（刑法学专业论文）抽逃出资罪问题研究.pdf

1 内容摘要 抽逃出资已经严重影响了我国社会主义市场经济秩序的良性发展， 成为司法实务中 一个不容忽视的现象和问题。为了进一步遏制抽逃出资现象，有效打击抽逃出资等犯罪 行为，我们需要明确界定抽逃出资罪的具体内涵。对此，本文将围绕抽逃出资罪的罪质 和犯罪构成，结合理论和司法实践中存在的争议问题进行深入研究和探讨，以期更好的 指导司法实践。 全文分为三个部分，除引言外，共约三万字： 第一部分为抽逃出资罪的罪质。通过对学界有关抽逃出资罪罪质观点的评析，解读 各学说优劣之处，并在此基础上提出本文观点，认为本罪罪质包括两个层面：一是公司 财产所有权以及公司其他股东和债权人合法权益；二是严禁抽逃出资制度。 第二部分为抽逃出资罪之构成要件分析。此为本文的重点研究部分，笔者从主体、 行为方式、犯罪对象、追诉标准等方面对本罪构成进行探讨。首先，在本罪主体方面， 笔者将公司发起人排除在外，认为仅公司股东能够成为本罪主体，其中对瑕疵出资人和 隐名出资人作了区分。 其次， 在本罪行为方式上， 笔者在界定抽逃出资概念后， 根据 公 司法若干问题规定（三） 对抽逃行为的具体表现形式进行分析。此处，笔者进一步 探讨了股东长期无偿占用公司财产行为的性质，认为此类行为属于瑕疵出资，而不是抽 逃出资。再次，本罪对象为股东出资。在对股东出资的概念和范畴进行界定的基础上， 本文对“超出注册资本的出资”以及“来源不合法的出资”的性质作了进一步明确。 最 后，关于本罪的追诉标准，笔者重点对“后果严重”以及“其他严重情节”进行了解读。 在“其他严重情节”的表现形式方面，笔者不赞同司法解释中“合谋抽逃出资”的规定， 认为应将其修正为“多数股东以股东会表决的方式合谋或控股股东合谋出资” 。 第三部分为抽逃出资罪的司法认定问题。在这部分，本文着重探讨本罪的罪数形态 问题以及其与相关罪名的界分。在罪数形态部分，笔者重点分析了两个问题：一是股东 利用职务便利抽逃出资情形的罪数问题； 二是利用抽逃出资所得资金进行犯罪活动中的 罪数问题。在与相关罪名的界分部分，笔者以具体案例为分析对象，通过对其相关要素 的辨析探讨了本罪和虚报注册资本罪以及虚假出资罪的区别。 关键词：抽逃出资罪；罪质；构成要件；司法认定 1 abstract withdrawing-back investment crime has seriously affected the healthy development of chinas socialist market economic order and become a common phenomenon in the judicial practice and problems. we need to clearly define the criminal connotation and contribution of crime of flight of capital contribution for preventing the phenomenon of drawing-back investment and to punish the crime of flight of capital contribution. this paper will revolve around the criminal essence and contribution of withdrawing-back investment crime, and discuss the controversial issues of the withdrawing-back investment crime with the theory and the judicial practice to guide judicial practice better. the paper is divided into three parts, has a total of about thirty thousand words beside introduction. the first part is essence of withdrawing-back investment crime. here i will propose my viewpoint after analyzing scholars different viewpoint of capital contribution of the crime of flight of capital contribution. the capital contribution of the crime of flight of capital contribution is consisted of the ownership of the company and the system of prohibiting withdrawing-back investment. the second part is analysis of the constitutive