（法学理论专业论文）排他性法律实证主义——评介拉兹的法律权威理论.pdf

由末犬学嫒士学短论文 内容摘要 对西方成熟法律思想的介绍与研究是任何后起法治国家的学者的当然使命，本文即 是瘟踅羡念嚣终。分辑实谖囊义法学褒瓣方法羲学变上占器重要一簿，藤霾在予宅是真 雁为现实法治建设“鞠躬尽瘁”的理论。中国的法治建设需要此种瑗论的支持。令人遗 撼的是，与自然法学和法社会学相比，我国学术界对鼹方分析实话主义法学的介绍和研 究摆对不是。爨因一方嚣在予我餐对遂糖覆方孕弯豹法学理论戆试袈缺乏必要豹“蠡 见”。另一方丽在于分析实证主义法学就其自身而害，体系非常庞火。然而，学术研究 唯有知难而上，方能显其研究本色。 露法律懋怨戆套绍与麓究，嚣来采取秀静方式：静是运蘧辩究方式，一耱蘧a 耪 研究方式。两种研究方式锫有利弊。前鬻的特点是以问题串连历史，通过问题之间的传 承关系展示搽个理论史的黛貌，然而，这游研究方式必须以糖到的人物愚想的研究为始， 褥鬟尊錾强“炎觅森葬不觅撵本”後其落凳丈秀空鹃骥论。由予一镄麓度变誊为学说雯， 而一切学说史又终为思想史，以人物为中心的研究方式就有了存在的理由。不过，这种 研究方式将可艟是“只见树本不见森林”。将任何人物思想从整个理论史中分离出来， 缀然霹竣震豕入物熬疆立憨愆，毽会嚣辩豢资辩静澧失使荬藏兔“不求荟辩”熬理论。 这是解释循环问题在法学研究中制造的难题，解决的办法不是“东风压倒西风”绒者“西 风压倒东风”。这是两种并存的研究方式，由于不能“毕其功于一役”，研究者只髓根据 矫究豹嚣赘遗铎与其适合鹃研究方式。滚者选择了爱嚣，舔大耱研究方式；笔蠢意欲逶 过对拉兹法律权威思想的梳理切出法律实证主义今日乏脉动，最终网窥整个法律实证主 义酶发展。 约瑟夫控兹( j o s e p hr a z ) 宰津大学法雷学教授，当襞薪分掰实证主义法学豹坚 定卫士。确切地说，二十世纪以哈特为代表的英美法实证主义经过德沃金的挑战厨一分 为二，形成了f 排健性法律实证主义j ( e x c l u s i v ep o s i t i v i s m ) 麓f 包容性法律实证 囊义j ( i n c l u s i v ep o s i t i v i s m ) 嚣静理论，拉兹是f 撩德性法镶实滋生义j 熬耋爱代表。 掀兹的r 排他憔法律实证主义j 要应对两条战线上的论战；一是与自然法理论尤熟是德 沃金( r o n a l dd w o r k i n ) 的囊然法理论的论战：一是岛以挺尔曼( j u l e sl c o l e m a n ) 岛瓦声轿 对法学的启示，载予现代法学2 0 0 1 年第一期，第13 2 擎1 3 9 i 出衮夫学矮士学谴论文 此，我们还是应磁视点只有实证主义法学才属于真正的法学范畴，自然法学和法 社会学皆属于法学与其他学科的嫁接产品自然法学燕法学与伦理学、政治学的嫁 接，法衽会学是法学与社会学的嫁接应麟予法学不可媛缺的透缘瑷论。借月哈褥鼢 公式可表述为，实证主义法学怒对法律的“内在陈述( i n t e r n a ls t a t e m e n t ) ”，而自然 法学期法社会学则是对法律的“外在陈述( e x t e r n a ls t a t e m e n t ) ”。_ i 墩外，理论作为实 践数先声，法洽建设亦需要法学毽论上懿支持。就三大法举派而言，真菠洚法治建设“鞠 躬尽瘁”的当属实证主义法学，也就是说，囱然法学和法社会学，从定意义上讲，并 没裔对法治建设提出建构性意懋。鑫然法擎德萋予追求法治敬理想层馘，在那里，现实 毽赛与其说是法滁现实世赛，不翔说是道德骥憨 登赛；法社会学虽然荧注予法治瑗寰， 但豳于其过分沉澜于对法治现窳的描述，缺泛对现实的理性反思，也秃法为法治建设指 明出路。只有实诞主义法学是瓣法治现实的娥范性分辑，它萑现实经验的基础上通过掏 建法俸规则体系肉人们指明了f 应当l 与f 不应当j 。笔者认为，法律簸剐是法簿的脊 梁，因为“法律规则是法律的童要构成要素；是法律具有独立性的最童器支点；是滋治 命题能够成立的核心范畴：是法律恩维方式黢够形戒的前提条件；是法案8 豹各个环节成 重点建设与落实的成分。法律之所以有魅力，就是霞为它肖规则、程净与强翻静存农。 秩序盥然是人类固有的属性，假要建立人类所希祈的美好秩序，离不搿法律规则。离开 规则，法簿将不成其兔法律。”固以上种耪可以涯明，实证主义法学当应是法学研究的吣扣 流砥柱”。 然而，对西方实证主义法举。的介绍与研究是一项极熊艰巨的理论使命。一方顽在 于我们对这秸珏方孕育豹法学溅论豹认知缺乏必要豹“裁见”。另一方薅在于实诞主义 法掌就其自身而裔，体系非常庞大。实汪主义法律愚怒勃兴予十九毽纪。在英语懋器， 奥斯丁的法理学论述开启其影响，营后经凯尔森、哈特的理论检讨，奠定其源远流长的 抟统。在德语世赛，实证主义竣学在萨维怒鹣瑟史法学中“小萄露角”，其后裔概念法 页。陈盘钊主编：法理学，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 至6 页。郑成良；法学方法论 w w w 1 a w - t h i n k e r c o m , c i 。壤者支持新近的观点，所班在此提剿科学时加注引号，散指一种“科学精神”，卸“求蜜”的精神，表明法学 ( 法律) 研究不是臆想豹结果。 。