（法学理论专业论文）弱势群体法律保护的价值分析和法理建议.pdf

内容摘要 内容摘要 当前我国弱势群体的问题日益突出。从法学的角度深入研究当前我国弱势群 体问题具有重大的理论指导意义，只有从理论的层面上对这些问题有了更加深刻 的认识，才能在实践层面上有着更大的操作力度。对弱势群体的法律保护是有其 深刻的法理依据法律价值。法律价值因其具有绝对超越指向的性质，而具有 永恒的指导意义，成为人类法律实践的永远追求、不断完善的动力。然而，根据 现有的研究，我国学者对社会弱势群体的法律保护的理念和法理依据还有待于全 面深入。基于此认识，本文将在法律价值体系框架下，着重论述弱势群体法律保 护的法律价值，在此基础上，试图从法理学的角度，提出一些有益于弱势群体法 律保护的建议。 第一章分别从社会学和法学两个角度探讨弱势群体的含义。着重论述了弱势 群体在法学意义上的涵义，主要以权利为视角分析社会弱势群体概念。 第二章在法律价值体系的框架下，分别论证了弱势群体法律保护的平等价 值、人权价值、利益价值、正义价值、法治价值、秩序价值。 第三章进一步论证了弱势群体法律保护的价值冲突，指出平等、正义等是处 于更高位阶的价值，在实践中，应坚持此价值选择并给予贯彻落实。同时，提出 弱势群体法律保护的一个原则区别保护原则，即针对不同的弱势群体给予其 侧重点不同的保护。在此基础上，针对目前的状况，从立法、司法、配套措施、 弱势群体自身等四个方面提出弱势群体法律保护的具体建议。 关键词：弱势群体；法律价值：法理建议 堡塑一 a b s t r a c t a tp r e s 锄t t h ep r o b l e mo fv u l n e r a b l e g r o u p si ss t a n d i n go u ti no u rc 0 u l l t “ r e s 跏c ho nt h ep r o b l e mo f v u l n e r a b l eg r o u p si nl a wp e r s p e c t i v eh a s g r e a tt h e 0 删c a l 5 1 9 n m c a n c e o n l yh a v ew ed e e pc o i t i o na b o u tt h e s ep r o b i c i n s i nt h e o r e t i c a l p 唧e c t i v e w ec a ns o l v et h e s ep r o b l e m sb e t t e ri np r a c t i c e t h e r ei s ap r o f 0 d s u p 】p o no fj u r i s p r u d e n c ei np r o t e c t i o no fl a wo fv u l n e r a b l eg r o u p s v a l u eo f l a wh 蠲 e t 锄a lm r 硝c a ls i g n i f i c a n c et od e v e l o p m e n to f l a w , a n db e c 0 i m e sm ei m 口e t u so f 阳蛐c eo fl a wf o rp e r f e c t i o n , f o ri t s p r o p e r t yo fa b s o l u t es 岬a s s i n gd i 删o n h o w e v 盯t h er e s e a r c ho nl a wv a l u ea n d j u r i s p r u d e n c ef o u n d a t i o no fp r o t e c t i o no fl a w o f 。l n e r a b l ei ss t i l li m p e r f e c ti no u r c o u n t r y b a s e do nt h i sr e a l i z a t i o i l t h ep a p e rw i l l m a l l u yd i s c u s sl a wv a l u eo np r o t e c t i o no fl a wo fv u l n e r a b l e 粤r o i l p s ，趴d0 nm e 哪e n ts t a t e da b o v e , t h ep a p e rw i l lt r yt oa d v a n c es o m es u g g e s t i o 地l l s e 伽f o r p 的鲥1 0 no fl a wo fv u l n e r a b l eg r o u p sf r o mt h ev i e w 0 r j 谢s p m d e l l c e t h ef i r s tc h a p t e ro ft h e p a p e rw i l ld i s c u s si m p l i c a t i o no fv u l n e r a b l e 鬻d u p s 肋m t t l ep e 却e 哆v eo f s o c i o l o g ya n dl a w t h i ss e c t i o nw i l lm a i n l yd i s c u s si m p l i c a t i o no f v u l n e r a b l eg r o u p si nl a wf