（法学理论专业论文）法律的精确性：一个经济学的角度.pdf

原创性声明 f iir j r lr lr lr il ipri iiij y 17 917 6 7 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：亡垂塾 日期：鲨! ! ：三：兰 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权l l j 东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：超堑垦 导师签 目录 中文摘要i a b s t a c t ? - i i i 一弓l 言l 二法律的稳定性和法律的不确定性3 ( 一) 法律的确定性是否可能? 3 ( - - ) 马锡武式审判方式的应用4 ( 三) 法律缘何需要稳定性? 6 三法律覆盖的范围7 ( 一) 罗斯巴德和科斯的争论9 ( 二) 关于道德控制的思考1 5 四法律的精确性1 5 ( 一) 规则与标准0 00000 t o 1 5 ( 二) 法律的精确性与立法的收益1 8 ( 三) 法律的精确性与立法的成本2 0 ( 四) 立法和裁判结果对个人行为的影响2 3 ( 五) 追求高度精确的刑法2 6 五总结2 7 参考文献2 9 致谢；3 l ， c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t i e n g l i s ha b s t r a c t 。- i i i i i n t r o d u c t i o n - - - i i i t h es t a b i l i t yo fl a wa n dt h eu n c e r t a i n t yo fl a w 3 i s h a l lt h ea n s w e r st ot h el a wb ek n o w nw i t hc e r t a i n t y ? 3 i i t h ea p p l i c a t i o no fm ax i w u st r i a l - - - - 4 ， i i i w h yd o e sl a wn e e dc e r t a i n t y ? 6 噜 i i i l a w sc o v e r a g e 7 i t h ec o n t r o v e r s yb e t w e e nr o t h b a r da n dc o a s e 9 i i t h et h i n k i n go fe t h i c s c o n t r o l l i n g - 1 5 i v t h ea c c u r a c yo f l a w - 1 5 ir u l ea n ds t a n d a r d 1 5 i i t h eb e n e f i t so fl e g i s l a t i o na n da c c u r a c y 1 8 i i i t h ec o s t so fl e g i s l a t i o na n da c c u r a c y 2 0 i v b e h a v i o ri n f l u e n c eo fl e g i s l a t i o na n da d j u d i c a t i o n 、sa c c u r a c y 2 3 v c r i m i n a ll a ww h i c hp u r s u i n gh i g ha c c u r a c y t - 2 6 v t h es u m m a r y 2 7 b i b l i o g r a p h y 。2 9 t h a n k s 3 1 中文摘要 法律管制是市场调控的替代品，当交易成本过于高昂以至部分有利于社会财 富积累的合作无法丌展时，法律调控能够较好地弥补市场调控的不足。法律制定 者，不同于r j 场参与者，他们无法从市场交易中直接获利，但恰恰是这一点，也 有助于制定者更好地脱测个体行为给社会带来的各种效应，尤其是个体行为外在 化的成本、收益。 法律制定得越是精密，越足清楚洞察了经济世界的行为样念，就越能在细微 处协调好社会上各种利益的冲突，维持力量均势的局面。但法律制定过程本身足 需要投入一定的社会成本的，这包括制定之前的统筹调查、制定之中的斟酌反复、 制定之后的执行力度以及人们对此法律条文予以理解、逐步接受的相互配合。然 而法律的精确性和它的制定成本之间又存在一个边际递增的函数关系式，法律的 锱铢必较会加剧其自身盘根错节的逻辑关系网，无论是法律职业群体还是受法律 规制的公众，都将或为解释或为约束自我行为所累。鉴于社会资源尤其是司法资 源的稀缺性，法律在制定过程中不得不优先考虑立法效率的问题。