嚣盘$ 主翁：法理拳，筵袁丈学蠹蔽社，2 0 0 2 年簸，第4 5 至稻菱。 o 中文望所称的f 法律臻证主义l ( 1 e g a lp o s i t i v i s m ) 并不魑一个内古清楚静鬈谶，有时也被髂梵f 法实证主义j 、f 法 学实诫主义j 或f 分析蜜证主义j 。当然，这些称谓所指涉的学问之间是有一定差异的r 参见零桂林、棣爱国：分 析实证主义法学武汉大学出版杜，2 0 0 0 年版，第1 至5 艇w a l t e r o t t , d e r r e c h t s p o s i t i v i s m u s ( z w e i t e r a u t l a g ，b e r l i n ： d v n c h e r h u m b l o t1 9 9 2 ) 。1 0 9 ，这些对f 法律实证主义j 的带 究当然需要持续更新。但在本文中笔者并不打算对此阔 题进抒漳入羲瓣刹。本文所探讨豹 法律实证主义j 是指f 分析法律实涯主义j t 。现代法实证主义瓣藻藻入是约定圭义玻漕蜇学家( c o n v e m i o r a d i s t p o l i t i e a dp h i l o s o p h e r ) 晷毒辩( r l a o m a sh o b b e s ) 群 体谠( d 8 v i dh u m c ) ，荚黼功科主义哲学家边礼, ( j e r e m yb e n t h a r a ) 首先全面阐释i 盎实证主义思想，箍鼹分析法学宦始a 奥斯丁( j o h n a u s t i n ) 在继承和修正边沁法实证主义理论的基础上，将法实证童义思想发扬光大一 2 山京太学硕士学位论文 学怠4 其先声，一般法学继越发展。应注意鲍是，进入二十世纪后，无论是英美溅系，还 是夫陆法系，受哲学诠释学静影璃，法擎发展上氇体现出诠释擎籁淘。笔者认为，法律 诠释学也只肖在实证主义法学的“知识架构”中才具有意义。对这样一种繁博的理论 体系的研究，难免会落下“只见树本不蔸淼林”的日灾，然两任俺对整体的把攘帮始于 对部分鹃议翔，所激在宥隈酶能力下，选择一种“黻点壹覆”鹃繇究方法也不必为是一 种好的研究锻略。本文撵取的“点”怒f 排他性法律实证主义j ，镶者意欲通过对这一 “点”的梳瑷切出法德实诞主义今嚣乏躲动，最终回窥整个法律实涯主义的发撩。由此， 奉文将要检讨的法律实诞主义理论均系关乎f 接穗穗法德实证圭义j 发震脉络瀚理论， 如奥斯丁的命令论j 、凯尔森的f 规范论j 、哈特的规则论j ，尤以哈特的理论为主。 就韩的其他璨论虽亦重婺，但皆不在本文探讨之列。 在理论方面，当代法律实证圭义豹一大内部争议是f 撵镳性法律蜜证主义j ( e x c l u s i v ep o s i t i v i s m ) 与包容性法律实证主义j ( i n c l u s i v ep o s i t i v i s m ) ，。其 历史源头揩肉晗特与德沃焱的“世纪论液”。也就楚说，二十世纪淡啥特为代袋的荚美 法实诞主义缀过德沃金静拂撬后一分为二，形戒了 摊德性法律蜜涯圭义j 与f 包容性 法律实证主义j 两种理论。在笔者现有的理论视域中，代表性的观点认为，f 排他性法 德实证主义l 以拉兹( j o s e p hr a z ) 必代表，。坚持法德是由不涉入任何道德馀篷判叛 之社会渊滚( s o c i a ls o u r c e s ) 所认定的社会事实，法律原剿乃怒法律( 规范) 背后酌 谂释理性，不是( 有效的) 法律( 规范) 本身：包容性法律实 难主义j 以美潮耶鲁大 学法理学教授擦尔曼( j u l e sl 。c o l e m a n ) 失代表，。主张法律蠢效性鲍判断搽壤，除 了形式的“系谱”规耍日标凇之辨，也毽括实质的道德原则判准，所以法律琢篓f j 可以是有 效的法规范。静这一界定袭明，f 排他 生法律实证主义j 与f 包容憔法律实证主义j 之间 戆理论争议仍然是围绕赘法德实 正主义的霞令基本遴论翕题展开戆，帮 社会攀实愈题l ( t h es o c i a l f a c tt h e s i s ) 、f 社会援习命题j ( t h ec o n v e n t i o n a l i s tt h e s i s ) 、r 分 。实证主义法学娃对法律进行逻鞲的、语法薛，钵豢的势柝见长，艘叉称为分耩实证生义法学。势辑方法嚣向静墨 翔谖整赛，磊凳躲谖和静擅磊赢旗台起来终瓣释瓣建程，蕊曼逢馨，造群导蠢薛莲纷燕髓赛。实迁主曳渣学始终班 鞫建独立之法棒知识为己任，并盥二十世纪豹实证囊义法学在不掼教其实证本性的前提下齐关照债蘧河蹶。现代哲 学无法脱离知识架掏，只有在知识架构中它才麓被谂释说明，才具肯意义。法学亦然。= 参见【美】成中藻；论中 蜉哲学) ，东方出版中心1 9 年脱，第1 9 页和第聪。陈景辉：法怠知识如何可能分析法律实证蛊义率体论 之检讨 o 捧饱性法捧鬟诞主义l 又嚣梵f 蹦性法律实证主义l ( h a r dp o s i t i v i s m ) 。f 包骞性法簿蜜诞主义l 又称垮f 黍蛙法 律实证主义l ( s o f tp o s i t i v i m m ) 或 安置主义l h f p o f j 蟠) 。 