（法学理论专业论文）回应型法律理论研究.pdf

内容摘要 为了应对 20 世纪 60 年代法律权威的危机， 伯克利学派提出了回应型法律理 论的建构。 塞尔兹尼克和诺内特根据法律与社会的互动关系将法律现象划分为压 制型法、自治型法和回应型法。回应型法律秩序的建构是对自治型法律阶段存在 的弊端和缺陷的克服。 在自治型法律秩序下， 为了控制压制型法阶段存在的压制， 约束权威，以及维护正统性的统治和机构自身的完整性，需要建立一种法律的统 治而非人的统治， 将权威约束在明晰的标准下， 此时自治型法求助于规则和程序。 规则和程序的运用约束了权威，但同时也造成了过度的形式主义，使得法律变得 僵化和封闭， 不能适应社会的发展。 回应型法律秩序为了实现对形式法治的矫正， 通过目的引入将一种能动的因素注入法律秩序， 使得法律变得开放、 认知和能动， 能够适应社会的发展。但是目的注入同时也带来了法律权威和自由裁量权的扩 大， 易造成权力的垄断和滥用，此时回应型法律秩序诉诸于文明和法律参与等制 度安排来制约权力的滥用。回应型法律秩序在克服形式法治的同时，也想达到一 种综合的成就善治。 本文从四个部分来论述回应型法律秩序， 第一部分阐述回应型法律理论的产 生， 以期能够对回应型法理论的产生有所了解。第二部分论述法律的三种历史类 型， 通过对每一种法律秩序进行仔细的研究和分析，了解每一种法律秩序的产生 和发展的根源是以及是怎样从一种法律秩序向另一种法律秩序转变的。 第三部分 论述回应型法律秩序的制度设计， 通过对这部分的分析我们了解回应型法律秩序 的主要内容，了解在回应型法律秩序下是怎么进行制度安排，从而达到回应型法 律想要达到的目标的。同时我们也反思回应型法律秩序可能招致的风险，给我们 提供借鉴。第四部分论述回应型法律秩序与中国语境，首先阐述回应型法律秩序 在我国的应然性，然后分析回应型法律秩序在我国可能遇到的挑战，通过对我国 法治环境的具体分析，使得回应型法律秩序能够对我国的法治实践具有指导作 用， 我们将其作为我国法律秩序的一种反思，探索一种符合我国法律实践的一种 秩序模式。 关键词：法的历史类型 回应型法 善治 abstract in response to the crisis of authority of law in the 1960 s, berkeley school of thought on the construction of legal theory response was put forward. selma, nick and nate according to law and the social law phenomenon the interaction be divided into the method of suppression, model of autonomy and response type method. response model of the construction of law and order is the autonomy model phase to overcome the disadvantages and defects existing in the law. under type autonomy law and order, in order to control method of suppression phase of repression, constraints, authority, and maintain its legitimacy of governance and the integrity of the need to establish a rule rather than the rule of law, the authority restraint under the standards of clarity, the autonomy model method to turn to rules and procedures. rules and procedures apply constraints the authority, but also caused the excessive formalism, make law become rigid and closed, can not adapt to the development of the society. response model in order to achieve the correction of form of the rule of law, law and order by objective will introduce a kind of dynamic