requirements of the drawing-back investment crime. here, the author will analyze the capital contribution of the withdrawing-back investment crime through the subject and behavior and object and prosecution criterion. the firstly, we analyze the subject. the company shareholders are the subject of the withdrawing-back investment crime. but company sponsors arent. there is ethical discussion of defective shareholders and dormant shareholders. the secondly, we analyze the behavior of the drawing-back investment. after defining the drawing-back investment, the author analysis embody of the behavior according to the judicial interpretation of company law. if shareholders occupy company property free of charge for a long time, their behaviors are defective capital contribution not drawing-back investment. the thirdly, shareholders capital contribution is the object of the drawing-back investment crime. on the basis of defining drawing back investment, we analysis the part of shareholders capital contribution which beyond registered capital and which with un legitimate source. the last, we analyze prosecution criterion of the drawing-back investment crime. here, author focus on 2 serious consequences and other serious circumstances. in form of other serious circumstances, i dont agree provisions of drawing back investment together, it can be replaced by “majority shareholders withdraw investment vote majority shareholders and the controlling shareholder withdraw investment together”. the last part is the judicial cognizance question of withdrawing-investment crime. this paper focus on crime quantity forms of withdrawing-investment crime and distinction between withdrawing-investment with other crime. in the part of crime quantity forms, we focus on two questions. one is the distinction between job-occupation crime and crime of flight of capital contribution. another question is how to analyze the behavior of withdrawing investment for other crime activity. in the part of distinction between withdrawing-investment with other crime, i analyze the distinction between crime of flight of capital contribution and crime of false registered capital contribution and crime of false capital contribution by analyzing cases. key words: withdrawing-back investment crime; the essence of crime; constitutive requirements; judicial determination 1 目 录 引引 言言 . . 