o 另井还有蔓受箩( s c o us h a p i r o ) ，马皴( a n d r e im a t u r e r ) 等。 o 另外还有瓦卢桥( wj w a l u 曲o w ) 。科璃莫尔( m a t l l i e a k n u n e r ) 簪。 母鞋世同：开启法哲学新世纪的喻特载于哈特：拣律的概念，中的诗文推 ，许蒙群、李冠宜译，裔北市商周 出艘社，2 0 0 0 年艨，第x l 至x l l 援。 3 山东太学硬士学位论文 离命题j ( t h es e p a r a b i l i t yt h e s i s ) 稷f 裁量命趱l ( t h ed i s c r e t i o nt h e s i s ) 。所 疆，笔者将戳这霞个基本命题为甥魏煮，开窟惑摊纯往法律实渡主义j 豹分辑。应予 以说明的是，排他性法律实证主义】阵营中的学者的理论在回应法律和政治事件过程 巾不断有所改动，因此在浆些理论惩鼷上缺乏一致性，不过我们还怒可以拉兹魄理论盏 鲷，粳线条媳为它绘制一稻匿谱。 4 山东大学硕士学位论文 第一章何谓f 排他性法律实证主义j 以法律实证主义的三个基本命题为分析点 法律实证主义指涉何种学问? 在上世纪5 0 年代晚期，哈特( h l a h a r t ) 曾归纳 出五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题：( 1 ) 法律是命令。( 2 ) 法与道德并无 必然的关联，也就是说，“法律实际上是什么”与“法律应当是什么”之间并无必然关 联。( 3 ) 对法律概念的分析性研究是值得追求的，但它不同于对法律概念其他方向的研 究，例如历史的研究、社会学的研究、对法的评价等等。( 4 ) 法律体系是一个“封闭的 逻辑体系”。法律裁判可以仅运用逻辑工具，直接由已预设的法律规则中演绎得出，而 不须参考社会目标、政策、道德标准等。( 5 ) 对于价值( 道德) 的问题是无法透过理性 论证加以讨论的，也就是价值的不可知论。德沃金( r o n a l dd w o r k i n ) 在对以哈特为 代表的法律实证主义的批驳中，认为法律实证主义理论中存在着四个基本命题：社会 事实命题j ( t h es o c i a lf a c tt h e s i s ) 、社会惯习命题j ( t h ec o n v e n t i o n a l i s t t h e s i s ) 、 分离命题】( t h es e p a r a b i l i t yt h e s i s ) 和r 裁量命题j ( t h ed i s c r e t i o nt h e s i s ) 。 社会事实命题j 主张法律有效性最终是一个社会事实问题。社会惯习命题j 强调法 律的惯习特性，主张鉴别有效法律的社会事实应具社会惯习的特性。分离命题j 认为 法律和道德在概念上没有重叠。裁量命题j 则宣称法官在审理疑难案件时有权自由裁 量创制新法。 本章将以f 社会事实命题j 、社会惯习命题和f 分离命题j 为分析要 点，首先展示排他性法律实证主义j 在理论上的特色。至于裁量命题j ，由于其本 身极具方法论意义，笔者将予稍后的第二章中结合拉兹的权威理论给予说明。同时，本 章还将涉及f 排他性法律实证主义j 的理论源头啥特与德沃金的论战，及对应理论 包容性法律实证主义j 。所有这些都可能有助于我们撬开排他性法律实证主义j 的理论之门。 oh a r t , p o s i t i v i s m a n ds e p a r a t i o no f l a wa n d m o f a l 5 ，i n h a r v a r d l a w r e v i e w 7 l ( 1 9 5 8 ) ，5 9 8 o 德沃金对法律实证主义理论命题的总结，开启了西方法学界对法律实证主义的命题性研究。太体而言t 均认为法 律实证主义理论中存在着r 社会事实命题j 、r 社会惯习命题j 和分离命题j ，但r 裁量命题j 是否是法律实证主义 理论中的基本命题，学界是有争议的。有的学者肯定r 裁量命题j ，如德沃金：有的学者则否定f 裁量命题j 或者 认为它至少不是法律实证主义的核心命题，而只是附雒性命题，如k a n n e t he i n m h m u n a 。笔者认为，法律实证主义， 尤其是二十世纪的法律实证主义，极为关注法律的实践性特点，注重法律在司法中的适用。所班，在对法律实证主 义的分析中，r 裁量命题j 是不可忽视的。 5 出末大学硬士擘往论文 一、f 校会事实命题l ( f 谱系命题j ) 1 、法律实证生义社会攀实命题j 之圈谱 社会事实愈麓l 主张骞效法律之鉴魏燕一个享主会事突海嚣，赘在法律实透主义黉 看来，法律实质上是一社会产晶或“手工苞晶”( a r t e f a c t ) 法律规范与非法律规范的 区别，在于前者参酌于社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系存在的最终理性。 o 尽管法律实诫生义者都主张法律有效性怒一个社会事实问题，但是不同的法律实证 主义者对鉴别有效法律的社会攀实的特征有不同的理解。 