factors into the law and order, make the law becomes open, cognitive and active, can adapt to the development of the society. but purpose injection at the same time also brought the legal authority and discretion expands, easy to cause the monopoly and abuse of power, the response type to resort to law and order civilization and legal institutional arrangements such as participation to restrict the abuse of power. response type legal form in order to overcome the rule of law at the same time, also want to be a kind of comprehensive achievement of good governance. this article from four parts to discuss response law and order, the first part of this response model of legal theory, in order to be able to response to the type of law theory. the second part discusses the three types of history of the law, through to each kind of careful research and analysis on the law and order, to understand each of the emergence and development of law and order is the root cause of the how and from a legal order to another legal order. the third part discusses the system design of type response law and order, through the analysis of this part of the type we know to respond to the main content of the legal order, know how to type in response to legal order is institutional arrangement, so as to achieve the response pattern of the law wants to achieve. at the same time we also reflect on response model can cause the risk of law and order, to provide reference for us. the fourth part discusses response type with the chinese context, law and order first in this paper, the response model of law and order in china ought to be, and then analysis response law and order in our country may encounter challenges, through detailed analysis of the rule of law in our country environment, make response to the type of legal order can have instructive function to our country the rule of law, we will it as a reflection of chinas law and order, to explore a kind of legal practice a order mode in our country. keywords: law history types respond to good governance 目录 引言 1 一、 回应型法理论的产生 3 （一） 社会变迁对形式法治的冲击 3 （二） 伯克利观察法 4 二、 回应型法的理论的设计 6 （一） 法律的历史类型转换 6 （二） 回应型法律制度安排 7 三、 回应型法律理论的独特视角 12 （一） 一种工具主义法律观 12 （二） 一种整合进路 13 （三） 一种自我矫正的精神 14 （四） 回应型法的综合成就善治 21 四、 回应型法律秩序与中国语境 28 （一） 回应法在中国的历史应然 28 （二） 回应型法在中国的挑战 32 五、 结语 34 引言 法律应该是回应社会的，一种旧的法律秩序如果不能适应新的社会发展，就 需要探索一种新的法律秩序。 