这也就是为什 么有些行为被纳入到法律舰制的框架内，有些却被法律刻意忽视的原因所在，它 涉及到一个成本一收益的比较和取舍问题，而这一切都将围绕效率所展开。 或许司法能够代替僵硬的立法弥补规则与法律事实衔接上的不足，“司法能 动主义”是司法精英推动社会进步的一种方式，它使法官更多地将自己看做是社 会建设的工程师而不是单纯适用法律规则的仲裁者，在浓雾弥漫的复杂纠纷中积 极地摸索法与非法的模糊界限。这种仅仅依赖于法官个人司法素质的法律管制在 增加法律灵活性的同时却又削弱了法律的稳定性，且司法裁判的结果本身对个体 行为的引导作用的大小也将直接决定司法判决和立法在法律管制中所占的比例。 “法律的精确程度”涉及到一些但不仅仅局限于立法技术问题，且在国内很 少有人研究这一课题。本文运用经济学的相关理论，对立法和司法裁判过程中的 各种因素的相互作用、以及立法和司法对个人行为的影响进行了分析，希望能够 对“法律制定的精确程度”这一研究课题从经济学的角度进行一些梳理和论证， 并附带谈论一些法理学上的基本问题。 关键词：法律的精确性立法司法裁判成本收益 a b s t r a c t l a wi sas u b s t i t u t ef o rm a r k e t w h e nt r a n s a c t i o nc o s t sa r et o oh i g ht o c a r r i n go u ts o m ec o n t r a c t sw h i c hi sh e l p f u li nc u m m u l a t i n gs o c i a lw e a l f a r e ， l a ww i l lt r u no u tt om a k ei t b e t t e r l e g i s l a t o r ，w h od i f f e r e n tf r o mm a r k e t p a r t i c i p a n t s ，t h e yc a nn o td i r e c t l yp r o f i tf r o mm a r k e tt r a n s a c t i o n s ，b u tj u s tt h i s h e l p i n gt h e mt ob eb e t t e ro b s e r v a t o r so fi n s p e c t i n gi n d i v i d u a lb e h a v i o re f f e c t s o ns o c i e t y ，e s p e c i a l l ys o c i a lc o s t sa n ds o c i a lb e n e f i t s m o r ep r e c i s ea n dm o r e c l e a ri n s i g h ti n t ot h eb e h a v i o ro ft h ee c o n o m y ，m o r eb e t t e rc o o r d i n a t i o no f e v e r yc o n f l i c ta n di n t e r e s t s ，m a i n t a i n i n gt h eb a l a n c eo fp o w e ri ns o c i e t y b u t t h el e g i s l a t i n gp r o c e s si t s e l fn e e ds o m es o c i a lc o s t s ，w h i c hi n c l u d i n gt h e r e p e a t e di n v e s t i g a t i o n b e f o r et h e r u l e - m a k i n g ，t h ed e v e l o p m e n t o f c o o r d i n a t i o n d u r i n g t h e a c t - - w r i t i n g a n dt h e f o l l o w i n g e n a c t m e n ta n d e n f o r c e m e n t y o ua l s os h o u l dt a k ee n o u g ha t t e n t i o nt op e o p l e su n d e r s t a n d i n g a n dt h eg r a d u a l l ya c c e p t i o n ，w h i c hi st h ec o m p l y i n gc o s t s h o w e v e r , t h e r ei sa m a r g i n a li n c r