1 1 一、抽逃出资罪的罪质一、抽逃出资罪的罪质 . 2 2 （一）学界对抽逃出资罪的罪质探讨 . 2 （二）观点评析 . 2 （三）笔者对抽逃出资罪的罪质探讨 . 5 二、抽逃出资罪之构成要件分析二、抽逃出资罪之构成要件分析 . 6 6 （一）抽逃出资罪主体要件分析 . 6 （二）抽逃出资罪行为方式分析 . 14 （三）抽逃出资罪对象分析 . 19 （四）后果严重、其他严重情节之分析 . 22 三、抽逃出资罪的司法认定问题三、抽逃出资罪的司法认定问题 . 2424 （一）本罪的罪数形态问题 . 24 （二）抽逃出资罪与相关罪名之界分 . 26 参考文献参考文献 . 2929 抽逃出资罪问题研究 1 引 言 我国立法在 1993 年公司法中首次明确抽逃出资行为要承担刑事责任， 1但其中 并未详细规定抽逃出资行为构成犯罪的具体构成要件。其后，1995 年关于惩治违反公 司法的犯罪的决定 明确规定了行为人因抽逃出资行为而承担刑事责任的构成要件以及 具体法律后果。 2与此相比，1997 年刑法第 159 条对抽逃出资罪的构成要件作了相 同规定，只是在法定刑的设置上稍作修改。 面对日益复杂的抽逃出资行为以及公司法理论与立法的逐步发展， 1997 年即已入罪 的抽逃出资罪的规定显得简单而粗糙，亟需我们对其构成要件的具体内涵进行深入探 讨、解释，以明确其所调整的范围，适应时代发展要求。 目前，学界中没有单独研究抽逃出资罪的专题著作，对该罪的探讨主要是放在“破 坏社会主义市场经济秩序罪”中进行。其论述基本遵循概念、构成要件的思路，多是罗 列规定性内容，缺乏理论分析论证过程。同时，讨论抽逃行为的学术论文主要集中在民 事领域，以民事责任承担为视角，而缺乏对抽逃出资这一行为刑事层面的探讨和研究。 本文在学界现有研究的基础上，结合我国刑法、民法相关理论和司法解释规定，以 理论论证和案例分析为主要研究范式，对现有规定进行全面解读，厘清抽逃出资罪构成 要件的具体内涵。在此基础上，从罪数形态及其与相关罪名的区分两个方面对其司法适 用存在的争议问题进行探讨。 1 1993 年公司法第 209 条规定： “公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出 资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ” 2 关于惩治违反公司法的犯罪的决定第 2 条规定： “公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者 未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判 处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的 规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。 ” 西南政法大学硕士学位论文 2 一、抽逃出资罪的罪质 “罪质”即犯罪的本质，是刑法对其进行否定性评价的根本依据。犯罪的本质是侵 犯法益 3，因此，探讨抽逃出资罪的罪质实际上就是指抽逃出资罪所侵犯的法益。法益本 身具有解释论的机能 4， 是我们理解犯罪构成要件的根本立足点， 如果我们对刑法规定的 具体犯罪所要保护的法益内容理解不同， 就必然会导致我们对具体犯罪构成要件的不同 理解，进而会影响到我们对具体犯罪的整体认识和把握。因此，要想准确把握某一犯罪 的构成要件，首先要明确其所要保护的法益内容。 （一）学界对抽逃出资罪的罪质探讨 目前， 国内学者在研究抽逃出资罪的罪质时， 一般是从本罪的客体角度进行讨论的。 根据法益侵害说， 犯罪客体是刑法上的法益， 即犯罪客体的内容是刑法所保护的利益 （法 益） 。 5关于抽逃出资罪客体，刑法学界主要有以下几种观点。 观点一：抽逃出资罪的犯罪客体是公司法规定的发起人、股东出资实缴制度。 6观点 二：抽逃出资罪的犯罪客体是国家对公司出资方面的管理制度。 7观点三：抽逃出资罪的 犯罪客体是公司的发起、设立制度。 8观点四：抽逃出资罪的犯罪客体是股东、发起人出 资后不得抽回出资义务。 9观点五：抽逃出资罪的犯罪客体是公司其他发起人、股东和债 权人的合法权益。 10观点六：抽逃出资罪的犯罪客体既包括公司资本管理制度和公司的 财产所有权。 11观点七：抽逃出资罪的犯罪客体是国家对公司出资方面的管理制度，及 公司其他发起人、股东和债权人的合法权益。 12 （二）观点评析 3 笔者在此赞成同意用“法益侵害说”来揭示犯罪的本质。 4 参见张明楷： 刑法分则解释原理 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 137 页。 