20 世纪 60 年代， 美国经历了法律和秩序权威危机， 在当时的美国，社会已经发生了变化，按照塞尔兹尼克和诺内特的观点来看，社 会已经从官僚型社会转向了后官僚型社会。在官僚型社会阶段，与之相对应的法 律秩序是自治型法律秩序。在自治型法律秩序下，想要要达到的是一种形式上的 正义和公平。而在后官僚型社会阶段，自治型法律秩序则出现了自身的局限性， 自治型法律秩序带给我们更多的是一种形式上的正义， 而在形式正义的背后由于 人们实现自身权利的能力不同，隐藏着一种实质上的不正义和不公平。当人们觉 得法律不能带给自己实质上的正义的感觉的时候， 此时人们对法律的信心开始锐 减，法律秩序出现了危机，为了解决和应对这一法律危机，设定一个符合社会变 革需要的规范性模式， 塞尔兹尼克和诺内特顺应时代的需求提出了回应型的法律 范式。 塞尔兹尼克和诺内特首先根据法律和社会的关系将法律法律秩序分为：压 制型法秩序、自治型法律秩序、回应型法律秩序。这三种类型的法律秩序表示着 法律的三个发展阶段，每一种法律秩序的形成都是与其对应的社会发展相适应 的。 因此在当社会发展出现了一定的变化之后， 法律秩序也应该相应的随之改变。 随着回应型社会的到来，与之相对应的回应型法律秩序应运而生。回应型法律秩 序是在自治型法律秩序的基础上建构的， 是对自治型法律秩序局限性的一种弥补 和完善。在回应型法律秩序下，塞尔兹尼克和诺内特通过重新整合法律、政治和 社会的关系的方法来建构回应型法律理论， 将目的这一核心概念引入回应型法理 论，也即将一种变化的渊源注入了法律秩序，从而使得法律具有灵活性、开放性 和能动性，弥补了自治型法律秩序的僵化和封闭。这也体现了伯克利学派研究方 法的自然法哲学倾向，伯克利学派通过将自然法哲学和法社会学研究方法相结 合， 通过一系列制度的建构想要达到一种综合成就，即通过回应型法律秩序的建 构实现善治，在回应型法律秩序的引领下实现人类的更高的目标。回应型法律范 式的提出给我们提供了一种借鉴思路，法律不应该是僵化和封闭的，应该是能动 和开放的，法律不仅要实现形式正义，也要实现实质正义，法律秩序应该是形式 正义和实质正义的统一。同时回应型法律秩序采用的是一种工具主义的法律观， 法律秩序应该是回应社会，服务社会的，法律是一种工具，而非目的。我们应该 通过一种法律秩序的建构实现人类的共同的目标。 回应型法律理论研究 一、回应型法理论的产生 （一）社会变迁对形式法治的冲击 20 世纪 60 年代后期，美国社会出现了社会的信仰危机，越南战争的扩大和 挫折以及社会中出现的贫富分化、 环境污染等大量的社会问题削弱了国家统治的 正统性。在这一社会背景下，通过完善的规则体系和和制度设计实现正义目标的 形式法治已不能满足社会的需求，不能有效的回应社会中出现的各种社会问题， 在某种程度上，形式法治可能还会助长实质上的不公平和不正义。法律的批评者 也时常指出法律作为一种助长变化和实现实质正义的不充分性。此时人们对法 律的信心开始锐减，也弥散着法律秩序无能的消极气氛。这也充分显现出形式法 治的局限和困境，形式法治产生于资本主义自由时期，与放任的自由市场经济密 切相关，在自由放任的市场经济条件下， 市场经济通过自身的调节实现个人利益 的最大化， 政府在自由放任的市场经济条件下扮演的是消极的 “守夜人” 的角色。 而在这个阶段要保证市场经济的有序运行， 就需要一种明晰的标准为经济人提供 理性的计算和合理的预见。同时普遍的法律规则也为打破地方壁垒，形成全国统 一市场体系提供了契机； 法律上平等主体的设定使得人们从一种身份关系转向了 向了契约关系， 激活了市场主体的能动性；明晰的规则和正规的程序为纠纷的公 正解决提供了明确的标准。形式法治提高了市场效率，使得经济人能够最大限度 的追求自己的经济利益。在自由资本主义时期，为了追求个人利益的最大化。 早期自由者们希望法律能够留给自己更多的私人空间， 防止政府随意的干涉个人 的自由。但是这种不受干预的自由对于处于社会中不利地位的人来说却是不利 的。 因为形式法治虽然保障了人人平等的权利，保护每个人都有追求自己利益的 自由。但是却忽视了社会资源的有限性，每个人实现权利的能力不同。