss a y , g i v i n gt h eo b j e c ti sn c c e s , 蛐 yt h a tr e a lc o n t r a c t se s t a b l i s h m e n t t h i si sc o n f l i c tw i t h t h ei d e ao ft h em o d e m s o e i e i q l se o n t z a e t a n dt h i sm a yb r i n gt h ec o n f u s i o ni nt h e j u d i e i a lp r a c t i c e t h i s 田 l i e l ea n a l y z e sk i n dc o n t r a c ti nt h ea n c i e n tr o m a n 右r s lt h e n s t u d i e st h el e g i s l a t i o no fr e a lc o n t r a c ti nm o d e mc i v i ll a w a t t e rt h a t , t h ea r t i c l e a t t e m p tt oa n a l y z er e a lc o n t r a c tb e a r sh i s t o r i c a lm i s s i o ni no l l l re o u n u ya n dp u t f o r w a r dt h ep r o p o s a lt ol e g i s l a t i o ne o n s l m m m t i o nu n d e rt h ei d e ao f m o d e r nc o n t r a c t t h ef u l lt 6 x td i v i d e st h ei n t r o d u c t i o n , t l a em a i n b o d y a n dt h ec o n c l u s i o n i n t r o d u c t i o n ：t h i sp a r tb r i e f l ys u l n m a z i z e st h es t u d yg o a lo f t h i sa r t i c l e t h e nt h e a u t h o ri n t r o d u c e 8p r 瞄c n ts i t u a t i o no f r e a lc o n t r a c t sr e , a r c ha n dt h es i g n i f i e a n c co f r e s e a r c h t h ea r t i c l ep r o v e st h a tg i v i n gt h eo b j e c ti sl l e c l 跚l yt of i l ee f f e c t i v e n e s so f c o n t r a c tw i t ht h eh i s t o r i c a la n a l y s i sa n dt h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i s t h em a i r tb o d yl a a sf o u rp a r t i e s n o ws t a r t i n gi ta sf o l l o w s ： p a r t0 1 1 t ：d e f i n i n gr e a lc o n t r a c t t h i sp a r ta n a l y z e sr e a lc o n t r a c tf r o mv a r i o u s a s p e c t s a n dt h ep a r te l a b o r a t 器t h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i ct h a ti sd i f f e r e n tt o c o n s e m u a le o n l a a e t a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts t a n d a r d , t h ec o n l z l l e tm a yh a v es o m a n yd i f f e r e n t c l a s s i f i e dw a y s w h e t h e r g i v i n g t h eo b j e c ti s m ；c i 嚣g a r y t o m e s t a b l i s h m e n to fc o n t r a c t , w h i c hi st h es t a n d a r dt od i s t i n g u i s hr e a lc o n t r a c ta n d c o n s e n s u a lc o n t r a c ti nc i v i ll a wi no u rc o u n t r y c o n s e n s u a lc o n t r a c ti so r d i n a r y f o r