r o mt h e p e r s p e c t i v eo ff i g h t t h es 洲dc h a p t e ro ft h ep a p e rw i l lr e s p e c t i v e l yd i s c u s sl a w v a l u eo ne q 砌i 坝 n 啪觚n g h t s ，i n t e r e s t ，j u s t i c e , m o n o c r a c ya n dh a r m o n yo fp f o t e i c t i 曲o fl a wo f v u l n e r a b l eg r o u p s t h et h i r dc h a p t e ro ft h e p a p e r w i l ld i s c u s st h ed a s ho f l a wv a l u eo fp r o t e c t i o no f 1 a wo fv u l n e r a b l eg r o u p sa n dp o i n t o u tt h a tt h ev a l u eo f e q u a l i t ya n dj u s t i c ei sm o r e i m p o r t a n t t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oi n s i s tt h ec h o i c eo fv 甜u ei np r a c t i c e t h i s s e c t i o nw i l la l s oa d v a n c ea p r i n c i p l eo fp r o t e c t i o no fl a wo fv u l n e r a b l e 舯u p s ，、椭c h m e a i l st h ec o u n t r yg i v e sd i f f e r e n tp r o t e c t i o nt od i f f e r e n t c l a s s i 6 c a t i o n so fv u l n e r a b l e 跚s o nt h ea r g u m e n ts t a t e d a b o v e ，t h ep a p e rw i l la d v a l l c e姗ec 0 n 删e 跚g g 咖。璐o fp r o t e c t i o no fl a wo fv u l n e r a b l eg r o u p sf r o mt h ev i e wo f l e g i s l a t i o l l j u d i c a t 0 峨s u p p o r t i n gm e a s u l - e s , a n d q u a l i t yd e f e c t i o no fv u l n e f a b l e 鲫i u p s t t l 啪s e l v 鼯o nt h ee x i s t i n gp r o b l e m so f p r o t e c t i o no f l a w o f v u l n e r a b l eg r o u p s yw o r d s ：v u l n e r a b l eg r o u p s ，v a l u eo f l a w , j u r i s p r u d e n c es u g g e s t i o i l s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 结乡孕 硼年舡其纠e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名： 导师签名： 尹乞夕啤 哺动 日期：2 册净 日期。唧年 4 月2 日 月二弓日 前言 上- j - 刖罱 在我国，官方第一次提出和使用“弱势群体概念，是在2 0 0 2 年3 月召开 的九届全国人大五次会议上朱结基总理所作的政府工作报告中。自此弱势群 体成为一个日渐熟悉的概念，引起了国内外的广泛关注。囝许多中央和地方领导 人都曾在不同的场合的讲话、指示中不同角度的使用了“弱势群体”的提法。近 年来，媒体对弱势群体关注的程度也日益增强，对弱势群体的关注和援助更构成 了当前媒体报道的亮点。同时学界对有关弱势群体的理论的探讨也越来越深入。 当前我国弱势群体问题日渐突出，弱势群体问题已经成为影响我国社会稳定 与发展的重要风险因素之一。深入研究我国的弱势群体问题具有重大的指导和现 实意义。 正义、自由、平等和秩序等是法的基本价值，也是法治的追求目标。法律作 为一种重要的社会关系调整器，对于维护稳定有序的社会生活起着不可替代的作 用。追求普遍的公平和人类的共同进步是法治的永恒主题，因此在法学的视野下 研究弱势群体问题是具有重要意义的。从实践层面上看，弱势群体保护问题已经 在我国引起了广泛的关注，国家已经采取了很多行之有效的措施。但我们还有很 多工作要做，而只有从理论的层面上对这些问题有着更加深刻的认识，才能在实 践层面上有着更大的操作力度。社会弱势群体的法律保护是一个宏大的课题，基 于篇幅的考虑，本文不能面面俱到，只论及其中的两个问题：一是弱势群体法律 保护的法律价值，二是完善弱势群体法律保护的法理建议。 o 郑杭生，主编中国人民大学中国社会发展研究报告2 0 0 2 - 弱势群体与社会支持 m 北京：中国人 民大学出版社。