e a s i n g f u n c t i o n a l e q u a t i o n b e t w e e nt h e a c c u r a c y a n dt h e l e g i s l a t i o n c o s t s a n dt h e a c c u r a c y w i l li n c r e a s et h e l o g i c i t so w n c o m p l i c a t i o n ，w h e t h e rl e g a lp r o f e s s i o n a lg r o u p so rc o m m o np e o p l ew i l lb e t i r e db yi n t e r p r e t a t i o no rr i g i dc o n t r o l l e d b e c a u s eo ft h el i m i t a t i o no ft h e r e s o u r c e s ，e s p e c i a l l yt h ej u s t i c er e s o u r s e s ，l a w - m a k e rh a dt og i v ep r i o r i t yt o l e g i s l a t i v ee f f i c i e n c y t h i si sw h yc e r t a i na c t sw e r ei n c o r p o r a t e di n t ot h el e g a l r e g u l a t i o na n dt h eo t h e rs h o u l db ed e l i b e r a t e l yi g n o r e db yl a w i ti n v o l v e sa c o s t s - b e n e f i t sa n a l y s i sw h i c hi sj u s ta h o u tt h ee f f i c i e n c y p e r h a p sj u s t i c ec a nr e p l a c et h er i g i dr u l e sa n dl e g i s l a t i o nt om a k eu pf o r f i n d i n gt h er e a l f a c t s “j u d i c i a la c t i v i s m ”i saw a yf o re l i t ea d ju d i c a t o r s p r o m o t i n g s o c i a l p r o g r e s s ，i tm a k e sj u d g e sm o r et o h i m s e l fa sas o c i a l c o n s t r u c t i v ed e s i g n e r ，s e r a c h i n gab o r d e ro ft h el a wi nt h ef o gc o m p l i c a t i o n s ， n o tas i m p l ea d j u d i c a t o rw h o j u s ta p p l i c a t i n gr u l e s t h i so n l yd e p e n d i n go n t h eq u a l i t yo ft h ei n d i v i d u a lj u d g e si n c r e a s e st h ef l e x i b i l i t yo fl a w ，b u ta l s o w e a k e n st h es t a b i l i t yo ft h el a w a n dt h er e s u l t so ft h ej u s t i c eg u i d i n gw i l l d i r e c t l yd e t e r m i n et h et h ep r o p o r t i o no fj u d i c i a ld e c i s i o n sa n dl e g i s l a t i o ni n t h ec o n t r lo fl a w “t h ep r e c i s i o no fl a w ”r e l a t e st os o m e ，b u tn o tl i m i t e dt ot e c h n i c a l a s p e c t so fl e g i s l a t i o n ，a n df e wp e o p l ei nt h ec o u n t r yt os t u d yt