以至于在 看似公平和平等的法律秩序下， 一些比如像失业者、 残疾人等这些社会弱势群体， 仍然处在贫困和不利的境地。明晰的规则和正规的程序表明看来是价值中立，但 实际上却对经济上占优势地位的人有利。 因此形式法治带来的形式正义和人们的 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出版 社，第 4 页。 高鸿钧： “现代西方法治的冲突与整合” ， 清华法治论衡 ，2000 年 05 月 13 日，第 11 页。 预期发生了冲突，也带来了很多的社会问题。卡夫卡的小说审判里的隐喻也 让我们看到形式法治的困境：法律的大门始终为乡下人平等的敞开着，但是在程 序的阻隔下，乡下人至死也未能进入。当一种法律秩序只能带给人们形式正义， 而不能实现实质正义的时候，人们开始对这种法律秩序提出批评。而在这一时代 背景下国家就不得不放弃政府先前扮演的守夜人的角色， 开始进入国家干预和福 利国家时期，在这一时期需要充分发挥国家的作用，通过政府的调控和干预来实 现一定的社会目标。此时资本主义社会已经发生了重大的转变，从资本主义自由 时期进入到国家干预和实施福利计划资本主义时代， 也即是塞尔兹尼克和诺内特 所谓的“后官僚社会” 。库恩认为，思想和科学的进步是由新范式代替旧范式的 过程。每一个范式，只要它能够解释和解决现实的大部分问题，它就是处于一个 稳定状态之中。但随着社会的发展，当新生事物与现有的范式发生矛盾时，这种 范式的合法性就会受到挑战，并最终陷入危机。因此为了应对现有的法律权威的 危机， 并实现人们所期待的实质正义，塞尔兹尼克和诺内特提出了解决现有法律 权威危机的方案，回应型法理论正是在此背景下应运而生。 （二）伯克利观察法 伯克利学派是美国法社会学的一个重要流派， 以塞尔兹尼克和诺内特为代表 人物。 由于塞尔兹尼克和诺内特两位代表人物都是美国加利福尼亚大学伯克利分 校法学院的教授,故此学派被称作“伯克利学派” 。5而该学派独特的法学方法论 被诺内特自称为“伯克利观察法” 。伯克利观察法历在探求法是怎样适应社会需 求并解决现实社会问题的。伯克利学派想要建构一个能够适应社会发展，实现形 式正义和实质正义的统一的规范性模式。 这一规范性模式能够在维护普遍性规范 和公共秩序的同时，也能够实现人们的价值期望。 伯克利观察法的一个独特特征 就是将自然法哲学与实证研究结合起来。这与其他法社会学的研究方法迥然不 同。 伯克利观察法的自然法倾向与其代表人物塞尔兹尼克的自然法观有着不可分 割的联系。以庞德为代表的社会学法学坚决反对理性主义的自然法哲学，而与此 高鸿钧： “现代西方法治的冲突与整合” ， 清华法治论衡 ，2000 年 05 月 13 日，第 12 页。 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出版 社，第 24 页。 5李瑜青等著:法律社会学经典论著评述 ，上海:上海大学出版社，2006 年版，第 37 页。 不同的是，塞尔兹尼克却旗帜鲜明的主张将自然法思想引入法社会学。其在社 会学与自然法一文中指出：当代社会学研究中存在两大思想障碍：一是事实与 价值的分离；二是道德相对主义。7塞尔兹尼克认为这些障碍产生的根源在于人 们过分强调实证主义的分析，忽视了道德哲学在社会学研究中的重要性。因此， 塞尔兹尼克和诺内特认为法律社会学在研究法律时不能局限于规范分析， 而应该 运用自然法哲学的思维方法，确立一定的价值观，以此作为创设、评判、修改或 废止一定的实在法规范的基础。当然，其具有自然法倾向的研究方法也遭到了很 多人的反对，与纯粹法社会学布莱克的论战就是最明显的特例。布莱克指出：社 会学是一种科学，社会学和法理学等规范研究是不同的，即事实研究和价值研究 不同，因此法社会学作为一门科学不应考虑价值。8但是在塞尔兹尼克看来，布 莱克的这种法社会学研究方法因其纯粹性而使其缺少了一种应变社会发展的能 力。我们现在所要探究的是一种灵活，具有应变能力的法律秩序，因此将自然法 哲学引入法社会学研究是合适的。 伯克利学派这一自然法思想的运用和表现是回 应型法的建构，在塞尔兹尼克和诺内特建构的回应型法律理论中，伯克利观察法 这一独特的法学方法论贯穿其中，正是在这一方法论的指导下，回应型理论通过 一系列的制度设计调和了形式正义和实质正义之间的冲突， 使得法律具有了灵活 性和开放性。回应型法理论也因此具有了自身独特的魅力。 法社会学的一个基本观点就是法律与社会的互动关系， 我们应该从社会的角 度去理解法律。 塞尔兹尼克和诺内特在建构回应型法律秩序的过程中运用的是一 种社会科学的发展策略。 一种社会科学的态度将法律看成是可变的和具有经验性 的， 能够通过经验分析的方法抽出规定法律现象的基本变项，根据法与基本变项 9 的不同的对应关系和联系确定法律的基本形态。