2 0 0 3 2 - - 3 1 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 第一章弱势群体概述 第一节弱势群体定义 由于社会弱势群体存在的普遍性，因而对于社会弱者问题的关注，早已成为 了一个全球性的议题，引起了社会学、经济学、法学、心理学等诸多学科领域的 研究者们的共同兴趣。出于篇幅的考虑，本文主要是从社会学和法学两个学科角 度对弱势群体涵义进行研究论述。 目前社会学学界和法学学界对什么是弱势群体还没有形成统一的说法，关于 弱势群体的概念也是仁者见仁，智者见智。界定弱势群体是为了更好的保护弱势 群体。在这里主要介绍一些有关弱势群体概念的学说，力图使弱势群体这个概念 涵盖的意思更加清晰，为后文的评论奠定基础。 一、社会学上的涵义 在欧美社会政策和社会福利文献中，弱势群体主要是从丧失劳动能力和缺乏 独立生活能力的角度界定的，他们是社会生活和社会福利制度的“依赖人群”。 从语意学的角度看，弱势是个内涵外延相对简单明了的一般词汇，主要是指脆弱 的、易受伤害和易受攻击的人和事。社会学家史密斯( s m i t h ) 认为弱势群体主 要是指那些在社会生活中比较脆弱和易受伤害的群体，各种类型弱势群体的共同 特征是丧失或没有劳动能力，他们普遍缺乏满足基本生活需要所需的经济收入， 因此他们理应获得社会和国家的帮助、保护和服务。 值得注意的是，在欧美的有关文献中，还有一个与弱势( v u l n e r a b l e ) 一样 经常出现的相关核心词汇一一劣势( d i s a d v a n t a g e d ) 。劣势的对应词是优势 ( a d v a n t a g e d ) 。劣势主要是指长期存在的、普遍存在于就业和生活的各个领域的 不利处境。这种不利处境主要是由结构性因素和制度性的安排造成。劣势意味着 生活机会和社会奖励分配中长时间和系统性的不公平待遇。社会劣势意味着在日 常生活、追求职业生涯，以及为自己及其家庭成员维持一个适意家庭，过一种健 张敏杰中国弱势群体研究 m 长春：长春出版社，2 0 0 3 。1 2 一1 3 2 第一章弱势群体概述 康、舒适和有益生活过程中存在的失能状况。劣势群体( d i s a d v a n t a g e dg r o u p s ) 主要是指那些长期处于系统性和结构性不利状况的群体，这种不利状况主要表现 在社会不平等程度上。劣势可以分为诸多不同的层面，政治上处于劣势状况的 群体经济上不一定处于劣势状态，经济上优势的群体可能在文化上处于劣势。 对比之下，弱势和劣势概念的内涵外延是截然不同的。一般来说，欧美社会 政策文献中已经形成的学术传统是，弱势群体的概念可以包含劣势群体的涵义， 但是劣势群体的概念通常不包含弱势群体的涵义。 从界定的角度和衡量弱势或 劣势群体的指标看，弱势群体主要是指那些丧失或缺乏劳动能力的群体，劣势群 体主要是指那些在劳动市场和生活机会分配中竞争力较弱，或是综合性能较低而 受到不平等对待的群体。 在我国学界，社会弱势群体也叫社会脆弱群体、社会弱者群体，它主要是一 个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平，社会结构不协调、不合理 的概念。 有关社会弱势群体的思想，虽然早己存在，但它成为社会科学的核心 概念却是2 0 世纪的事情。有学者提出社会弱者群体“是一个在社会资源分配上 具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受能力的脆弱性的特殊社会群 体”。也有学者认为：所谓弱势群体，是指那些不但实际的经济收入偏低，而且 由于各种条件的限制，其未来发展也相当困难的人群，他们往往面临着心理的和 经济的双重困境。 上述多种说法，从不同的方面和角度，对社会弱势群体进行了界定。共同之 处在于指出了弱势群体“弱 在哪里，如“贫困性 、“低层次性 、“脆弱性 、 “困难”、“处于不利地位”。我们可以从这些概述中得出这样的结论：社会弱势 群体一般是所处的社会地位较差，从社会中获取资源的机会较少，从而需要借助 外在力量支持的一个群体。从该结论中，我们大致可以知道社会弱势群体的“弱 势”通常表现在以下几个方面：第一，经济上弱。经济上的弱势最终导致在市场 竞争中失败；第二，政治上弱。社会弱势群体的声音得不到重视，意见得不到采 回张敏杰中国弱势群体研究 m 长春：长春出版社，2 0 0 3 1 3 - - 1 4 o 刘继同改革大潮中的“弱势群体”于社会福利政策的回应“第二届全国社会福利理论与政策研讨 会”综述 a 阎青春社会福利和弱势群体( 1 ) c 北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 4 8 1 - - 4 8 2 o 郑杭生，主编，中国人民大学中国社会发展研究报告2 0 0 2 弱势群体与社会支持 m 北京：中国人 民大学出版社，2 0 0 3 6 - - 7 o 陈成文社会弱者论 m 北京：时事出版社，2 0 0 0 2 1 - - 2 2 雪张天蔚关心弱势群体已成重中之重i - n 北京青年报，2 0 0 2 0 3 - - 0 8 ( 4 ) 3 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 纳；第三，心理上弱。社会弱势群体由于不利的社会地位，缺乏自信。 