h i si s s u e t h i s p a p e ru s e st h et h e o r yo fe c o n o m i c sa n a l y s e si n t e r a c t i o nb e t w e e nl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a ld e c i s i o n sw i t h i nv a r i o u sf a c t o r s a l s ol e g i s l a t i v ea n dt h ej u d i c i a r y o nt h ei m p a c to fi n d i v i d u a lb e h a v i o ri s a n a l y z e di ni t t h i sr e s e a r c hf r o m e c o n o m i c sp o i n to fv i e wh o p e sw i l l g i v es o m ea d v i c et op r o m o t e t h e p r e c i s i o no fl a w ”，a n di tc o m e so nt ot a l ka b o u ts o m eb a s i cp r o b l e m so f j u r i s p r u d e n c e k e yw o r d s ：、t h ep r e c i s i o no fl a w ；l e g i s l a t i o n ；j u d i c a t i o n ；c o s t s ；b e n e f i t s 山东大学硕士学位论文 一引言 自由与限制原本就是一对孪生兄弟。在追求个性解放的现代社会，人们一 方面竭尽所能地探寻个人自由的边界，另一方面也时时提防着任何潜在的利益 侵犯。在网络媒体大行其道的今天，我们总能察觉到不同阶层对于同一事物的 不同观感：明星肆意裸露是为了繁荣娱乐市场，家长要求网络信息分级是为了 维护青少年纯真的想象；1 观众呼吁实施“电影退票制”是为了打击伪劣电影， 网络编辑对该制度可行性分析的悲观预测却是无意识地站在了鼓励电影导演继 续创作的立场上；2 政协委员为深陷“诈捐门”的章子怡声援是为了让华语电影 界培养出更多为囤增光的国际巨星，而网友们穷追不舍地口诛笔伐则是因为在 他们看来维护慈善事业的诚信才是当务之急。3 在谴责与辩护进行到白热化之 后，人们总会不约而同地将事件上升到法律的高度，要求通过立法来终结双方 的口舌之争。 法律的空白似乎比比皆是，每一桩社会热点案例都能折射出中国法制建设 的不完善，法律落入保守的窠臼，跟不上社会的节奏。而已经出台的法律也因 为其与时代脱节被民众所诟病，人们纷纷要求出台新的立法以纠正它不合时宜 的价值观，4 这就像是最近在媒体上被讨论得比较热络的关于新的保密法的 修订5 。1 9 8 8 年颁布的保密法采用的是“以保密为原则，以公开为例外 的 立法模式，这与近几年刚刚制定的政府信息公开条例要求强化信息公开原 则的精神格格不入。保密法定密过滥，随意定密，其所携带的政府机构改革 前的烙痕太深，同当今民众要求“知情 、“维权 、“建立服务型政府”的法治 理念大相径庭，新保密法也就应运而生了。 立法有存在的必然却也有存在的或然，在“明星虚假广告代言 事件中， 有学者就从法理的角度提出了一些关于立法的见解，例如中国青年政治学院的 。， 展江教授曾谈及新食品安全法( 草案) 与现行的广告法和药品管理 1 详情町参考嘲络文章：“妈妈评审团热评兽兽门 建议设网络信息分级制”，载凤凰网 h t t p ：n e w s i f e n g t o m s o c i e t y s p e c i a l s h o u j i s e q i n g z u i x i n 2 0 1 0 0 3 0 3 1 38 8 1 51 5 7 4 6 6 3 s h t m l 2 详情可参考网络文章：“打击伪劣电影维护观众权益呼叮实施电影退票制一，载凤凰网 h t t p ：e n t i f e n g c o m m o v i e s p e c i a l t u i p i a o d e t a i l2 0 1 00 3 1 2 3 6 7 1 3 65 s h t m l 3 详情町参考文章：“诈捐门让明星失掉诚信该不该原谅章子怡”，载2 0 1 0 年0 3 月1 4 日沈阳日报， 转引臼风凰i 1h t t p ：l e n t i f e n g c o m i d o l n e w s m a i n l a n d d e t a i l2 0 1 00 3 门4 3 6 7 4 7 20 s h t m l 