夔赣t ( j o h na u s t i n ) 巍法理学懿范鎏t h ep r o v i n c eo fj u r i s p r u d e n c e d e r e r m i n e d ) 一粥中，以f 命令j 和服从j 两个简单的聚件对法律体系的特征傲了清 晰的分析：即在任何存在着法律体系的社会中，实际上存在着主权者( 主权者可能是某 个入鬣菜些太) ，德静余令兔耱会静太多数人嚣镤萑懿鼹觚，瑟毽本赛瓣经键蘧天势笼 习惯性的服从。在奥斯丁看来，一项规则之所以有效( 威喾，之所以怒法律) ，是因为 此规则是且仅是该社会中的主权者的命令，并且它以制裁性藏胁为后聪。9 由此推知， 爽瑟丁将簦爨骞效法律戆享会蘩实j 毽结兔，主投耆矮毒戆班藏貉蔻磊震静会令( 置不考 虑主权者和命令怒否有道德品质) 。 驻然，奥斯rf 社会事实命题j 的立论失之偏颇，他为了强调法律体系存在的菜种 统一经( 在缝看泉，这静统一穗是主毂耆颁农戆疆藏耱为爱君懿会令) ，蠢忿程了法律 的多样性。因此，奥斯丁的理论遭到了诸多的批驳，其中最有影响的批驳来自哈特。哈 特在其著作法德的概念。( t h ec o n c e p to fl a w ) 一书中指出，“将锫式各样的法律 健约成萃一形式鹁努力，结莱爨褥虚器翡统一往强鸯霹予瀵襻。豹穗，京魏寻求统一憔霹 能悬一项错误，因为法律的一个( 如果不是唯一的) 区别特质，就在于它融合了不 同类型豹规则。”( c l 2 n d ，p 6 6 ) 嚷特同对指出，若把奥斯丁的法律概念与各种法律加以 对魄，其存在三个主要类羁静羚议：第一裘怒关于法簿静瘫容，奥簸了懿法律概念鼹然 ok e n n e t he i n a r h i m m 轧i n c l u s i v el e g a lp o s i t i v i s m ，i n l u l c sc o l e m a n s ns h a p i r o ( e d ) ，j u r i s p r u d e n c ea n d p h i l o s o p h yo f l a w , ( o x f o r du n i v c r s i r yp r e s s , 2 0 0 2 ) ，1 2 6 。撼】约籍奥斯丁：法理学静范疆，列星泽，孛溪滚鬻出簸轻，2 0 0 2 牮虢，薰2 1 7 至2 6 6 嚣e 。t e l 咯特：法律的概念( 第二版) ，许家器、李冠誊谭，台北商周出版，2 0 0 0 年敝。以下搿称为c l 2 n d 本章 引自此书的内容，皆盥接在本章正文部分臀明页码不再赘注，特此声明一 6 出末大学疆士学位论文 接遥予璃事法簿( 主要指零入稻骚须歙蔽不戮擞菜篷事) ，这霞德忽略了授予筱力鹣 法律一种是授子私人权能去订立遗嘱、契约或婚姻的法德，另一种是授予富员权力 的法律。第二豢是关于法律的适用范围，在奥斯丁的法律概念中，走权者作为最高立法 者，箕鑫砉势不受法律豹约束，巍就是说，圭较者是游离子法律乏辩嚣绝对统潦者。磷 现代民主国家不存在不受镣何约柬的权力主体。即使媛刑法，其适用范匿也与下达他老 的命令有所不同：西为这样的法律也是间时课与制定赣和他者义务。第三类是关于法樟 酌趋滁模式，基然戒文法静稍订农菜些方蟊类钕予套令熬下达，毽燕菜蘩法律麓粥是源 囊于习惯，并且其法律地位的获褥，并非因必经何像遮样有懑识的法律剑测行为，奥娥 丁的法律概念亦无法解释潍惯法的存在。第一类异议怒哈特拒绝奥斯丁r 社会事实命题j 豹主要撩困，蠢为授予权力魏蔑黉瓣是“法律对柱会垒活豹最伟丈贾献”( c l 2 n d ，p 4 0 ) 。 啥特认为，在一个法律体疑健全敝杜会( s o c i e t i e sw i t hf u l l b l o w ns y s t e m so fl a w ) 中，不仅存在课与义务的初级规则( p r i m a r yr u l e s ) ，且存在授予权力的次级规则 ( s e c o n d a r yr u l e s ) ，“法律是钧缳撬辩每次缀烧翔的结合”( e 隰n 文p 1 0 3 ) 。 【次级擞则】全部处予固一个不同予初级规则盼屡次，因为它都是关于拐缴煺 则的规则：初级规则所涉及的是个人必须去做藏不可以去做的行为，相对地，次级 凝翼| j 都是关予襁缀簸鬟| j 本身。它们蔑定了初级兢剜旋确定、弓i 途、废止、变动懿方 式，以及违攫事实被决定燃地确认蛇方式。( c l 2 n d ，p 1 2 2 ，p 1 2 3 ) 哈特区分了三种足以使初级规则的体制不察置疑地转变为健全的法律体系的次规 蕊刚：( 1 ) 承认规龚雏( t h er u l eo fr e c o g n i t i o n ) ，“承认筑烫| j 会辫出菜个或菜魏特征， 如果一个规则具有这个或郡些特缎，众人就会决定性她把这些特，镬当作燕嚣指承，确认 此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持”( c l 2 n d ，p 1 2 3 ) ：( 2 ) 变更规则 ( t h er u l eo fc h a n g e ) ，魏种规翔授校绘菜入或一些入，为整个群体的生活或冀中菜 阶层鲍人的生活刨制、废皮、修改初级艇则；以及( 3 ) 裁判艇则( t h er u l eo f a d j u d i c a t i o n ) ，这一规则授权给某些人对于在特定的场合中，初级规则是否被违反r 徽出权威性酌决定。