塞尔兹尼克和诺内特根据法与 基本变项的不同联系，将社会中的法律分为三种类型： （1）压制型法。 （2）自治 型法。 （3）回应型法。对于这三种法律模式，塞尔兹尼克和诺内特采用了一种历 史分析的方法。 10 如科勒所说，每一种文明的形态都需要去发现最适合其目的的 7张乃根： 西方法哲学史纲 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 514 页。 8候瑞雪： 美国法社会学的两条进路读布莱克评法律、社会和工业正义 ，邓正来主编： 西方法律 哲学家研究年刊 ，北京大学出版社 2006 年第 1 版，第 363 页。 9这些基本变项包括：目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、道德、政治、服从期待、参与等。 10即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。 法律，随着社会的发展，也许在一个时期适合的法律，在另一个时期却是不适合 的， 因此法律必须适应与不断变化的文明状况，而社会的义务就是不断地制定出 与与社会发展相适应的法律。9对于与社会发展相适应的法律类型，塞尔兹尼克 和诺内特采用了一种发展理论的策略。一种发展的观点告诉我们压制型法、自治 型法和回应型法不仅仅是三种独特的法律类型， 它们在某种意义表明的是法律与 政治秩序和社会秩序的不同的发展阶段。塞尔兹尼克和诺内特指出，发展模型在 社会研究中的一个关键作用就是能够诊断出机构的能力和弱点， 并对它们实现价 值的潜能作出评估。 10 发展模型的要点是为了探寻一种明确的变化倾向和发展的 内在动力，每一个法律秩序阶段都是带着自身孕育的种子向前发展的。通过对三 种法律类型的发展模式的研究和探讨， 我们能够更清楚的了解每一种法律秩序的 建构是在怎样的条件下形成和发展的，又是带着怎样的种子向前发展的，从而更 透彻的理解回应型法律秩序的产生。 二、 回应型法律秩序的设计 （一）法律的历史类型转换 1. 压制型法 在塞尔兹尼克和诺内特看来， 如果统治者不顾被统治者的利益或否认他们的 正统性，那么它就是压制性的。压制型法的最重要的识别机制是统治政权对被统 治者的利益漠不关心。但是我们需明确的是压制并不等同于强制，强制不必然是 压制的，压制也不必然就是强制性的。虽然法律秩序可能使用强制或依靠某种终 极权力去强制，但是仅此并不会使该法律体系成为压制性的。如果强制的使用是 与其大小程度与特定的危害或威胁相适应的，那么强制就不是压制性的。同样压 制也不一定就是强制的，统治者可能为了某种仁慈的目的，也会忽略掉被统治者 的利益。因此，压制的关键不在于强制，也不在于同意，问题在于当权者在多大 程度上考虑服从者的利益这以及为这些利益所约束。11在压制型法律秩序下，首 9博登海默： 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政府大学出版社 1996 版，142 页。 10 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出版 社，第 24 页。 11 美塞尔兹尼克、诺内特:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出版社， 2004 年版，第 35 页。 要的目的是确立一种稳定的社会秩序，维护公共安宁。其首要的特征和表现是法 律与政治的紧密结合，其形式是法律制度直接服从于统治精英，法律作为一种柔 顺的工具，被用来巩固权力和权威，保护特权以及赢得遵从。压制型法律秩序容 易出现在政治社会形成初期和现代极权国家中。 其产生的原因是由于在政治社会 形成初期和现代极权国家中统治精英可以利用的资源的贫乏， 当政府想要完成一 定的任务，但是却苦于缺乏手段时，政府就不得不求助与强制，忽略被统治者的 利益和诉求， 而对被统治者来说只能是服从。压制型法律秩序的首要缺陷是法律 没有实现对权力的约束，而是作为一种原始的工具主义。在压制型法律秩序下， 不是通过实体法和程序法的限制性规则来实现对权力腐败和滥用的控制， 而是通 过处于更高的机关来实现。 压制型法律秩序的出现是为了确保一种稳定的社会秩序， 但是随着社会的发 展，当人们逐渐认识到自身权利的重要性并且希望法律能够保障自己权利的时 候，压制型法就表现出了自己的不足。此时自治型法则顺应了社会的发展。在自 治型法律秩序下，法律更能够证明统治的正统性，并且获得认同。此时沉迷于操 纵法律的政权就显得不合时宜，不能证明自身的合法性。因此一种证明正统性的 新的法律秩序被期待。而对压制型法的反动源于压制型法的二元法律结构，对于 特权者和无特权者适用不同的法律，无特权者适用的是公法性质的法律，这是一 种义务型法，它的特性是规定性和严厉的惩罚性；特权者适用的是私法性质的法 律，这是一种权利型法，主要保护特权者的财产权，不受政治的干扰，具有便利 性。