相关报道载h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m o o l i t i c s 2 0 0 9 0 2 2 6 c o n t e n t1 0 8 9 8 2 2 0 h t m 5 参见网络文章：“保密法被指定密过滥立法部门意图强化公开原则”，载新浪网 h t t p ：n e w s s i n a e o m c n c s d 2 0 1 0 - 0 3 - 0 3 1 2 0 3 1 9 7 7 9 5 2 1 s h t m l 山东大学硕士学位论文 法等存在逻辑上的缺失，他认为食品安全法( 草案) 经修改增加了明星代 言食品广告的条款，可是现在已经出现了明星代言的药品、医疗器械广告等问 题，食品安全法( 草案) 这样修改会产生与广告法的链接空当，药品管 理法或医疗器械监督管理条例是否也要“触景而动 ? 而这将导致法律 的频频修改，最终背离法治的初衷。6 有法可依是法治理念的逻辑起点，没有前提保障就没有后续的执法、司法 进程，但我们是否可以认为有了法律的明令禁止就一定能够遏止此类行为的发 生? 答案是不确定的。一个很重要的因素便是立法者不是总能以较为合理的成 本估量法律颁行后的社会效果。人们会乐于服从法律的差遣吗? 如果强行要求 人们服从，那么代价又会是什么? 一种“立法中心主义观念认为，一旦出现 负面消息首要问题就应当是立法不够完善、存在纰漏，既存的法律条文无法规 制新兴的违法犯罪行为。“立法封杀山寨文化”7 、“立法禁止人肉搜索 8 都是 顺应了这样一种思维模式。 一部法律在多大的概率上有存在的必要? 法律的触角究竟能延伸到什么地 方? 依据法律我们就能解决所有问题吗? 穆雷罗斯巴德认为无需政府干预， 自由市场自发能够提供防卫服务。在他的权力与市场一书中，罗斯巴德秉 承奥地利学派对政府控制和干预的一贯警惕，对政府干预市场的各种具体形态 进行了细致的归类、分析和批判，对反对自由市场的种种伦理论点提出了反 驳，指出政府的控制和干预必然会损坏正义，对于可买卖防卫服务的可行性进 行了详尽的论证。这是崇尚自由的学者对“立法中心主义 进行的反抗，他告 诫我们法律控制必须留有余地。“每种法律体系都需要某种为社会同意的截止点 ( c u t o f f p o i n t ) ，司法程序到此结束，开始对确证的罪犯进行惩罚。 9 或许司法能够代替僵硬的立法弥补规则与法律事实衔接上的不足，“司法能 动主义”是司法精英推动社会进步的二种方式，它使法官更多地将自己看做是 社会建设的工程师而不是单纯适用法律规则的仲裁者，在浓雾弥漫的复杂纠纷 中积极地摸索法与非法的模糊界限。这种仅仅依赖于法官个人司法素质的法律 6 相关报道载h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n p o l i t i c s 2 0 0 9 - 0 2 2 6 e o n t e n t1 0 8 9 8 2 2 0 h t m 7 参见网络文章“倪萍建议立法封杀山寨”，载h t t p ：t e e h 1 6 3 c o m 0 9 0 3 0 4 0 6 5 3 h r 5 i q d 0 0 0 9 1 5 b e h t m l 参见网络文章“江苏徐州立法禁止人肉搜索最岛可罚5 0 0 0 元”，载 h t t p ：n e w s q q c o m a 2 0 0 9 0 11 9 0 0 0 0 9 5 h t m 9 【荚】穆雷罗斯巴德：权力与市场，刘云鹏、戴忠玉、李卫公译，姚中秋校，新星出版社2 0 0 7 年8 月第一版，页6 2 山东大学硕士学位论文 管制在增加法律灵活性的同时却又削弱了法律的稳定性，究竟何者一语中的， 何者失之偏颇? 中国人喜欢讲中庸，“执两用中，和而不同”的原则在处理立法 与司法的互动关系、权力与市场的此消彼长、自由与限制的相辅相成时是有一 定道理的。本文力图从经济学的视角深入地分析法律从制定到运行的过程，细 致探讨这其中涉及到的成本和收益问题，希望可以找出立法与司法的划分点， 并兼论一些法理学上的基本问题。 二法律的稳定性和法律的不确定性 ( 一) 法律的确定性是否可能? 社会上种种关于法律的争论，不管是学理上的纷争，还是世俗观念早的迷 惑，首先要解决的一点就是弄清楚法律的边界，至于那些法律是否公正的评判 以及法律运作的良善等等一系列问题部是对上述结论的延展和续写。那么，法 律的边界在哪儿? 我们可以先考查法律的起源。 法律是如何诞生的? 不同时期不同流派的不同学者给出过我们不同的结 论。自然法学派提出宇宙秩序本身就是法律原则与规则的集合，人们所做的只 不过是发现真理；中国法哲学家强调法律来源于“礼；狄冀的“客观法”、埃 利希的“活法、霍姆斯的实用主义法学等就是从不同角度表达法律要尊重社会 现实的概念工具。