5 张明楷： 法益初论 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 181 页。 6 中国法制出版社： 经济犯罪立案 定罪 量刑标准 ，北京：中国法制出版社，2006 年版，第 83 页。 7 王作富： 刑法分则实务研究 ，北京：中国方正出版社，2010 年版，第 329 页。 8 严励主编： 刑法分论 ，北京：中国政法大学出版社，2011 版，第 63 页。 9 李永升、朱建华主编： 经济刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 155 页。 10 孙力主编： 妨害对公司、企业的管理秩序罪 ，中国人民公安大学出版社，2003 年版，第 45 页。 11 孙国祥、魏昌东： 经济刑法研究 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 253 页。 12 冯波、刘澹如： 妨害对公司、企业的管理秩序罪认定与疑难问题解析 ，北京：中国人民公安大学出版社，2009 年版，第 12 页。 抽逃出资罪问题研究 3 纵观上述观点，前五种观点将抽逃出资罪的犯罪客体认定为简单客体，但具体内容 又有所不同，其中前四种将本罪客体界定为国家对公司的某种管理制度，第五种观点则 界定为公司其他发起人、股东和公司债权人的合法权益。第六、第七种观点认为本罪客 体是复杂客体， 包括抽象的制度性客体和具体的财产性权益两方面。 如何评述以上观点： 观点一将本罪客体界定为“公司法规定的发起人、股东出资实缴制度” ，体现了抽 逃出资犯罪行为侵害法益的超个体性，具有一定合理性。但是，这种提法并不能反映本 罪实质。首先，发起人、股东出资实缴制度涉及资本缴纳环节，而抽逃出资罪发生在出 资之后，二者在时间上不存在同一性。理解资本缴纳制度的关键在于“缴纳”二字， 公 司法第 27、28、29、84 条明确规定股东缴纳出资的出资形式、出资方式和出资期限， 资本缴纳制度即要求股东依照公司法规定，按时依法交付同认缴股权相对应的资本，属 于资本交付环节的制度。 除资本交付环节， 股东对公司出资还有事后维持资本稳定环节， 抽逃出资行为恰恰发生在股东交付资本之后的资本维持环节。 股东切实依法缴付出资是 抽逃出资罪的前提，行为人抽逃出资行为无涉资本交付环节的制度，也就没有侵害股东 对公司资本缴纳制度。其次，2005 年公司法修改了 1993 年公司法有关严格法 定资本实缴制度的规定，2005 年公司法允许发起人、股东分期缴付公司注册资本， 不再实行资本实缴制度。在 2005 年公司法背景下，再用“出资实缴制度”来表达 本罪罪质并不适宜。基于以上两点，笔者认为，用“股东出资实缴制度”不能准确界定 抽逃出资罪的法益。 观点二将本罪客体界定为“国家对公司出资方面的管理制度” ，本人赞同这个观点， 其具有一定合理性，因为抽逃出资罪的设立，在维持股东出资的效果上充当着守门员的 角色，事前预防、事后惩罚股东擅自抽回出资、不当减少公司资产的行为。但是，需要 明确的是，此观点并未触及本罪所侵害的主要法益。 观点三将本罪客体界定为“公司的发起、设立制度” ，这也是有问题的。公司的发 起、设立制度是公司设立活动必须遵守的制度，是规制公司设立过程中行为的制度，只 能是发生在公司设立过程中犯罪的客体，例如虚报注册资本罪、虚假出资罪。根据刑法 第 159 条规定， 抽逃出资罪发生在公司成立之后， 公司成立是公司设立活动的积极结果， 因此，抽逃出资罪无涉公司设立环节， “公司的发起、设立制度”也就不能成为本罪 法益。 观点四将本罪客体界定为“股东、发起人出资后不得抽回出资义务” ，在反映出本 西南政法大学硕士学位论文 4 罪危害超个体利益的同时， 准确揭示了本罪客体是刑法保护的股东交付出资后的资本维 持环节的法益，相比前三种观点更具针对性。但是，在语言表述上，我们的习惯是，某 行为违反法律规定的某种义务，破坏了刑法所保护的某种法益，而不是直接将该法律规 定的义务作为犯罪所侵害的法益。观点四直接用“股东、发起人出资后不得抽回出资义 务”作为本罪法益，这在表达上欠妥。 观点五将本罪客体界定为“公司其他发起人、股东和债权人的合法权益” ，跳出抽 逃出资罪侵犯国家对公司的某种管理制度的思维习惯， 认识到本罪对具体财产性权益的 侵害，是值得肯定的。其缺陷在于，仅将本罪法益限定为公司其他发起人、股东和债权 人二者的合法权益，忽略了本罪对公司财产所有权权益的保护。 观点六将本罪客体界定为“公司资本管理制度和公司的财产所有权” ，意味着本罪 客体是复杂客体，这是值得肯定的。但本观点同样存在不足之处， “公司资本管理制度” 不能准确反映本罪保护的法益，理由如下：第一，公司资本管理制度的对象和抽逃出资 罪的对象并不相同。公司资本管理制度的对象是公司注册资本，包括股东出资经公司登 记部门确认部分和由资本公积金、盈余公积金和未分配利润转化的部分。抽逃出资罪的 对象是股东对公司有效出资， 包括经公司登记机关确认转化给注册资本部分和因超出认 缴出资额转为公司资本公积金部分。股东出资和注册资本是交叉关系。