正是这一二元法律结构把向自治型法转变的某种机制注入了压制型法律结 构。 2.自治型法 12 自治型法律秩序的出现是为了控制压制，求得认同，获得正统性的统治， 解决的是对权力的制约问题。 自治型法为了达到这一结果通过法律机构的自治来 实现对权力的约束。 在此法律秩序下， 法律被认为是是至高无上的， 不可侵犯的。 法律机构与权力机构并立，并对其进行制衡的。法律与政治实现绝对的分离，各 12塞尔兹尼克和诺内特的自治型法与法治等同，这里的法治指的是形式法治。 自固守自己的领域。在这里法律与政治作了一项历史交易：法律机构以实体的服 从换得程序的自治。法律统治者也必须对法律负责，但也要求公民严格的遵守法 律。自治型法的历史交易使法律以形式、程序和规则来维持它的完整性。规则和 程序在表面上提供了看来是清晰的检验的标准。 自治型法律秩序下合法性被理解 为对规则的严格服从，对法律程序和规则的严格遵守表现出法律是目的， ，而不 是实现目的的一种手段。 法律思维与社会现实的分离源于只对规则的关注，规则 缩小了法律上相关事实的范围，结果则是法条主义。 13塞尔兹尼克和诺内特认 为法条主义使得人们关注的只是形式上的一种正义，而忽略了实质正义。从而挫 伤了人们对自治型法想要达到的公平正义的一种期待， 当法律秩序不能达到人们 追求的实质正义的时候，人们就会认为法律是虚伪和专横的。形式正义与实质正 义之间的紧张关系推动了自治型法向回应型法的方向发展。 自制型法为了实现对压制型法的矫正，但却走向了另一个极端形式主 义。形式主义强调对规则的严格适用，但在不断变化的社会现实面前，这种法律 秩序是不适用的，不能适应社会发展的需要。同样为了克服自治型法的缺陷，我 们需要的是一种更加能动的法律秩序。而这一矫正的力量产生于自治型法的内 部。 在自治型法法律秩序下强调的是权利本位的观念， 而在行为上表现为强调辩 护的重要性，决断需以辩护为基础；强调辩护意味着将当事人的自我主张融入到 对了事实认知和法律解释中， 也就意味着法律和权威是可以讨论和批评的，助长 了一种对法治侵蚀的批判态度， 其长期效应就是在法律秩序中注入了一种变化的 动力， 并期待法律能够灵活回应各种社会问题和需要，回应型法律秩序正是在这 一内在动力的推动下产生了。 3.回应型法 回应型法律秩序是对自治型法律秩序缺乏灵活性和实质正义的矫正。自治 型法律秩序为了维护自身的完整性，拘泥于形式和规则，使得法律变得僵化和封 闭， 缺乏灵活性， 使得在看似平等和公平的背后， 由于人们实现权利的能力不同， 隐藏着一种非正义。此时一种不拘泥于规则，能够实现实质正义的法律秩序被期 13许博:“回应社会的法律模式读转变中的法律与社会:迈向回应型法 ” ，苏力主编:法律书评(第三 辑)，北京:法律出版社，2005 年版，第 193 页。 待。因此，为了使得法律秩序变得能动和开放，适应社会的发展。自治型法通过 与外在隔离而获得的安全性应该被放弃。压制型法、自治型法和回应型法是对法 律完整性和开放性之间紧张关系的三种不同回答。在压制型法法律秩序下，法律 机构机会主义地适应社会政治环境。 自治型法则是对开放性的一种不加区别的反 动。回应型法则是缓解完整性和开放性之间的紧张关系。在回应型法律秩序下， 法律机构在把握着其完整性的同时也将所处环境中各种新的力量考虑进来。 而只 有通过目的的指引才能实现这一成就。 目的成就在与一方面为批判既定的做法提 供了标准，另一方面也注入了一种变化的动力。下面我们我们将详细论述回应型 法律理论通过怎样的制度设计达到自己想要的成就。 （二）回应型法律秩序的制度安排 1.目的的支配地位 塞尔兹尼克和诺内特认为，缺少目的是法律僵硬的根源，也是机会主义的根 源。因为一个拘泥于形式、为规则所束缚的机构在与环境发生冲突时，对于认识 哪里是问题的真正所在缺乏手段。此时只能是机会主义去适应，因为没有一种准 则或方法可以重构那些过了时的或者不合时宜的规则。 只有当一个机构真正具有 目的性时，才能使其在完整性和开放性、规则和自由裁量权之间实现某种互动。 目的打开了法律认识的疆界。目的是回应型法律理论中的核心理念，正是通过目 的指导使得法律变得能动和开放，克服形式法治的缺陷，目的也是回应型法律理 论的整个基点和支撑。从自治型法转向回应法关键的一步是法律目的的普遍化， 在回应型法律阶段，规则和程序逐渐被当成是工具性的和可牺牲的。我们更加关 注的是“我们真正要干的事”的更为普遍的目的。 在回应型法律秩序下，目的被赋予了批判性的权威。当目的具有批判性权威 的时候，那么那些通过法律效力“血统检验”14的规则就可以根据一些利害攸关 的价值重新进行评估。