mo fc o n t r a c t w h e nt h ep a r t i e sa 【p r e 鹋i d e n t i c a lm e a n i n g , t h ec o n t r a c tt h e n e s t a b l i s h e s a l t h o u g ht h ep a r t i e sm a k ei d e n t i c a le x p r e s s i o n , r e a lc o n t r a c ts t i l ln e e d g i v et h eo b j e c t r e a le n n t r a c ti ss p e c i a lf o r mo fc o n t r a c t t h e 毋p i c a lr e a lc o n t r a c t s i n c l u d et h ec o n t r a c to f p a s s e n g e rt r a n s p o r t a t i o n , t h es t o r a g ec o n t r a c t , t h ec o n t r a c to f f o l j cl o a nc t c r e a lc o n t r a c ti sc o n n e c tw i t hc o n n s u a lc o n t r a c t , a l s ot h e yd i s t i n g u i s h e a c ho t h e r t h e ya r ed i f f e r e n ti nt h ee l e m e n te s t a b l i s h m e n t , t h ed e m e n to fe f f e c t i v e , a sw e l la sb e s t i n gt h er i s kr e s p o n s i b i l i t y p a r t t w o ：t h eo r i g i na n dt h ed e v e l o p m e n to f r e a lc o n t r a c t t h i sp a r tr e v i e w sr e a l c o n t r a c tf r o mp r o d u c et oe v o l u t i o n t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb e i ta n dd e v e l o p m e n to f r e a lc o n t r a c ti nm o d e mc o u n t r i e s w h e nt h ec o n t r a c ts t a r t st ow a l kf r o mt h ef o r m j u s tt ot h ee s s j u s t , t h ef o r mo fc o n u - a c ta l s os t a r t st h ee s s e n c ef u n c t i o nt ot h e f o r mf u n c t i o n t h i sp a r ta t t e m p t st oa n a l y z ea n ds t u d yv e r t i c a la s p e c ta n dh o r i z o n t a l a s p e c to f r e a lc o n t r a c t t h u sw ed e e p e nt h er e s e a r c ho f r e a lc o n t r a c ti no u rc o u n t r y , a n dp r o v i d es u g g e s t i o nf o rl e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o na b o u tr e a lc o n t r a c t p a r tt h r e e ：t h e o r e t i c a la n a l y s i s0 1 1r e a lc o n t r a c ti no t t rc o u n t r y t h el a wi s 口 d y n a m i cd e v e l o p i n gp r o c e s s h o wt h i sp r o c e s sd e v e l o p ，w h i c hi sd e c i d e dt ot h e e c o n o m i cb a s i s h y d a n t o i np o i n t e do u tt h a tt h ei m p o r t a n tc h a r a c t e r i s t i ci np r i v a l el a w i si n d i v i d u a la u t o n o m o u so rt h er i g h to fi t ss e l f - d e v e l o p m e n t s i n c e2 0 t hc e n t u r y , b e c a u s eo f t h ei n f l