1 0 尽管概念表述与论证思路不同，但各家各派论证时均体现出 了法律在满足社会需求方面的共同特性，那就是法律的稳定性。宇宙秩序已然 成形，儒家“礼教 全国正统不可僭越，社会习惯历经考验，政治强权高不可 攀，民族精神无法撼动法律最好永远或者至少在较长的一段时间内不被质 疑，因为它是解决纠纷的终极依据，它的存在就是它自身权威的根源。法律矗 立在权力结构的最顶端，任何出于政治因素的考量都无法左右法律的而判断， 这也是近代法治思想的核心理念。而在“立法中心主义者眼中，这里暗含了 一个未被证实的命题，那就是法律的稳定必将带来法律的确定或者法律结论的 确定。正是因为我们相信在稳定的法治框架下，我们能够得到对于未来行为的 确定预期，我们因此才有了源源不断的行动力，才有了对生活的掌控力。人的 恐惧是一种面对未知情境无所适从的心理体验，而法律能够消除这种让人不适 ”参见付池斌：现实主义法学，法律出版社，2 0 0 5 年1 0 月，页6 3 7 4 ，页4 6 - 5 5 ，页1 5 4 1 6 9 。 “参见【英】弗里德利希冯哈耶克：个人主义与经济秩序，贾湛等译，北京经济出版社1 9 9 1 年， 页2 3 。 山东大学硕士学位论文 的心理情绪，使我们卸除惶惶不安的枷锁，投入到更能满足个人身心愉悦的事 业中去，这无疑是“立法中心主义 者倡导法律多多益善的重要缘由。然而， 事情并非他们想象的如此简单。从完整意义上来说法律也许是确定的，但是从 完美意义上来看，法律是不可能确定的，这就是法律的不确定性。 法律的不确定性作为法律与生俱来、抛之不去的根本特性，千百年来一直 萦绕在法理人的睡梦中。早在古希腊时期，柏拉图就曾经说过，法律是一切人 类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德；汉密尔顿也就此断言，法律如 果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作就是一纸空文；哈特在1 8 世纪 时已表现出自己对法律确定性的崇尚，他强调法律的目的就在于确定性；德沃 金在法律帝国一书中由对法律内容的阐释窥见了法律权威的逻辑必然，他 谈到不论哪个时代，如果在法庭上和在教室罩进行的各种阐释理论所产生的意 见分歧太大，那么法律就会失去力量；为反对奥斯丁等法律理性主义学者将法 律确定性推向极致，以霍姆斯等为首的实用主义法学家提出了一系列关于法律 不具确定性的著名命题：“法律的生命不是逻辑而是经验 ，1 2 而延至经济分析主 义法理学流派兴盛之时，其代表人物波斯纳在他的代表作法理学问题一书 里更是一针见血地指出：“法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是 研究法律的不确定性。 3 所以，法律要追求一种终极意义上的本真、确定无疑的唯一正确答案是不 可能的，无数的法学家已经证明，因为他们对于法律不确定性的思索从来未曾 停止过。而社会实践的大舞台中，法律不确定性的剧目正在持续不断地上演。 ( 二) 马锡武式审判方式的应用 我在此提出法律的不确定性，并不是要全盘否定立法的意义，事实上，绝 大多数法律事件在法律面前是清晰、明确、无争辩的，所以法律的不确定性在 整个社会大视野中应当是被边缘化的，尤其是在法治运作良好的社会环境中。 法律的不确定性只存在于那些有争议的案件里，只体现于公堂的辩论上，只蕴 藏于社会无声无息的流变中。但是边缘化的生存方式并不代表不生存，法律的 不确定性是客观存在的。围绕某桩法律案件，是否总有唯一的司法意见与之相 对应? 答案是否定的。一个很重要的原因，同时也是被无数法学家反复证实的 ”o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，嘞ep a t ho f l a w ，h a r v a r dl a wr e v i e w4 5 7 , 1 8 9 7 ”【美】理查德a 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年，页5 5 。 4 山东大学硕士学位论文 原因就是法官无法仅仅依赖逻辑加以判案，尽管依赖逻辑是必须的。逻辑上的 三段论只有在大小前提同为真时，结论才一定为真。但法官通常面对的都是拼 贴剪辑的法律事实，那些法律事实是真实案情经过掐头去尾、筛选提炼后得出 的有可能符合法律规范小前提的部分，在这一前期的深加工过程中，大量的情 节已被删减，留下的是那些被法律认可值得探讨的内容。“世界上没有完全相同 的树叶”，世界上也没有完全相同的案情。在批量生产时，“相似案件”中“相 似 的程度将取决于该法条愿意囊括的事物范围。如果法律乐于倾听更多有关 当事人个性特征的描述，那么当事人将获得更多的公平对待。反之，当事人便 只能牺牲自我为建设法律形式正义添砖加瓦。 