这也将一种灵活的因素注入了回应型法，在法律适用的过 程中，如果规则的适用与具体的环境和场合发生冲突，此时在目的指导下，法律 适用者就可以超越规则和程序的限制，而不是僵化的适用法律，从而避免因遵循 14 “血统检验”是德沃金的用语，见“the model of rules” ,第 17 页。 形式上的正义而放弃了实质正义的目的。 但在塞尔兹尼克和诺内特看来目的不仅 要具有批判性权威，即为评判规则提供标准。目的还应该具有肯定性权威。目的 的肯定性权威指的是目的能够成为指引社会政策的指南。塞尔兹尼克在法社会 学中将法社会学的发展分为三个阶段：一是交流看法的阶段。二是社会学工匠 阶段，该阶段的特点是人们努力将社会学分析运用于法律理论与法律制度的研 究，寻求具体问题的解决。三是真正理性上的成熟和自治阶段。15在这一阶段应 该深入研究特定的人类事业的更大的目标和指导性原则。从此可以看出，伯克利 学派想要最终达到的目的是社会人的共同福利。法律旨在促进这种福利。法律的 目的是为了促进人类社会的发展，达到一种更高目的的追求。当我们知道我们追 求更高的目的真正需要的东西与我们现实中被认为理所应当的东西不同时， 那么 我们的法律就会更具有回应性。 塞尔兹尼克和诺内特通过使目的的获得批判性权 威和肯定性权威打开法律认识的疆界，使得法律变得能动、开放和回应。 对法律目的的关注根源于自治型法的发展， 在以规则为中心的自治型法律秩 序中， 为了减少对条文解释的恣意或者防止官员越权行事，在进行法律推论的时 候常常需要离开规则而求助于目的。认真对待规则是自治型法的成就。规则获得 准确适用的前提就是对各种事件进行准确的分类， 法官在发生问题或者出现模糊 情况时需要权威的解决方法，这些要求导致了多种法律材料的出现。即使在自治 型法阶段关注的仍然是规则，但是我们也会看到对各种概念、学说、准则和原则 的详尽阐述，所有这些材料都为详尽阐述和具体适用规则提供了指导方针。同时 也把开放性和灵活性导入了法律判断。但是由于目的削弱了规则的权威，扩大了 自由裁量权在法律法律判断中的范围，自治型法对目的可能带来的结果感到不 安，因此选择了退缩，采取了一种谨慎和节制的态度。而在回应型法阶段，目的 普遍化则是法律秩序灵活性的最重要的制度安排， 弥补了自治型法律秩序的封闭 和僵化。 塞尔兹尼克和诺内特认为， 如果认真对待目的， 就能够控制行政裁量权， 从而减轻制度屈服的危险。16但是探求目的仍是一项危险的事业，为了避于目的 15孙文凯： 社会学法学 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 238 页 16 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出版 社，第 86 页。 可能带来的自由裁量权的扩大和权力的滥用等一系列后果， 塞尔兹尼克和诺内特 诉求与文明和法律参与。 2.文明的承诺 目的造成了对规则权威的侵蚀，容易产生权力的垄断和滥用。但随着更灵活 的规则的制定，目的也使得法律的服从义务减弱。因为在目的占支配地位的法律 秩序中，规则的效力更加容易受到质疑，这使得人们有更多的辩护理由来反对服 从，从而行使自主的判断。回应型法在放松对服从的要求的过程中，也将一种文 明的承诺带入了法律秩序，形成了一种较少僵硬而具有更多文明的公共秩序。在 现代的习惯用语中，文明这一概念一般被归结为有礼貌。而文明从更传统的意义 上讲， 体现为政治生活的一种属性。只有肯定公民身份的核心意义的政治才是文 明的政治， 在一种文明的政治中共同体的任何成员都处于被保护的状态。 在这里， 一种突出的美德就是尊重， 假定同处一个社会空间的人都具有正统性。在一个文 明的政治社会里， 每一个社会成员都被赋予参与和表达自己的意志和维护自己利 益的权利。我们通常所说的参与指的是政治上的参与，公民通过民主参与的形式 决定国家的公共政策，而民主是一种多数人的统治，维护的是多数人的利益，在 这种形式下少数人的利益被忽略。而在回应型法律秩序下，法律参与被赋予了新 的含义：它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律政策的制定和解释。 18 在这里，法律参与具有了政治的属性，法律舞台成了人们表达自己利益和意志 的一种特殊的政治舞台。 法律逐渐的成为了人们借以参与决定公共决策的一种渠 道，而不仅仅是通过明确的规则维护个体权利的一种方法。从而使那些在多数统 治的政治中被忽视的价值和利益得到保护。在回应型法律秩序下，鼓励民间组织 和社会组织的发展，想要通过社会辩护和团体诉讼的方式来参与和决定公共政 策。在这种场合下，社会辩护求助的是法律权威，它所诉诸的是法定的权利，而 不是政治意志，但是这种诉讼却伴随着促进团体利益和变更法律规则的特殊意 图，为表达社会利益开辟了道路，同时也参与了公共政策的决定，是对通过立法 途径的政治行为的一种补充。