u e n c eb yt h em o n o p o l i z e de c o n o m i c ，a b s o l u t ef r e e d o mo f c o n t r a c t g r a d u a l l yi s c o n t r o l l e d t h ep r e s e n te c o n o m i cs y s t e mi no u i c o u n t r yi ss o c i a l i s t m a r k e te c o n o m y , w h i c hi st h eo p e ne c o n o m y s oo u rs y s t e mo f l a ws h o u l dk e e pt h e s t e pw i t ht h ew o r l d , a n dt h em a r k e te c o n o m y t h i sp a r ti n t r o d u c e st h ep r e s e n t t h e o r e t i c a ls i t u a t i o na b o u tr e a lc o n t r a c ti no u rc o u n t r y , a n a l y z e st h er o a s o nt h a tt h e t r a d i t i o n a lt h e o r yo f r e a lc o n t r a c ti sn o th a r m o n i o u sw i t ht h es o c i a lr e a l i t y t h e nt h e i v a u t h o re l a b o r a t e sr e a lc o n t r a c t 妇o u l db e a rh i s t o r i c a lm i s s i o ni nt h ep r e s e n ts t a g e f i n a l l yt h ea u t h o ra n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo f g i v i n gt h eo b j e c tw h i c hi sa st h ed e m e n t o f e f f e c t i v eo f r e a lc o n t r a c t p a r tf c 凡m t h ep r e s e ti c g 【s l a t i o ns i t u a t i o na n dc o n s u m m a t i o no f r e a lo o n 垃a c ti n 0 1 1 1 c o u n t r y t h i sp ma m a l y z e st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o no fr e a lc o n t r a c tt h e g o a lo f t h a ti sc o n s u m m a t e st h ef l a wi nc o n t r a c tl a wa b o u tr e a lc o n t a c tb a s e do n j u d g e m e n ta n da a a l y s i so fr e a lc o n t r a c t , t h ea u t h o ru n i o n ss o c i e t yr e a l i t y , r e d e s i g n s t h er e l a t e dr e g u l a t i o ni nc o n t r a c tl a w m a k eg i v i n gt h eo b j e c ta st h ee l e m e n to f e f f e c t i v e , w h i c hs h o u l db et h eu n i f i c a t i o ns t a n d a r dt od a s s i 匆n t 噙c ls ot h i si sn o t o n l ya d v a n t a g e o u st os o l v et h ep r o b l e mi nt h et h e o r ya n dt h el e g i s l a t i o na b o u tr e a l c o n t r a c t , b u ta l s od r a w sc l o s et ot h el i f e , i se a s y t ob es u i t a b l e p o s t c r i p t ：s u m m a r i z i n g t h e 菩g t ，p a p e ri so v e g k e yw o r d s ：e l e m e n to f e s t a b l i s h m e n t ；e l e m e n to f d f e c t i v e n e s s ；r e a lc o n t r a c t ； c o n s e n s u a lc o n t r a c t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 蛰喾巍群一爹 本人经河潮大学审核批糠撬蘩凝漱擘拦。