若股东抽逃由资 本公积金、盈余公积金和未分配利润转化而成的注册资本，基于对象不能犯而不能构成 抽逃出资罪，根据其具体行为特征，可能涉及盗窃罪、职务侵占罪等罪名；若股东抽逃 转为公司法定公积金部分的出资，同样违法公司法有关“股东不得任意抽回出资”的规 定，同样构成抽逃出资罪。 13第二，抽逃出资行为并不必然损害公司资本。我国公司法 采取法定公积金强制提取制度。 14当公司法定公积金累计额达到公司注册资本的 50%时， 可以不再提取，若公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之 前，应当先用当年利润弥补亏损。由此可见，法定公积金是为了防范经营亏损风险和为 13 公司法上，狭义“公司资本”即注册资本，注册资本是指由公司章程载明并在登记机关登记的全体股东认缴的出 资总额。股东出资是公司注册资本一个重要来源，但不是唯一来源，股东出资并不等同于注册资本。出资是股东对 公司的资本投入，股东资本投入的总额只有在公司章程载明并且在登记机关登记的部分才属于公司注册资本，是个 相对固定值，股东向公司投入超出其认缴出资额部分的财物未纳入公司注册资本，属于资本公积金范畴，因此，股 东出资并不必然都会成为注册资本。而且，公司注册资本除了股东出资部分还包括增加注册资本中由资本公积金、 盈余公积金和未分配利润转化的部分。 14公司法第 167 条规定： “公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定 公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的， 可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的， 在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 ” 抽逃出资罪问题研究 5 公司发展准备财力，公司法以强制性规定要求公司将盈利的一部分作公积金，正是为了 保证公司的财力储备。通常，随着公司经营发展产生足够的自有资本，公司注册资本得 到我国公司法定公积金提取制度保障， 此时抽逃出资行为诚然必然导致公司资产不当减 少，却有可能没有改变公司注册资本额。事实上，并非所有的抽逃出资行为都会对公司 资本造成影响，因此观点三中“公司资本管理制度”提法也不正确。 观点七将本罪客体界定为“国家对公司出资方面的管理制度，及公司其他发起人、 股东和债权人的合法权益” ，反映出本罪是复杂客体。其缺陷同样在于：一是“国家对 公司出资方面的管理制度”涉及范围大于本罪法益；二是仅将公司其他发起人、股东和 债权人二者的合法权益界定为本罪法益，忽略本罪对公司财产所有权的保护。 （三）笔者对抽逃出资罪的罪质探讨 根据刑法第 159 条规定，抽逃出资罪是典型的法定犯，它的制定受国家管理社会需 要的影响，在对本罪的罪质进行理解时，应当从本罪的立法目的的角度分析本罪所要保 护的法益。立法设置本罪至少出于以下两个个立法目的的考量：一、本罪的直接目的在 于维护交易安全，保护公司财产所有权以及公司其他股东、公司债权人合法权益。二、 本罪更深层次的目的在于， 维护市场活动的公平正义、 诚实守信， 构建稳定的市场秩序。 出于以上两个立法目的，本罪保护法益分为微观层面的具体权益和宏观层面的制度安 排。 在微观层面，本罪保护的法益是公司财产有权以及公司其他股东和债权人合法权 益。股东出资后，该出资即成为公司独立财产，有别于股东财产，股东抽逃出资行为必 然损害公司财产所有权。同时，股东因出资享有资产收益、参与决策等权益以及在出资 范围内承担公司债务的范围，这既是股东同公司之间的协议，也是股东之间的协议。部 分股东抽擅自抽回出资，享有权利却避免承担责任，甚至导致由公司其他股东承担因抽 逃出资引起公司无法正常经营的不利后果，损害公司其他股东合法权益，这有违公平正 义，是违法诚实守信原则的行为。股东抽逃出资行为，不当减少公司资产，削弱了公司 正常开展经营活动的能力，更进一步使得公司债权人的债权得不到有效保障。 宏观层面，本罪保护的法益是国家规定的公司出资制度。基于以上分析，一方面， 抽逃出资罪是对具体的公司财产所有权以及公司其他股东和债权人合法权益的侵害， 这 西南政法大学硕士学位论文 6 是本罪最直接、最重要的法益，除此之外，抽逃出资罪也侵害了国家在公司出资方面的 制度性安排。为了保护市场交易安全，维护公司正常运转，立法上设立了若干制度，其 中一个制度就是由公司法第 36 条、 公司法若干问题的规定（三） 15第 12 条、 14 条规定的严禁抽逃出资的制度， 而在抽逃出资罪中， 行为人在出资后利用其股东权利 将资金抽逃的行为无疑违反了这一规定，违反了国家对该制度的规定，并从根本上破坏 了国家的公司制度。 16 综上所述，本罪的侵害的法益是：一、公司财产有权以及公司其他股东和债权人合 法权益；二、严禁抽逃出资制度。 二、抽逃出资罪之构成要件分析 抽逃出资行为构成犯罪，从实质层面而言必须具有严重的社会危害性，从形式层面 必须符合刑法法条和整体规范规定的构成要件。