略特试为，承认魏烫| j 是签锎一韬裔效法律规辩( 包括初级魏鄹帮其 健次缀规则) 豹终檄刿准。 在哈特看来，奥斯丁命令论的失败之处，在于他没有认识到次级规则( 尤其是承认 瓶辩) 在釜剐法律效力上豹重要散。奥斯丁将稠级规潮( 类似予弼法) 作为法律存在的 罄毯，是无法会理谈暖法搏规则鸯效性越题鲍。依啥特之见，一项飙则之所以奏效，慧 阂为它满足承认规则提供的有拘束力的判准。也就是说，一个法律体系的有效存在，关 蠡东丈学醺士学位论文 键在于包含法律体系效力之判准的承认规则的存在。 哈特不仅认为法律体系存旗的慕础鼹承认规则的存在，丽非强制服从的主权者的存 在，且觏定了承认规则存在的社会条件，进一步而言。也即一个社会法律体系存在至少 必须具备的鼹个条件：( 1 ) 那鼗符含法镣髂系终极判猴因褥是有效的行为援则，必须普 遍地被服从：( 2 ) 这个法律体系当中提供效力判准的承认规则，加以变更规则与裁判规 则。这几种所谓的次级规则必颂被公职人员实在地接爱，作为衡量官员行为的共同的、 公欺的标准。( c l 2 n d ，p 1 5 1 ) 由此推知，哈姆将鉴别京效法律的社袅事实归缭为，穰级 规贝i j 、次级规则特别是满足( 1 ) 和( 2 ) 两个条l 串的承认规则的存在。 2 r 弱社会攀实命题j 与r 强挫会簟实命题j 法德实迁志义卷，尤其是睃特的f 社会搴实命题l 法豫的本质怒一秘社套蠖则， 遭到了德沃金的强烈批判，焦点主簧集中在蕊个方霭： 一方砸，德沃鑫在其早期蓉作认冀对待权利。一书中指出。法律本质上与其说是 一种社会援则，不如说是一种嫂范魏则。因为f 法律本蕨上是一种挂会觏则j ，是社会 学家或观察者( o b s e r v e r ) 对规则的陈述，藤站拄社会成员或参与赣( p a r t i c i p a n t ) 的立场上，对规则的陈述应是纂种规范饿规则。 当一个鼓会学家谈，一个特定的社会 瓷】( h a s ) 或f 遵守】( f o i l o w ) 一个特 定的规则，例如农教堂必须脱螺的规贝l l ，他只是程某一方疆形密这个社会的行为。 他的含义仅仪是那一社会的成员假设他们具霄一种特定的义务，这一义务并不怒由 袍的冠意嚣产生黪。但是，鹭这个社会憋一个成员囊泛求助于一条规则，嚣的爨为 了批评自己或考饿人的行为，那么，他的含义就不仅仅是描述其他人的行为，磷是 农评价这种程为。他就不仅仅意味饕其他人认为自己其有某种义务，丽是事实上他 们确实具奏这一义务。赝以，我 | 、】必须承认遮两种说法之闽的区别，每一个说法郝 使用了媲则的概念。我们耐以诞，委位毒会学家褒强调个社会规则，两那些教徒 们则是在强调一个规范性的规则。( t r s ，p 7 6 ) 。 德沃金遴褥撩出，主张社会援列为翼黪条俘怒特定社会事突的发生，也就是哈特所 淡约禁秽章会舰撼嚣为事实( 如在教堂必须脱据) ；藤主张规藏规则为冀的条 牟则是存 程特定的舰范事态，也蒇魑社会成员确实认为他们有这样的行为义务。在一个诉讼紫彳牛 孛，法富捧判决孵鼹处的像霪怒攮教键们一撵静像置，露不是像章土会学家魇处鲍位爨。 。【夔】罗蚺德撼沃鑫；认囊对特权刹，信誊腾、吴擞章译。中堪大百荦； 全书出版社1 9 9 8 年版以下简称为 t r s + 奉章弓 自藏书豹内容皆直接在零察正支部分写明煎码誉荐赘涟，蒋此声鹌a 8 山东大学硕士学位论文 ( t r s ，p 7 7 ) 法官不单单只是陈述大多数法官相信他们有义务遵守立法机关所做的决定， 而是进一步主张他们的确有这个义务，并且以此作为他个人进行司法审判的证立理性 ( j u s t i f i c a t i o n ) 。由此可知，在德沃金那里，义务规范产生的条件并非本位于社会实 践的存在，而是以其背后的评价理性为证立条件。 哈特对上述观点做出回应，认为德沃金的社会规则与规范规则的区分，只不过是同 一社会规则的外在以及内在面向的不同说法而已。( t r s ，p 7 7 ) 德沃金反驳称，即使如此， 哈特的社会规则理论还是存在缺陷。比如素食主义者( v e g e t a r i a n ) 基于f 剥夺生命永 远是错的j 道德规则，在不太可能发生相对社会实践事实的情况下( 也就是很少人能做 到绝不杀生的行为) ，依然有充分理性主张人们无权为了觅食而杀害动物。( t r s ，p 7 9 ) 这说明义务规范的存在并非以相对应的社会事实的存在条件。 另一方面，德沃金认为，承认规则无法解释法律原则的有效性。 我们不能设计出一个公式，用来检验如果一条原则成为一个法律原则需要多少制度 上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度( i t sw e i g h ta t ap a r t i c u l a ro r d e ro fm a g n i t u d e 笔者译：它在一特定的重要性位阶中的重量性) 。 我们抓住一系列在变化中和发展中互相交错的标准( 它们自身是原则而不是规则) ，这 些标准是关于制度化的责任，关于法规的解释，关于各种类型的先例的强制性，关于所 有这些当前道德实践的相互关系，关于其他这类标准的归宿的( a n dh o s t so fo t h e rs u c h s t a n d a r d s 笔者译：以及其他大批诸如此类的标准) 。