作为学位论文谚柞者，本人完全 了解并同意河蕾溆学有关保留：誊镶灞嘲镄睡蝴要求，即河韵大学有权向国家 学住获得者( 学位论文作者) 釜名：盔蕴奎 2 0 四年上月“曰 学位论文指导教师签名： 要物合同分析及立法完善 引言 一般来说，产生债权债务关系的方式有两种：由法律行为产生或者由法律直 接规定产生。对基于法律行为产生的债权债务关系，其设定或者变更通常“以当 事人之间的合同为要件”o 合同。是社会共认的一种实现私人或集团的交易规则， 又包含着应该信守自己诺言的道德原则国虽然它只是产生债的一种方式，但因与 人们的社会生活息息相关，所以在法律体系中占有重要地位各国民法都将合同 作为债法中重要的一部分进行规定，在德国，合同甚至被置于总则之中，其重要 性由此可见一斑 将事物进行分门别类是认识事物的常见方式，合同分类可以按照特定的标准 将合同加以区别，以掌握不同合同特点的方法正确合理的分类不仅有利于合同 理论的发展及立法的完善，而且对司法适用也起到不可忽视的作用。 我国传统民法通说认为：根据合同是否以交付标的物为成立要件，可以将合 同分为诺成合同和实践合同。回凡是当事人意思表示一致即告成立的合同为诺成合 同。虽经当事人双方意思表示一致，但还须交付标的物合同才能成立的为实践合 同。传统民法中的实践合同有借贷合同、借用合同、运输合同以及赠与合同等 值得注意的是，随着社会的进步，交易日益成为生活中频繁发生的事情，法律作 为上层建筑的组成部分，其目的主要决定于经济基础的发展。“昔日的信贷业、运 输业及保管业，同今日已获得高度发展的信贷业、运输业及仓储业相比已不可同 参见【德 迪特尔梅迪库斯：德国债法总论 杜景林，卢谌译，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 2 页 。合同”一词本身可以指称多种不同的事物，即便是作为法学术语之一，也存在广义与狭义之分，债的合 同因可以突出地反映商品关系和合同的本质特点，而被置于合同的中心奉文为了讨论的方便，将合同内容 限定于狭义范围之内，其他诸如依婚姻收养、监护等有关身份关系的含意，不属本文讨论的范围 张俊浩：民法学原理 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 2 9 页 现行全国性法学统编教材均采。成立要件”说，此观点较。生效要件”说与折衷说有适用上的普遍性 1 日而语。”西互联网的发展，使地球变为地球村，对交易速度的快捷化及方式多样 化的要求，使合同当事人一方期望对方当事人交付标的物合同才告成立的情况变 得不太现实。由此，如果坚持实践合同的原有理念不放，不仅会增加交易的成本， 造成法律资源的浪费，而且会阻碍经济的发展。 目前，民法理论界对要物合同并没有给予足够的关注，多数专著中，只对其 作“蜻蜒点水”的介绍。但实际上，要物合同的争议不仅体现在理论上，而且给 立法也带来了诸多困惑。现行 o 的立法完善闯 题，以此补充立法上的漏洞，减小司法实务界在适用法律上的困惑。需要说明的 是，“合同”与“契约”两者在适用上是否有区别的必要。有学者认为两者在适 用上存在本质区别，强调契约为当事人之间的“不同利益”关系，而合同为当事 人之间“共同的利益”关系。“为谋不同利益”的契约合意，如买卖；而“为共 同利益”的合同合意，如合伙。国但通常情况下，契约与合同常交互使用而难分彼 此。有学者将此种情况解释为一种用词异议现象，其“与该概念刚传入中国时， 不同人进行翻译和理解的角度不同有关”。由于时间久远，缺乏梳理，致使这种法 律初期的历史遗物遗留至今，不过在用法上并无实质区别。园笔者在文中没有对“合 同”与“契约”做严格区分，而是根据语言习惯与表述的方便，使两者呈现交错 使用的状态。 一、要物合同的界定 彭万林：民法学 ，中国政珐大学出版衽2 0 0 2 年版，第4 8 3 页 以下全部简称为合同法 参见李永军：台同法 ，法律出舨社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 类似的异议词还有很多。诸如。用益权”与。收益权”，。质押”与。质”，。抵押”与“抵当、。让与”与 “让渡”等。关于此点的详细解释，可参见俞江：近代中国民法学中的私权理论北京大学出版社2 0 0 3 年 版，第3 9 页 2 ( 一) 要物合同的基本分析 l 、要物合同的含义 要物合同又称实践合同或践成合同，起源于罗马法，优士丁尼在其法学阶 梯中根据习惯把契约分为实物契约、口头契约、文字契约和合意契约。o 罗马契 约制度的本质特征是严格的形式主义，但“实物契约”是对严格形式主义的突破 要物合同的前身，即罗马法中的实物契约主要包括四种；消费借贷、使用借贷、 寄托和质押。 在罗马契约制度发展中，另外一种不受形式主义严格约束的是。合意契约” 在这类契约中，“合意”第一次被重视并被要求合意契约的这种特征让近代研究 契约的民法学者大受鼓舞，他们认为这种特征已经很接近于近现代民法中的合同 概念，是诺成合同的萌芽。不过事实上，罗马法并没有将。合意”这一概念抽象 化、一般化，只是针对一些具体的契约，将其类型强制化、特殊化。o 尽管如此， 把合意契约当作诺成合同的萌芽阶段并不为过。 有学者认为，实践合同与诺成合同的分类是一种古老的分类方式，。是罗马法 传统的一项遗产”。