还有一个不可忽视的原因是，从法律推导出案件结果的过程很可能是非逻 辑的。面对当事人的指控与声讨，法官首先要考虑的是如何化解纠纷，下达一 个令双方当事人都心悦诚服的判决，使案件就此终结。因此法官断案的过程是 目的性的而非程式化的。在法治社会日益发展壮大的今天，马锡武式的审判方j 式也悄然重回法律人的视野。2 0 0 9 年最高人民法院院长王胜俊同志在工作报告 中指出，在过去的一年里，“最高人民法院尽力改善人民来访接待条件，最大限 度地为群众提供方便；推行法官带案下访和巡回接访制度”，在行政法律方面， “探索建立化解行政争议新机制”，“着眼于促进社会和谐，积极探索行政诉讼 案件协调和解等工作机制，促进行政相对人与行政机关互相理解、彼此沟通， 妥善化解行政争议。 在民事法律方面，“加强民事执行工作，下大气力解决执 行难问题”，“会同有关部门组成7 个督导组进行巡回督查，对一批执行难度大 的案件挂牌督办。并提出了对新一年全国司法工作的展望，“构建符合国情的 调判结合工作机制，把化解矛盾、案结事了、促进和谐作为审判工作目标。坚 持调解优先、调判结合工作原则，将调解贯穿于立案、审判、执行、信访 工作全过程。重视立案调解，尽可能将些婚姻家庭、邻里纠纷等案件化解在 开庭之前。与村委会、居委会、工会、共青团、妇联等组织密切配合，形成化 解社会矛盾的合力。推动建立人民调解、行政调解、行业调解、司法调解等相 结合的大调解格局，形成诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。 自此之 后，各地区司法部门纷纷将这一工作方式引入了自己的审判原则，并大有燎原 5 山东大学硕士学位论文 之势。 马锡武式审判方式的一个根本着眼点就是解决纠纷，如何更快、更好、更 有效率地使双方当事人各得其所。“走群众路线”，就是走个案处理路线，因此 个案的特性将对判案结果起着至关重要的作用。表面上看起来很相似的案件在 经过法律的过滤淘洗之后得出的判决也许是迥异的，因为他们适用了不同的法 律条文，或者它们顺应了不同的惩罚额度，但这在各方看来却都是公平合理、 没有争议的。逻辑在这罩无法判断究竟适用何种法律条文更为恰当，即便这几 款条文都是针对案情所设。逻辑之外的因素也将被纳入考量范围，案件发生时 当事人的处境、当事人的精神状态、双方之前的纠结、案发之后犯罪嫌疑人的 认罪态度、判案结果将对双方当事人关系造成的影响等等均能左右法律天平的 偏移。只有在社会上大多数人形成对某类案件判决结果的统一认识时，法律的 稳定性才能确实地建立起来，某种例外的情形也才能作为一条法律规则明确地 被加以认定。“自首”情结的处理，“精神病人的抗辩等等都是例外情形法律 化的体现，也是具体案件规则化的表征。在大家对于行为人因特殊身体或外在 条件导致特殊对待有共同期盼时，同类案件稳定的裁判结果获得了确定的程 式。所以法律的稳定性来源于裁判结果的相对确定却不同于法律的确定性。从 绝对意义上来讲，法律的确定性是无法达到的。所以法律人在制定法律条文或 者审理法律案件时，并不是首先去满足案件背后所蕴含的关于公平正义的真理 诉求，他需要寻找一种最大化解决纠纷的办法，并不时地为达到这一目的对结 果作某种程度的伪装。因为在他们看来，对真理的探求是无穷无尽的，甚至于 是难以达到的。在一种对有限资源的追逐与狩猎中，公平正义的起点已经建立 在了社会成本的考量之上。 ( 三) 法律缘何需要稳定性? 有时候司法界也希望通过法律的稳定性对裁判结果的确定在一定层面上造 成一些影响。当社会还未对某类案件的处理结果达成一致意见时，法官也会固 守法律裁判的稳定性，人为地要求这类案件的司法裁判遵循某种规则来展开。 这是因为法官看到了法律稳定性和法律结果的确定背后成本利益的此消彼长。 法律稳定性是法律权威的基石，法律权威与法律稳定性相伴相生。如果法律朝 “以上内容摘自2 0 0 9 年最高人民法院- t 作报告，参见网络文章王胜俊作最高人民法院工作报告( 全 文) ，载h t t p ：n e w s q q e o m a 2 0 1 0 0 3 1 i 0 0 3 1 3 5 h t m 6 山东大学硕士学位论文 令夕改，自己都丧失了自信，民众又怎么会对法律产生敬畏进而甘心遵从法律 的规定? 法律要获得他人的尊重，首先要增强法律自我意识的尊重。这种无形 中建立起来的对他人的影响力，才是最有效率的权威。在权威笼罩下，法律对 纠纷的掌控又有了另外一种把握，他可以定纷止争，让所有的质疑在法律面前 戛然而止。法律的稳定对裁判结果的确定有了一种良性的互动。但这与法律的 不确定性无关。 法律的稳定性和法律的不确定性从根本上而言是一对矛盾体。社会是流动 的，并总有一部分事实是朝着我们无法预见的方向发展，法律的不确定性是一 个基本无法回避的性质。人类的行为是无法用某种物理定律加以规制的。人类 的灵动力和创造力无时无刻不在震惊着上帝。