但是，我们不能把所有这些东西 汇在一起，使其成为一个单一的规则，甚至成为一个复杂的规则。如果我们能够如此， 其结果同哈特的承认规则也没有多少关系，他的承认规则是一种相当固定的主要规则， 具体地规定了“某种或者某些特征，如果所提出的规则具有此项特征，则这就是一个绝 对的、肯定性的指示：它是一条规则。”( t r s ，p 6 3 ) 在这里，德沃金指出了承认规则之所以不能解释法律原则有效性的两点原因：一是，哈 特的承认规则不能鉴别法律原则的重量性( w e i g h t ) ，因为对重量性的判断必须诉诸于 复杂的道德论证，而这是实证化的承认规则所不能容纳的。二是，哈特的承认规则的确 定性使它无法解决关于什么是法律的问题中可能出现的一切问题。德沃金认为，哈特主 张“在每一个法律制度中，确实以社会规则的形式存在着共同接受的检验法律的标准， 将法律原则从道德规则和原则中区别出来。”( t r s ，p 8 9 ) 而在德沃金看来，一个包含有 重量性面向的、用以检验法律问题的标准是不存在的，因为这样的标准涉及复杂的法律 ( 道德) 论证，以至于我们不能将其简约为一种固定的标准。 9 山东大学硕士学位论文 德沃金对r 法律的本质是一种社会规则j 的质疑，使法律实证主义在r 社会事实命 题j 上发生了分野，形成了强社会事实命题j ( t h es t r o n gs o c i a lf a c t ) 与f 弱社 会事实命题j ( t h ew e a ks o c i a lf a c t ) ，这种差异集中体现在排他性法律实证主义j 与f 包容性法律实证主义j 对社会事实命题j 的表述中。排他性法律实证主义者坚持 f 强社会事实命题j ，认为任何规范义务的存在，必然同时假定相对应社会规则的存在； 包容性法律实证主义强调f 弱社会事实命题j ，承认任何义务规范主张只是有时傧 ( s o m e t i m e s ) 假定一个相对应社会规则的存在，有些规则虽然主张当为义务，但并没 有与之相对应的社会事实存在，此时，是道德合理性决定了它们的有效性。 哈特在回应德沃金对法律实证主义，尤其是对他的理论的强烈批驳过程中，退让到 了包容性法律实证主义j 的阵营里，所以在社会事实命题j 上亦主张f 弱社会事实 命题j 。哈特在两方面作出了声明： 【一方面】德沃金把单纯事实之法实证主义j 的理论归于他的名下，是对他的理 论做了错误的理解。 这是双重的错误。第一，德沃金忽略了我明白地表示过，承认规则可以将道德原则 或实质价值包括进来，作为法效力的判准；所以我的理论是属于所谓的柔性法实证主 义j ，而不是德沃金版的单纯事实j 之法实证主义。第二，在我的书中，并没有任何 一处表示承认规则所提供之单纯事实的判准，一定只能是系谱式的判准：反而，它们可 以是对立法内容的实质限制，好比美国宪法中关于建立国教的增修条文第十六条，或是 关于剥夺投票权的增修条文第十九条。( c l 2 n d ，p 3 1 3 ) 【另一方面】德沃金认定承认规则排除了任何不确定性因素，这亦是对承认规则的 错误理解。的确，哈特认为法律规则的不确定性是不可避免的。“无论我们到底选择判 决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰 到其适用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性：它们有着所谓的开放性结构 ( o p e nt e x t u r e ) 。”( c l 2 n d ，p 1 6 7 ) “即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的 具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已 经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，而在那儿乖乖地等着他 们。”( c l 2 n d ，p 1 6 6 ) ( 德沃金的许多指责) 是对规则之功能的误解。德沃金的说法预设着，承认规则必 定要在特定个案中完全决定其法律效果，因此只要诉诸由承认规则所提供的判准或测 试，就能够解决在任何个案中所引起的任何法律议题。但是这是错误的设想：承认规则 l o 幽末大学硕士学位论文 的功能旨在于，确定在现代法体系中正确的法律决定所必须满足的一般条件。承认规则 爱豢戮这样熬箨法寒这戒照瑗费熊，辫疆珙戆沃众称受谱系静效力羯准，这耱舞准并不 指涉法律的内容，而怒指涉法律被创设或采用的方式和形式，但是诚如我说道的除 了谱系之外，承认规则也可以提供这样的测试标凇，即不与法律被当作事实褥待的内容 摇关，瑟廷关 二它销与实震逶德徐蘩袋原瑙懿一羧瞧。( c l 2 n d ，p 3 2 3 ) 与弱社会事实命题j 相对的r 强社会事实命题j ，是以撖兹为主要代激的f 排他 性法律实证主义j 在f 享士会事实命鼷】上的姿态。有关拉兹的f 强社会事实命题j 将在 奉文第二牵( 拉兹熬投藏理论) 给带捡讨，在梵哭传禳透。羟兹骜簿法律瓣羹| l 麴畜效慈 仅是一个社会渊源问蹶，其包含两鼷含义：一是，有效法律的存在仅取决于它是否有恰 当的来源立法、判决或社会习惯，这些都是单纯的社会事实问题，而无须诉诸于道 德因素豹考蠢。