o 这种说法并不准确。在罗马法中没有合同成立与生效的区分， 当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，如果合同不能生效，则订约 当事人所订立的合同不过是一纸空文，因此罗马法曾规定。同时成立原则” ( p r i n a i p d e rs i m u i u m i t o t o d $ i m u e d u m ee m s h u n g ) ，认为法律行为的成立与其效力同 时发生一方当事人交付实物即产生实物契约的效力，而双方当事人“合意”即 成立有效的合意契约。 一般认为，合同成立与生效的区别诞生于自由主义竞争时期，是受私法自治 理念影响的结果。原则上，在私法的领域里，每个人都享有以自己的意愿设立民 事法律关系的权利，这是私法自治原则的本质特征。但如此规定并不表明所有民 事法律行为都可依单方的意思任意自治合同行为为典型的法律行为，其成立以 优士丁尼：法学阶梯 ，徐国栋译，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第3 4 3 页 参见黄名述，张玉敏：罗马契约制度与现代合同法研究 ，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第2 6 页 葡 平托：民法总论 ，澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室1 9 9 9 年版，第2 2 2 页 3 。合意”作为特别要件。这一要件的存在致使单方当事人自由的意思表示受到限 制，而承认他方当事人享有自决权是此种限制合法存在的先决条件。因此，尽管 单方当事人不可能随已所欲、任意决定合同的内容与形式，但合同结果却是多方 当事人意思一致的体现，当事人双方的“合意”对合同的成立有着决定性的影响。 现代学界一致认为，自由竞争让市场充满活力，也带有盲目性因此法律在确定 合同的一般样态之外，还规定了大量作为特殊样态而存在的合同，要物合同即为 诺成合同的特殊存在，其成立除由当事人双方意思表示一致以外，尚须由标的物 的交付“对这些合同来说，交付实物的价值等同于合同的形式，如无交付实物 的行为，当事人双方的意思表示将不能发生法律效力。”西要物合同是对合同自由 方式的限制，是形式自由的例外 受我国建国后基本经济制度的影响，我国民法理论上不仅继承了大陆法系要 物合同与诺成合同的分类，而且还在很大程度上保持着要物合同的传统含义虽 然很久以来，理论界对如何发展要物合同争论不体，但鉴于立法中采要物合同的 传统概念，所以，笔者在此采要物合同的传统通说理论，即“根据合同是否以交 付标的物为成立要件来区分诺成合同与实践合同，要物合同是以交付标的物为成 立要件的合同。”o 2 、要物合同的特征 千百年来，许多学者认为，。契约即正义”，因为契约意味着当事人基于合意 转移财产，是对各种暴力掠夺财产行为的否定以及对交易秩序的确定。国所以一般 情况下，合同当事人可以协议决定合同的内容、形式等细节，原则上，国家不予 干预合同行为。但社会的变迁必然导致法律的发展，2 0 世纪以来，社会经济结构 发生巨变。垄断加剧，社会生产和消费规模化，由市场经济高度发展带来的社会 两极分化现象日益严重，这不仅导致民事主体在交易中的不平等现象，而且影响 社会的整体发展，并最终导致法律作出调整。曾经一度遭受冷落的合同形式再次 尹田：法国现代合同法 ，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 8 7 页 王利明，崔建远：合同法新论总则 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 0 页类似的著述还很多， 在此不多列举 参见王利明：我国民法典重大疑难闯题之研究，法律出版社2 0 0 6 年舨，第4 3 5 页 4 受到青睐 如果法律没有直接规定，或者合同当事人对标的物的交付没有特别约定，只 要当事人意思表示一致合同即告成立物的交付行为是合同的履行行为。拒绝交 付即构成违约，但不会影响合同本身的效力实践合同是法律规定的有着特殊形 式要求的合同，其成立与生效不仅要满足一般要件的要求，而且要满足对交付标 的物特殊要件的要求。因要物合同受到合同方式的严格约束，而且依赖于实物的 交付来保障法律行为的约束力，所以有学者认为，要物行为不能反映法律行为的 实质因“严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无 须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成脱离了法 律上可期待的信用这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质”o 国家对合同形式作出法律强制有着深刻的社会因素虽然合同自由对人类个 性的解放有重要意义，但社会生产资料的有限性决定了社会价值中自由与秩序之 间不可调和的矛盾存在因此，只要经济没有得到长足发展，人类行为无法超越 利益的约束，人类对利益的追求即永无止境。对合同形式的法律强制在于国家可 以有效地调节自由与秩序的关系，保证合同的自由与安全，最终实现交易过程的 公平目标。这是合同形式存在的主要目的，也是法律规范存在的意义。 