法律不存在一种类似科学宿命论 的教义。但也正是这种不确定性保证了法律稳定性大范围的覆盖率。当法官面 对的案情是无法用类似定律的规则加以操控时，法官便更倾向于将事件结果导 向一个他所熟知的方向，或者是他接触过的有共同点的案件裁断，或者是其他 法院的工作经验，这就是法官对法律稳定性的珍视，即使最后的判决不太符合 常理上人们面对公平正义的理想预期，对法律稳定性的偏爱在法官看来也是有 价值的，至少他维护了法律的权威。峙当立法者也运用一组抽象、笼统、大而化 之的概念构建一个语言体系时，那将表明他们对此类事件的结果抱着一种开放 性态度，尤其出现立法空白时，立法者的策略倾向更为明显。但也恰恰是这些- 模棱两可、含混不明的言辞，令法律人能以清醒的头脑游刃有余地行走于法律 与事实的夹缝中，将事实大范围地囊括于法律的旗下，并持续不断地巩固法律 的稳定性。 三法律覆盖的范围 市场防卫、法律制裁与道德调控到底何者为先? 这需要对市场、法律、道 ， 德在社会管制中的定位有较深刻的认识。 在路易斯卡普罗看来，现行的成文法按照其作用的方式，大体上可分为三 种：( 1 ) 引导人们的行为，像是侵权法、环境法、刑法等；( 2 ) 在人们行为时 提供背景规则，合同法、贸易法、公司法等属于这类；( 3 ) 为公共福利而划定 拍在波斯纳看来，法律之所以需要保持稳定，是因为当下的法律决策需要耗费高昂的信息费用，而法律变 革又需要支付巨大的转换成本。参见【美】理查德a 波斯纳：法律理论的前沿，武欣、凌斌译，中 国政法大学出版社，2 0 0 3 年，页1 6 1 1 6 3 。 7 山东大学硕士学位论文 参与人的资格和义务，税法、社会福利条款等都具有这些特征。1 6 但无论是疏 导人们的行为，提供制度性知识还是强行分配责任和义务，法律均期望通过它 的权威性技术特征：( 1 ) 在宏观上推动社会整体效率目标的改进利用“货 币一商品”的交易模式，历经讨价还价的谈判过程，法律将财富划拨给那些对 其价值估量最高的人：1 7 ( 2 ) 在微观上为个人行为提供大致上相对稳定的预 期，不用等到真j 下的结果发生，人们便可以对自己即将采取的措施预先进行一 番成本一收益的理性计算，提前规划好下一步的行动方案；( 3 ) 并在司法层面 上为裁判者处理类似的诉讼纠纷确定一个基本类似的解决方案模板。因此法律 的疏密与社会控制的效果休戚相关，这在许多法学家的文献中均有所涉猎。最 突出的例证便是繁刑严诛所导致的秦朝速亡。“苛政猛于虎”，过多地强调以暴 治暴，得到的必定是压迫已久的仇恨宣泄。胡水君在他的法律疏密与社会治 乱一文中曾经提到，法律繁密的限制在于整个社会对个体“权利 或“德 性 的张扬。文章开头，胡水君先引经据典地铺陈出古今中外众多法学家围绕 法律疏密的问题所展开的讨论，在错综复杂、甚至针锋相对的矛盾观点中，胡 水君发现那些提倡宽刑轻罚的法学家在古代中国更强调对民众施以“德育”的 教化，而在西方国家则更着重个体自由意志的发展，更注重个人权利的表达。 因此胡水君认为，在法律宽舒的空白地带，可以有其他的社会控制力量来弥补 和协调法律控制的不足。胡水君说道：“法律的数量就成了敏感地反映社会治乱 的显示器：一个社会有法律，说明该社会并不安宁；一个社会的法律多如牛 毛，则说明该社会的问题也多如牛毛；而且，一个社会的法律越是增多，说明 该社会的问题也在越发增多。到这个分上，社会可就真成了千穴百孔的堤坝， 防不胜防，堵不胜堵。”他赞同传统儒家治世之思想，认为对“人”的重视要高 于对社会秩序的重视，要授人以“德 ，给人以“自由”，法律应尽可能简化， 从而让礼仪、伦理有较多的成长空间：1 3 这并不是一个一厢情愿的人文主义学 者为了恢复社会“德育教化 而萌生的政治空想，这也不是一个倡导民族精神 的保守主义思想家为批判法治而勉强进行的批判。这是一个对法律控制力有着 深刻理解的法律人为良好贯彻法治理念而发出的呼声。他陈述了一个很重要的 1 6 参见l o u i sk a p l o w , g e n e r a lc h a r a c t e r i s t i c so f r u l e s ，e n c y c l o p e d i ao f l a wa n de c o n o m i c s , 1 9 9 7 ，p 5 0 2 ”“法律应该把资源配置给最珍视他们的人手中”。【美】理查德a 波斯纳：正义，司法的经济学， 苏力译，中国政法大学f f ：版社，2 0 0 2 年，页4 9 6 。 ”参见胡水君：法律疏密与社会治乱，载读书2 0 0 4 年第8 期，页1 5 1 9 8 山东大学硕士学位论文 观点，法律的社会控制力是有限的，在面对某些社会问题时；法律总感到力不 从心，只有政府提供的法律服务打败市场上其他形式的防卫服务时，政权式的 干预爿是有效率的。 ： j 建立一套常规化的强制干预体制足需要耗费大量的社会成本的，首当其冲 的