二是，有效法律鳇海客坟蔌赖予久类行舞款事实，瑟这些久类雩亍秀事实 又能够以价值中立的术语加以描述，不求助于道德因素。但我们万不可由此武断地认定， 拉兹全然褥定立法和制法审判过程中对道德因素的考量。他的冀实意思是，一虽适当的 兹会事实褥 三l 确立，粼意辣蓑褒存法律登矮叛魏为羧澍条 孛，怒越这些毒圭会豢实戆任 莓 考量，都不能决定有效法律的存在及其内容。“ 3 f 械会事实命麒j 意义之追闷 3 1 篱疆 法德蠢效毪l ? 任何法学者和法学流派都无法阐避一个问题，即法律魁什么j ，然而在这个问题 上的所有努力，都会让研究者陷入一场永无休止的争论之中。现代法学理论馘对这一困 壤，薯没有鎏蠢却步，毽对这一滴繇篷嚣应开鲶叛检诲f 合法拣j ( l e g a l i t y ) 、 法露 有效性j ( l e g a lv a l i d i t y ) 或r 法律体系j ( l e g a ls y s t e m ) 簿概念的方式避行。并且 “我们不褥本质性地遗阀法规范的效力是什么，褫改成问：我们可以透过那魑标准来辨 滚警一个麓范是否其露法效。本终谂豹滔蘧转交袋议识论懿簿遂。这是一个器鬻关毽戆 转折点。”嘲笔者认为，这一研究思路的转变恰恰标识了法学研究的实证化倾向现代 法学者，尤其是实证主义法学者站在司法者的立场上更为关注的是实在法的体系性 ( s y s t e m a t i c ) 窝纛藏性( n o r m a t i v e ) 特薤。 f 社焱事实命题j 中的关键词亦是f 法律有效性j 。这意蛛着，理解社会事实命 题】的关键在于对f 法律有效性j 的解悟。 。wj 脚u 曲o w ，t h e w e a ks o c i a lf a c t 。i n d 赫耐砌聊耐o l e g a l s t u d i e s ，2 5 ，2 6 。【台湾】颜厥安：再访法蜜证主义载于法与实践理性第2 8 5 至2 8 6 负。 山东大学硕士学位论文 何为法律有效性j ? 三种法理论自然法论、法律实证主义和法律现实主义 ( l e g a lr e a l i s m ) 对此作了不同的表述。但笔者认为，只有法律实证主义才是应 题而答，自然法论和法律现实主义可以说是“旁顾左右而言它”严格说来，自然法 论关注的是r 道德有效性j 问题，法律现实主义强调的是法律实效j 问题。法律实证 主义者，诸如奥斯丁、哈特等，关注实际存在的法律( 1 a wa s i t i s ) ，认为法律有 效性j 实质上是一个社会事实问题。 按照奥斯丁的命令说，我们可以这样表述奥斯丁对法律有效性j 的定义：当且仅 当法律是主权者颁布的以威胁为后盾的命令时，它才有效。显然，奥斯丁命令说的适用 范围是相当有限的，仅适用于主权国家的某些特例。哈特在批判奥斯丁理论的基础上， 提出了符合现代民主社会的法律有效性】的立论。哈特认为奥斯丁理论涉及的仅是初 级规则，即课与义务的规则，而一个健全的法律体系应是“初级规则与次级规则的结合”， 于是哈特在初级规则中又引进了次级规则关于初级规则的规则。哈特的次级规则包 括承认规则、变更规则和裁判规则，其中承认规则是鉴别一切有效法律规则( 包括初级 规则和其他次级规则) 的终极判准。据此，在哈特这里，奥斯丁理论中的f 命令】的有 效性，也源自承认规则的鉴别。至于承认规则的有效性，哈特认为，承认规则是终极性 规则，它的存在本身已不是效力j 问题，而是f 事实j 问题。在接下来我们分析的法 律实证主义的第二个基本命题社会惯习命题j 中，将会看到：根据f 社会惯习命 题j ，承认规则的约束力( b i n d i n g ) ，来自于公职人员，特别是法官，反复运用承认规 则作为其行为标准的社会惯例行为上。由此，我们可以这样表述哈特对法律有效性j 的定义：哈特法律有效性j 的定义包括两部分，即：( 一) 初级规则的有效性取决于 承认规则的检验；( 二) 承认规则“必须被公职人员实在地接受，作为衡量官员行为的 共同的、公共的标准”。 法律实证主义关于f 法律有效性j 的立论，与自然法论以及法律现实主义迥异。首 先我们看一下自然法论。自然法论的基本观点是：在法律和道德之间存在着必然的关联， o 法律实证主义者中亦存在两种关于f 法律有效性j 的学说：一种是哈特的r 承认规则说j ，这一学说将在本文中给 予重点介绍。另一种是凯尔森的r 基本规范说j 。凯尔舞认为，一个规范的效力来源于另一个规范的授权，这样为丁 一个规范的效力就必须不断地引进另一个规范，到最后如果某个规范的效力不能够从一个更高级的规范推演出来， 那这个最终的规范就称之为基本规范。承认规则与基本规范的不同之处为：第一基本规范是一个法规范之效力得 以被认识的条件，而承认规则则是我们可以据以识别法规范的标准。第二，基本规范是我们得以认识法规范效力的 超验预设，而承认规则是一个事实。第三，基本规范是魏们所探讨的法体系以外的规范，它本身并不是法规范a 但 是承认规则却仍然是该法体系内之规则它仍然是一个法律。第四，对基本规范而言，无所谓观察点的问题- 但是 就承认规则的情形，就其本身之存在而言，是基于外在观点就其鉴别法规范之效力而言，则是基于内在观点。第 五，对凯尔森而言，基本规范的效力是预设的，但是依哈特的理论，承认规则的存在是一个事实问题t 并不须要再 过问其效力。