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为，以设立、 变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨，是当事人协商一致的产物或意思表 示一致的协议订立合同的目的主要是满足合同当事人对合同标的的利益，合同 履行是合同标的实现的标志。因此，要物合同最具明显的特征不是以交付标的物 为目的，而是以交付标的物作为合同本身存在与否的先决条件。要物合同的存在 突显了法律历史的延续性与继承性，它是对法律传统的继承，同时适应了当代社 会经济发展的需要。 3 ，要物合同的种类 美国学者霍贝尔指出：“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题 董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 页 5 的方法很少是永久不变的。”国古罗马的要物合同主要包括使用借贷、消费借贷、 寄托和质押四种，但随着社会的发展，近代各国法律中要物合同的种类与罗马法 时期已有所不同。我国合同法的有名合同当中，要物合同的种类主要包括三 种：客运合同，般保管合同以及自然人之间的借款合同。o 第一，客运合同。合同法第2 9 3 条规定：“客运合同自承运人向旅客交付 客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”一般情况下，客运合 同并非从双方协商一致时成立，而是自承运人向旅客交付客票时成立。 客运合同是以旅客为运输对象的运输合同，是与货物运输相对应的一种基本 运输合同类型。依运输工具的不同，客运合同可迸一步分为铁路客运合同、公路 客运合同、水路客运合同、航空客运合同等，不同的客运合同各有自己的特点， 适用不同的专门法规定。但各种客运合同又存有共性，在专门法没有另外规定时， 适用合同法就客运合同的规定。客运合同具有以下特点：1 、以运送旅客的行 为为标的；2 、为格式合同，采用客票形式；3 、包括运送旅客行李的内容；4 、旅 客得自行解除客运合同。 第二，般保管合同。一般保管合同是典型的要物合同，合同法第3 6 7 条 规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”在寄存人没 有实际交付保管物之前，保管合同不成立。此处的一般保管合同是指当事人没有 特别约定的保管合同，尤其应当与仓储合同相区别。在理论上，仓储合同为特殊 的保管合同，属专业性保管合同，其要物性质已逐渐削弱，并“日渐嬗变为诺成 合同”固典型的保管合同如小件寄存合同。 第三，自然人之间的借款合同。借款合同分为不同的种类，如商业借款合同， 单位借款合同等。自然人间的借款合同一般发生于存在特殊关系的人群之间，款 额通常不大，且可以是无偿性的，因此，在某种程度上体现了人类的互助义务。 自然人的借款比较随意，且常常发生纠纷，为了使当事人在合同实际生效前有充 美 e 九霍贝尔：初民的法律 ，周勇译，中国社会科学出版社1 9 9 3 年版，第3 1 4 页 王利明：合同法研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第3 5 页 张代恩：运输合同保管台同仓储合同 ，中犀法制出版杜1 9 9 9 年版，第2 1 8 页。 6 分的考虑时间，由此法律规定：。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生 效” ( 二) 要物合同与诺成合同的区分 1 、两者的含义不同 合同自由的内容一般是指：其一，订约自由；其二，选择当事人的自由；其 三，在合同的形式方面存在类型自由( t y p c - a f r e i h e i t ) ，就是说，与物权类型法定不 同，债法对合同的类型规定原则上不存在任何限制因此，当事人可以创设与债 法分则中规定的合同类型不相一致的债法合同但实际上这些合同类型已经能够 满足绝大多数人的需要，所以，许多债务合同都可以归结为其中的一种法定类型， 或者作为这些类型的组合出现其四，即使当事人采用法定的合同类型，其通常 仍可以变更法律规定如民间借款合同，双方当事人可以约定利息，也可以不作 特别约定，法俸不作强制规定。其五，合同自由也包括方式的自由( f o r m f r e i h c i t ) 。 如果没有其他规定，债法上的合同不需要履行任何方式。他们可以以口头的方式 订立，也可以采取约定的其他形式。然而，这一规则也有很多例外。我国有名合 同中有要求采取书面形式订立的合同，例如仓储合同；也有一些要物合同，需要 交付标的物之后才成立或生效，如一般的保管合同；另外还包括部分需要登记才 能生效的合同。 一般情况下，在理想的市场经济条件下，市场的主体之间应该是自由且平等 的在当事人地位均衡或者同等强大的情况下，合同的内容被认为是公平的，合 同的形式为完全自由式的，合同的当事人因此享有完全的合同自由。但市场并不 总如人们期望的那般理想，在双方地位不平等情况下，合同成为势力强大一方的 保护伞，他们可以利用合同形式无所忌惮地追求私利出于对社会整体发展的考 虑，一般国家都会选择对合同自由进行干预。要物合同作为一类特殊合同，其不 仅有形式上的特别要求，而且其形式要求本身也有特殊性。与要式合同不同的是， 要物合同是以标的物的交付作为成立要件。