从我国刑法第 159 条有关抽逃出资 罪的规定出发，可换一种角度将该罪的构成要件细化如下：一是主体要件，即“公司发 起人”、“股东”；二是行为方式，即“抽逃出资”；三是犯罪对象，即“出资”；四 是成立犯罪的限度要求， 即“数额巨大”、 “后果严重”或“有其他严重情节”。 因此， 笔者将从上述四个方面对抽逃出资罪的构成要件予以阐述。 （一）抽逃出资罪主体要件分析 根据刑法第 159 条规定，抽逃出资罪的主体为特殊主体，即只有公司发起人或股 东才能构成本罪。根据该条的规定，抽逃出资罪的主体似乎非常明了，但由于公司发起 人和股东这两类主体是商事领域（主要是公司法范畴内）的法律主体，这就需要借助刑 法之外的标准界定刑法之内的罪名的主体范围，其复杂性可见一斑。具体而言，“公司 发起人”和“公司股东”中的“公司”如何界定？“公司发起人”能否成为抽逃出资 罪的主体？股东的内涵和外延又是怎么样的？都是在分析抽逃出资罪主体要件过程中 必须厘清的问题。 15 为行为方便，下文简称公司法解释（三） 。 16 宋良刚： “股东抽逃出资的法律责任与救济” ， 法学论坛 ，2003 年 1-2 月，第 55 页。 抽逃出资罪问题研究 7 1.“公司”之范畴分析 对“公司发起人”和“公司股东”的准确把握，离不开对“公司”范围的理解。而 且，股东抽逃出资构成要件之一是公司有效成立，倘若公司尚未成立，则公司发起人间 处于合伙状态，自然不存在公司法意义上的抽逃出资问题。 17因此，公司成立标准也值 得我们研究。 公司可定义为股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或 认购的股份为限对公司承担责任， 公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企 业法人。 18据此，我们可以分析出公司的以下三点特征：第一，依法设立；这里的法指 的是公司法，我国公司法对设立公司实体和程序作出明确规定，如设立主体、最低注册 资本及注册资本缴纳期限方式要求、公司设立法定程序等。第二，有独立财产，能够独 立承担民事、商事责任；拥有独立财产是公司对外独立承担责任的物质保证，也是法律 创设“公司法人”这一民商事主体并赋予法律拟制人格的根本基础。第三，股东以认缴 出资额或者认购股份为限对公司债务承担责任；股东出资是公司独立财产最初、最重要 来源，公司正是由股东以出资方式设立的，股东有限责任是现代公司法基石，也是公司 最重要的法律特征。 我国公司法第 2 条规定： “本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限 责任公司和股份有限公司。 ” 由此可知，我国公司仅包括有限责任公司和股份有限公司 两大类型，不包括无限公司和两合公司。若行为人发起设立的是合伙公司，该发起人就 不是本文所说的“公司的发起人” ，在合伙公司成立后，部分出资人撤回出资行为不构 成抽逃出资罪。 界定完公司的概念及其类型之后，我们还需辨析公司的成立条件，因为只有符合法 定公司成立要件的公司才属于抽逃出资罪主体“公司发起人”的前提条件。根据我国 公司登记管理条例第 9 条规定，公司登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注 册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人 的姓名或者名称。我国公司法对公司名称、住所、经营范围、出资期限方式等均有明确 规定。实践中，公司登记机关只对公司登记申请材料进行形式审查，对符合条件的即颁 发营业执照。我国公司法第 7 条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给营 17 王保树： 商事法论集（第 2 卷） ，北京：法律出版社，1997 年版，第 57 页。 18 赵旭东主编： 公司法学 ，北京：高等教育出版社，2006 年版，第 3 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”由此可见，我国公司成立的判断标 准采形式主义，即取得营业执照标志着公司成立。公司营业执照签发之日即公司成立， 正式取得法人资格之日。 这里有一个例外情况值得我们注意， 如果成立公司的目的是为了实施其他违法犯罪 行为（例如，以公司经营之名行诈骗、洗钱等） ，那么股东抽逃此类公司能否构成本罪， 本文认为不能。原因在于：设立公司是经济领域的民商事行为，同样受到民事法律的调 整，而根据我国民法通则第 58 条规定，这种行为属于以合法形式掩盖非法目的的 无效民事行为，而其从行为开始就没有法律约束力。所以，即使该“公司”已取得公司 登记机关颁发的营业执照也不应认定为该“公司”成立，不具备独立法人人格。结论： 在以上情况下，相关责任人员以其全部个人合法财产对善意债权的债权承担偿还义务， 同时，由于缺乏“存在公司”这一前提，行为人若有抽回该“公司”资本的行为也不认 定为抽逃出资罪。 另外一个非常重要的问题是， 瑕疵设立公司能否成为公司法规定的公司？在公司设 立过程中，当设立虽然没有满足法定条件，却因某种原因而获得了公司登记时为瑕疵设 立。 