回应型法律秩序下，法律参与的政治属性，表明了 18 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出 版社，第 101 页。 伯克利学派想要通过授权和促进公民社会的发展的方法来制约权力的滥用。 在回应型法律秩序下，鼓励对公共秩序的危机采取一种以问题为中心、社会 一体化的态度。在罢工、示威、暴乱或其他一些秩序危机中，机构生命力的各种 常规假设受到挑战，因而正常时期的许多规则被弃之一旁。在这类恢复合意成了 当务之急的环境中，还坚守那些在其中已经显得间接和不相关的规则，常常是无 益的。 这时鼓励对规则的批判，更适宜缓和那些对权威构成不仅是象征性威胁的 斗争。 为了重构合作在其中得以进行的体制，宽恕违反规则的行为更容易获得认 可。 由此带来的结果是推动了对危机的整体解决方案的探求。这种态度假定了公 共秩序的条件并非是僵死不变的，相反它们是可以重新达成的，为的是能够更好 的考虑那些受影响的社会利益。 重建社会关系被当作是获得公共秩序的一种主要 手段。因此，在回应型法律秩序下，社会冲突的正统性被肯定， ，而不把暴乱当 作是纯粹搞破坏的乌合之众的行为而不屑一顾。 回应型法将不服从这种社会压力 看成是认识自己不足和自我矫正的机遇。在回应型法中，秩序是协商而定的，而 不是通过服从赢得的，将同意当作合理性的基础，权威是开放性的和参与性的。 回应型法律秩序中文明的理想的注入，使得法律变得温和和开放，而在一种具有 开放性和参与性下的法律秩序，制约了权力的滥用和压制的产生。 3.权力混合崇高政治的希冀 在回应型法律秩序的建构中，法律是被认为是一种解决问题、提供便利的事 业，这种事业是能运用各种权力并调动一系列有效的资源。 19 回应型法律秩序一 系列制度的设计，仅仅靠法律自身的创新是无法完成的，比如，目的的肯定性权 威的获得需要的就是法律权威与政治权威的结合。 回应型法所预想的社会是一种 使政治行动者面对其问题、确立其重点和作出必要承诺的社会，回应型法绝非正 义领域各种奇迹的创造者，它的成就取决于政治共同体的意愿和资源，它的独特 贡献是促进公共目的实现并将一种自我矫正的精神注入政府管理过程中。因此， 政治环境成为回应型法实现的必要支撑。压制型法、自治型法和回应型法表明了 法律与政治的关系的三种不同阶段。 在压制型法律秩序下， 法律与政治紧密结合， 19 侯瑞雪： “整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领兼评转变中的社会与法律：迈向回应 型法 ” ， 河北法学 ，2006 年第 10 期。 法律作为一种柔顺的工具直接服从于统治精英。在自治型法律秩序下，通过法律 与政治的严格分离， 从而证明自身和法律秩序具有正统性。 在回应型法律秩序下， 采取的是一种整合的进路，法律秩序与政治秩序和社会秩序重新整合。采取的是 一种否定之否定的思维方式，但是回应型法律秩序不同于压制型法律秩序。回应 型法律秩序做出这样的假定：暴政或非正义的危险隐藏于不受制约的权力之中， 而非隐藏于混合的权力之中。20 无论是在压制型模式还是在回应型法模式中，法律秩序都变成了政府和政治 的一个组成部分，都丧失了对固定界限的保护。然而尽管压制型法模式和回应型 法模式具有明显的趋同现象，它们两者之间还是存在一种道德上的鸿沟。在压制 型法律秩序下，法律和政治的一体化剥夺了法治的一些文明价值。在回应型法律 秩序下，法律和政府的重新整合则是一种方法，这种方法把法律价值的含义和范 围从一套最低限度的限制扩大为各种肯定性责任的渊源。 在这项事业中存在着一 些风险，因为法律在扩大自己权威的同时，可能不得不放弃自己从前经过充分考 验的制度性防御措施。 我们可能期待的是法律秩序可以通过更有效地开发社会秩 序的资源去弥补这种损失。因此，要达到这样一种期许，回应型法所依靠的是一 种拥有丰富的机制使政府牢记自己的基本目的的社会组织。 虽然不再受以往那些 制度形式的束缚，但法律和政治之间的区别并未消除。在回应型法中政府以法律 和政治双重资格的身份出现。作为一种政治角色，政府决定要追求什么目的以及 采取什么样的方式来处理问题。而作为一种法律角色。它必须考虑公共目的和利 益。 在这种双重的资格中，政府在实现自己目的同时也要估计那些社会的公共利 益，能够发现社会中存在的问题以及人们的期待。换言之，压制型法和回应型法 之间的根本差异是“权力政治”和“崇高政治”的差异。 21因此看来回应型法 律秩序想要达到的成就，需要的是法律与政治和社会的重新整合，这是实现回应 型法律秩序的方法。 4.从公平到能力 20 美p.诺内特、p.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法 ，张志铭译，北京:中国政法大学出 版社，第 110 页。 21 张乃根： “塞尔兹尼克的法社会学理论” ，李楯主编： 法律社会学 ，北京：中国政法大学出版社，19