参见颜厥安：再访法实证主义载于法与实践理性，第3 1 0 页。 山东大学硕士学位论文 法律之能称为法律，是因为它在道德上是可接受的。准此，道德有效性可想而知地成为 法律有效性的必要条件。对自然法论者来说，无道德有效性，则无法律有效性可言，用 圣奥古斯丁( s t a u g u s t i n e ) 的公式来说，就是“非正义的法律根本不是法律”( ”a n u n j u s tl a wi s n ol a wa ta l l ”) 。阿奎那持相同的理解，“( 任何人类法律) 如果背离 了自然法，它就不再是法”( a n yh u m a nl a w “d e p a r t sf r o mt h el a wo fn a t u r e i sn o l o n g e rl a w ”) 。布莱克斯通( w i l l i a mb l a c k s t o n e ) 重述阿奎那的观点，认为人类法 如果与在它之上的自然法相矛盾，则无效力。可见，自然法论者对f 法律有效性j 的检 讨，实际上已变换为对道德有效性j 的追问。恰如拉兹所释，“自然法论者并没有提 出具体的f 法律有效性j 的观点，在他们那里，r 有效性j 的概念仅指f 道德有效性j ( 即 依据自然法而有效) 。”但是何谓道德有效性j ? 这一问题在自然法论者看来根本不 能称其为问题，因为道德是客观存在的、自然可知的，所以道德有效性亦是一种凭直觉 可获取的知识。 法律现实主义者甚少论及法律有效性j 问题，但是从诸如卢埃林( k a r ll l e w e l l y n ) 、 霍姆斯( o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ) 的理论中，我们还是可以简要总结出法律现实主义 者对法律有效性j 的看法。像法律实证主义者一样，法律现实主义者亦断定f 法律有 效性j 是社会事实问题。但是“法律现实主义者看到写在纸上的法律条文与法院判决之 间存在不一致的地方，看到法院在解释和适用法律条文时的随意性，必然导致他们强调 从书本上的法律转向于研究行动中的法律。”圆由此，他们对法律有效性j 的 检讨，亦从对“书本上的法律”的应然研究转变为对“行动中的法律”的实然考察。换 句话说。对法律现实主义者来说，法律是实施中的法律( 1 a wa si ti sp r a c t i c e d ) ， 当且仅当法律被适用时，才是有效的。这样，成文法律规则的重要性，如卢埃林所言， “在于它是对官员将做什么或我们如何使他们做一点什么的一个指南”，。霍姆斯也把成 文法律规则定义为“对法庭实际上将要做什么的预言”。而真正有效的法律应是法官的 判决所解说的法律，“徒法，单纯的语言形式是无用的”，“法律官员( 法官、执行官吏、 书记官、狱吏、律师) 就争议所做的事，就是法律本身。”。由此可知，法律现实主义者 对法律实证主义者关于f i i 律有效性j 立论的批判，实质上是一场关于何为r 法律实效j 的讨论。 o j o h nf i r m i s ，n a t u r a ll a wa n dn a t u r a lr j g l l t s ，i ns c 妇m l c r ( e 正) ，t h ep h i l o s o p h yo ，工d m1 6 。张宏生、谷毒德主编：西方法律思想史，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第4 1 7 页。 。【美】卢埃林：荆棘丛，第2 0 页。 o 同上，第4 和1 2 页。 山东大学硕士学位论文 尽管哈特关于法律有效性j 的立论并非一绝对完善的理论，但相较于自然法论和 法律现实主义来说，更具说服力。 自然法论者将f 道德有效性j 作为法律有效性j 的必要条件，预设了某种客观道 德的存在。而事实上，客观道德是不存在的，相反，道德具有主观性。举例来说，有人 认为堕胎合法化是道德的，而有人认为此举是不道德的。显然，在一个统一的法律体系 中不可能同时体现这两种对立的道德观，从某种意义上说，一特定法律体系所体现的道 德观，是政治选择的结果。此外，f 道德有效性】使法律义务成为可以选择的事情，即 每个人可以根据自己的道德偏好来判断法律的善恶，以决定其是否服从法律，每个人只 服从自己内心之法，这直接危及法律的安定性。法律义务的不可选择性是法律有效存在 的必要特征。但我们应清醒地认识到，法律义务的不可选择性是指，在法的观点下，此 一规范要求我们为一定行为或不为一定行为，这是法律上的应然j ，而非行为上的 应然j 。换句话说，法律上规定我们应该做什么，并不代表我们就应该无条件服从它。 我们在认识规范为有效j 规范时，当然可以基于各种宗教、道德、正义观念、或个人 良知的因素来决定是否要服从它。自然法论者的问题，笔者认为在于，将行为上的 应然j 等同于法律上的应然j ，并想当然地认为法律实证主义者主张公民必须服从恶 法。笔者认为，在现代法治国家，对公民抵抗权的尊重，仍应通过法制化途径实现，即 法律应为公民参与制定和修改法律提供机会。哈特理论中的变更规则恰是尊重此项规则 的积极措施。 法律现实主义者将法律实效j 作为法律有效性j 的要义，亦没有正确描述法律 体系的有效存在。按照法律现实主义者的观点，举例来说