19即虽然公司形式上取得了营业执照，但实质上公司设立并不符合公司法程序上或 者实体上的规定， 存在瑕疵。 笔者认为， 公司法所规定的公司当然包括瑕疵设立的公司。 理由分析如下： 一方面，我国立法对瑕疵设立的公司采取以设立有效为原则，行政撤销为例外的立 场。根据公司法第 31 条、94 条以及 200 条的规定，立法对发起人、股东出资不实、虚 假出资成立的瑕疵公司并没有直接认定公司无效， 而是提供一个补正的机会来让其继续 存续；同时，新出台的公司法解释（三）中具体规定了由于注册资本瑕疵而导致的公司 瑕疵设立的问题应当如何解决。根据该规定，在司法实务中，若公司登记机关发现公司 存在瑕疵设立的情形，则会出具限期补正的通知函，要求其在限定期限内补救公司设立 存在的瑕疵。而且，我国在设置公司瑕疵设立诉讼的同时，规定了在诉讼中的特定期间 内可以对设立瑕疵进行补救，阻却瑕疵设立诉讼的进行。 20 另一方面，为了维护市场交易安全并保护第三人利益，瑕疵设立公司在存续期间属 19 同上注，第 135 页。 20 关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一） 第十三条 公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已 实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。人民法院受理公司设立无效纠纷 案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在 6 个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资 的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算新公司法的 199 条(对公司瑕疵设立制度的探讨) 抽逃出资罪问题研究 9 于公司的客观存在。公司营业执照具有对外公示功能，明确该公司具有法律上的独立法 人人格，社会成员能够信赖营业执照所记载的内容，选择是否与其进行交易活动。 21也 就是说，不论瑕疵设立的公司最后是通过补正达到公司法的要求还是被行政撤销，其经 营行为等是被视为“公司的行为”，从社会一般观念看来，人们把这种瑕疵设立的公司 当成“正常公司”对待， 若股东在此时抽逃社会一般观念下“公司”的资本是不被社会 容许的。 一旦公司经过登记并且取得营业执照， 公司股东就必须对公司的设立承担责任， 并且要对公司资本真实性承担义务，以保证出资的真实性、有效性，公司股东不得以公 司瑕疵设立为由免除这些责任。 22 2.“公司发起人”范畴及主体资格排除 （1）“公司发起人”范畴分析 在公司法解释（三）之前，我国发起人的概念只存在于设立股份有限公司中，公司 法解释（三）出台后发起人概念即为有限公司和股份公司两类公司通用的概念，该司法 解释还明确规定了发起人定义： “为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股 份并履行公司设立职责的人应当认定为公司的发起人。 ” 其中，签署公司章程为认定发 起人的形式条件； 向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责为认定发起人的实质条 件。根据公司法解释（三）的规定，只有同时满足形式条件和实质条件才是公司发起人。 笔者认为，关于公司发起人条件不必同时满足形式条件和实质条件。首先，对上述 规定将认定发起人的实质条件认定为“向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责” 是科学的。因为，行为人向公司认购出资或者股份发生在公司设立和公司成立后增加注 册资本两个阶段， 在“向公司认购出资或者股份”增加“履行公司设立职责”这个限定 条件，能够有效区分这两个不同阶段认购者的性质。在公司设立阶段向公司认购出资和 股权的行为人是公司发起人，需要对公司设立活动的法律结果负责。其次，公司法解释 （三）对发起人的概念才形式条件和实质条件相结合的规定过于严格。在正常情况下， 签署公司章程和向公司认购出资或者股份的主体具有同一性。根据公司法规定，设立公 21 最高人民法院 1997 年 2 月 25 日发布的关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合 同效力如何确认问题的批复 ： “企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应根 据本院 1994 年 3 月 30 日法复19944 号批复第一条第三项的规定处理， 即其民事责任由开办该企业的企业法人承担， 但为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销企业法人营业执照之前签订的经济 合同，不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认为无效。 ” 22 刘肖君： “公司瑕疵设立的法律研究” ， 法制与经济 ，2010 年 6 月，第 31 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 司必须依法制定公司章程，股东共同制定，在公司设立过程中签署公司章程的是公司潜 在股东，即该阶段向公司认购出资或者股份的人，因此二者具有同一性。但是，如果若 出现公司章程记载和实际认购者存在冲突， 仅因为认购者未在公司章程署名而否定其发 起人身份，免除其发起人责任是不合理的。 （2）抽逃出资罪中公司发起人主体资格之排除 从刑法第 159 条在规定了抽逃出资罪的同时还规定了虚假出资罪，在犯罪主体 描述上， 刑法第 159 条并未对两罪的主体进行分别描述，而是统一使用“发起人、 股东”概念。笔者认为，发起人、股东均为虚假出资罪的主体，而抽逃出资罪的主体只 有公司股东，发起人不能成为抽逃出资罪的主体，理由如下： 首先，从概念逻辑角度分析，公司成立后，发起人即转变为股东角色，客观上不存 在发起人。事实上，根据公司法解释（三）中规定的发起人概念，所有公司发起人均向 目标公司出资，按照目前取得营业执照即标志公司成立的观点看来，在公司取得营业执 照后公司成立，向公司出资的发起人即发生身份转变，成为公司的原始股东，因此发起 人这一身份只存在于从开始设立公司到目标公司取得营业执照这个时间段内， 而抽逃出 资犯罪行为存在的起始时间是公司取得营业执照之后，二者不存在任何交集，因此从逻 辑上分析，发起人的抽逃出资行为不可能构成抽逃出资罪。 其次，发起人存在于设立公司过程中，此时公司未成立，发起人的抽逃行为没有侵 害抽逃出资罪客体，不构成本罪。在设立公司过程中，发起人之间是合伙关系，对设立 行为的法律结果承担连带责任。 发起人是推动公司成立的中坚力量， 对内进行管理活动， 对外以设立中公司的名义开展设立活动， 若设立过程发起人存在抽逃出资行为势必影响 到公司设立，但此时的出资还未为公司所有且并未对公司设立、经营发挥实质作用。换 句话说，因为此时公司还未成立，设立公司过程中发起人抽逃的不是公司资本，并没有 影响到公司正常经营，也还没涉及到影响公司偿债能力的范畴，也就没有侵害抽逃出资 罪所保护的客体。据此，公司设立过程中发起人的抽逃出资行为系属扰乱公司注册登记 秩序的行为，根据实际情况只可能构成虚假出资罪或虚报注册资本罪。 3.“公司股东”之范畴分析 凡是基于对公司的投资或者基于其他合法原因而持有公司资本的一定份额并享有 抽逃出资罪问题研究 11 股东权利的主体均是公司的股东。 23股东身份认定直接影响我们对抽逃行为性质的认定， 非股东非法占有公司财产可能涉及盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪等犯罪，只有股东非法 占有其出资额限度内的公司财产才有可能构成抽逃出资罪。 （1）股东身份的认定 从理论上看， 行为人同公司或者设立中公司达成出资的真实意思表示是创立股东身 份的根源，也是判断股东身份的标准。 24股东基于出资获得股权实际上是股东向公司出 资和公司接受股东出资并赋予其股权的双向民事行为，需要双方真实意思表达一致。我 们通常说“出资是股东对公司的义务”，从逻辑上分析，股东身份先于行为人出资，在 行为人取得股东身份后才谈得上出资义务。因此，自行为人出于真实意思表示同公司或 者设立中公司达成合意（这个协议可能是书面的，也可能是口头的）那一刻起即获得股 东身份，负有向公司出资的义务。出资只是行为人向公司履行出资义务的方式及表现， 若以股东实际出资作为获得股东身份的标准就很难解释在资本分期缴付的情况下， 公司 设立登记部分的实缴出资可能仅出于部分股东， 却不能因其他部分股权认缴人未出资而 否认其股东身份的情形。 25 出资的真实意思表示有时通过书面协议方式表达出来，有时只有口头协议，有时甚 至连口头协议都没有，是双方根据客观情况达成的观念上协议（默契认知） ，这时候需 要一些外观表现帮助我们了解行为人的真实意思，这些外在证明材料通常是出资证明 书、股东名册、公司章程及工商登记等。实践中，司法机关正是根据出资证明书、股东 名册、 公司章程及工商登记等外在形式特征来判断实施抽逃出资的行为人是否具有股东 身份。 26 按理，同一个公司在上述书面文件中记载的股东名单应当是一致的，但现实生活中 通常由于变更登记不及时、登记错误等原因导致各文件记载的股东不一致，这时应当以 哪个为准，众多证明材料间是否存在效力位阶问题？ 笔者认为要优先考虑公示主义原则，以工商登记为准。 27工商登记作为国家监督公 23 赵旭东主编，前注18，第 296 页。 24 具体参见庄昊： “有限公司股东身份认定研究” ，中国政法大学硕士学位论文，2011 年 3 月，第 10 页。 25 公司法解释（三）第 13 条规定： “股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全 面履行出资义务的，人民法院应支持。 ” 26 对相关书面材料的真实性应根据有关证据予以认定和确认。具体参见陈学清： “抽逃出资案件的侦查” ， 吉林公安 高等专科学校学报 ，2007