由于要物合同形式要求是对合同的实 际履行，直接导致了其与诺成合同在成立、生效、履行环节上的区别，也就导致 7 要物合同与实践合同在本质上的区别。 2 、成立与生效的要件不同 合同的成立与生效问题，在我国的2 0 世纪9 0 年代是民法学界讨论的热点。 现民法学界虽仍有学者坚持合同成立与生效“统一论”的观点，但法律行为成立 与生效概念的“区分论”已然成为学界主流思想，而且影响根深蒂固。 合同行为是法律行为的下位概念，在具体分析要物合同成立与生效要件之前， 有必要先分析法律行为的成立与生效。法律行为成立要件，即法律行为的成立所 应具备的要件，可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件即为般法 律行为所共通的成立要件，一般有三：当事人、标的与意思表示，三者缺一不可。 特别成立要件指各个法律行为所特有的成立要件，如要式行为与要物行为，其成 立的方式。以一定方式为之嗽律行为的成立要件仅着眼于法律行为的。外部 容态”，至于这一行为内容( 或目的) 是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应 解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件， 仍可谓法律行为有其存在，仅留有其法律行为应否发生效力之问题。”o 法律行为 的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件，合同行为是以“合意”为特别成 立要件的法律行为，通常情况下，合同行为以当事人就合同标的成立合意为合同 成立的标志。法律行为的生效要件是指为使已经成立的法律行为发生完全的法律 效力所应当具备的法律条件。此类要件并不解决法律行为是否成立的问题，而着 眼于法律行为构成要素。法律行为的生效要件也有一般生效要件与特别生效要件 之分。 合同行为大致也是如此，分为成立要件与生效要件，其成立与生效也有一般 成立要件与特别成立要件、一般生效要件与特殊生效要件之说。合同在一般情况 下只要满足一般生效要件如当事人具有相应的行为能力，意思表示真实以及不违 反公共利益等比较普遍性的原则即可具有法律效力。但在某些特殊情况下，比如 附条件的法律行为，其还须具备特别生效要件才能产生完全的法律效力。合同理 郑玉波：民法总则 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 0 页 董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 8 页 3 论通说认为，诺成合同是满足合同的一般成立要件即可成立的合同，为合同的一 般形式要物合同是以交付标的为特别成立要件的合同，其成立不仅需要当事人 的合意，而且还要交付标的物一般学者都是基于此标准来划分要物合同与诺成 合同的不同种类，因此要物合同与诺成合同成立与生效的阶段不同。 3 、承担的风险责任不同 一般的诺成合同，以买卖合同为例，除非当事人另有约定，标的物的所有权 自标的物交付时起转移。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人 承担，交付之后由买受人承担要物合同由于是在标的物交付之后才成立，所以 其承担风险责任的归责方式是多原则的合理分担主义如在寄存合同中，对寄存 物的毁损灭失责任并不是想当然地全部归受寄人承担，而是要区别不情况分别考 虑。其中可能与寄存行为有偿与无偿的因素有关，也会考虑寄存人的主观意识等 总之，诺成合同与要物合同对标的物风险责任的负担存在原则上的不同 二、要物合同的起源与发展 ( 一) 罗马法中的要物合同 几乎可以肯定地说，在现代合同法中，几乎所有原理都可以从古代契约法中 寻找到蛛丝马迹。古罗马时期作为古代契约法的集大成者，其关于契约形态的理 论及实践已有相当水平，要物契约就是罗马法遗物之一 在古罗马法起始时期只有要式契约，其显著特点是，对缔约形式的重视远甚 于对当事人真意的重视程度古罗马中后期，经济的发展使得严格的形式要求有 所弱化，实物契约与诺成契约的出现实现了对严格形式主义的突破特别在艾 布体亚法后，规定消费借贷仅须移转标的物的所有权于借用人，契约即可成立， 这是法律历史上第一次对要物契约做出规定。与现代意义上的实践合同不同的是， 订立要物契约的同时，应由当事人另订。信托简约”即出借人移转标的物的所有 该法约在公元前1 4 9 - 1 2 6 年问通过，其中规定了程式诉讼，对罗马法的发展有里程碑作用 9 权于借用人时，借用人承担日后将同等标的物的所有权交还出借人的附约。此项 规定其后陆续适用于寄存、借用及质权。即优士丁尼后来提到的四种实物契约： 消费借贷( m u t u u m ) 、使用借贷( c o m m o d a t u m ) 、寄托( d e p o s i t u m ) 着f l 质押( p i g n 璐) “它们的共同特点简单地说就是；债不是产生于协议本身( 虽然协议是重要条件) ， 而是产生于对有形物的交付。”o 诺成契约的出现较晚，并且。罗马法上合意契约的数量，或日类型是封闭的， 其内容也有一定强制性，不像在近现代民法中，任何以追求法律效果为目的的合 意都是合同。” 此种合意契约与现代意义上的诺成合同在外延上存在偏差，其在 初始阶段仅包括四种契约类型：买卖( e m p t i o - v 髓d i t i o ) 、租赁( 1 0 c a t i o n -