值得重视的是，现今的8 亿多的农民，特别是边远地区、贫困地区的农民和 进城打工的农民工、城市失业或下岗的工人群体，无论在政治上、经济上、文化 教育上以及法律地位与权利实现上，无不处于弱势地位。他们是两极分化中的最 贫困的一级，是处于绝对弱势。因此，执政者和学者更应多关注这一部分处于绝 对弱势的群体。 二、法学角度下的涵义 社会弱势群体是相对于强势群体而言的。人在社会中的竞争力概括起来取决 于两方面的因素：一是事实性因素，如人的智力、身体健康状况、家庭出身等等。 另一是制度性的因素，人的理性制度设计能够形成许多有价值的事物，其中最为 重要的即为通过法律确认的法律权利，因为权利往往是决定人的经济地位、机会 等现实利益的根源所在。这两种决定性的因素被概括为“社会性资源 。人类所 能够占有的社会资源是稀缺的，因此对资源的竞争是社会存在的一种常态。对资 源的竞争以及由此产生的资源的占有的差异，必然导致利益上的冲突。社会弱势 群体和强势群体之间的关系从根本上讲是一种深层的利益冲突。资源占有上的差 距，往往导致弱势群体的利益无法得到实现，因此需要法律进行调整。 “法律视野中的弱势群体是指由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而 无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。” 法 学的角度某种程度上可以认为是权利的角度。从法学的角度审视社会弱势群体， 必然从权利及其现实化的视角来界定社会弱势群体。根据以上的论证，以及社会 学角度下弱势群体的涵义，我们可以得出这样一个结论：以法律的视角来说，社 会弱势群体是由于社会性资源占有的不利状况，而导致其基本利益无法得到实 现，从而需要通过法律给予特别保护的一类群体。基本权利得不到实现是社会弱 势群体最为重要的特征。 既然社会弱势群体是指由于社会条件和个人能力等方面存在障碍从而无法 实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体，那么社会 弱势群体的外延就要取决于此时基本权利的内容，尤其是没有得到普遍实现的基 母吴宁社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础r j 法制与社会发展，2 0 0 4 ，( 3 ) ：6 2 - - 6 3 窜钱大军、王哲法学意义上的社会弱势群体概念 j 当代法学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：4 8 4 9 4 第一章弱势群体概述 本权利。因此，社会弱势群体的外延也是随着基本权利内容的变化发生变化而不 具有确定性，也可能因为人们对基本权利内容的不同理解和认识导致社会弱势群 体的外延的不确定性。 在实际社会生活中，社会弱势群体的成员可能因基本权利得到实现而脱离社 会弱势群体，也可能因其基本权利没有得到实现而再次加入社会弱势群体；非社 会弱势群体的成员可能会成为社会弱势群体的成员，有可能永远都不会成为社会 弱势群体成员；也可能在不同人的观念里，一个人可以是社会弱势群体的成员， 也可能不是。因此，社会弱势群体的外延只能是粗略的概括。 之所以将弱势群体的定义分为社会学上的和法学上的，是出于各学科研究的 角度和方法各不相同的考虑。社会学意义上的弱势群体是从社会分层、社会功能 等角度研究社会弱势群体问题，而法学意义上的弱势群体更多的是以权利为视角 分析社会弱势群体问题。一般情况下，需要从一个特定的学科角度对一种现象进 行研究时，就有必要从该学科的角度出发，对这种现象给出具有这种学科研究特 点的涵义。对弱势群体的研究，也是如此。目前社会学领域对弱势群体给出了多 种且内涵丰富的概念。然而若从法学角度出发对弱势群体进行研究的情况下，这 些社会学上的涵义对该研究的意义就不是那么重大了。从法学的角度定义弱势群 体，有利于将弱势群体保护纳入到规范化、制度化的视野之下，充分发挥法学权 利话语系统的作用。因此，在此种情况下，给出一个法学意义上的涵义就显得十 分必要了。 第二节弱势群体的分类 在欧美发达国家中，弱势群体的人员构成是比较清楚的，他们主要是由丧失 或无劳动能力与依赖性人群组成。 美国社会工作专家罗斯曼( r o t h m a n ) 认为，弱势群体是指那些由生活机会 所造成依赖的人群，他们包括身体或精神残疾的人，年老体弱的人，童年时期丧 亲或父母丧失资格的儿童。依据罗斯曼的实证研究，自1 9 8 0 年以来，伴随着美 国经济结构和社会阶级结构的转变，美国社会中出现了一些新的严重的弱势群 回钱大军、王哲法学意义上的社会弱势群体概念r j 当代法学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：4 9 - - 5 0 o 同上，第5 0 一5 l 页。 5 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 体，这些新型的严重的弱势群体包括：老年人；肢体残疾者；受离婚、吸毒、暴 力和儿童虐待加剧影响的青少年群体；精神病人。美国学者吉特曼( g i t t e r m a n ) 和 舒而曼( s h u l m a n ) 认为，弱势群体是那些“由他们无力控制的环境和事件所压倒 的人 。一般来说，弱势群体主要有儿童、孤儿、老年人、残疾人、精神病人、 长期病患者。这也就是说，弱势群体通常是在身体健康方面存在缺陷或有残疾障 碍的人群，因此他们参与劳动市场竞争和社会生活的能力受到显著影响。 依据美国劳动部的定义，劣势群体主要指那些没有适当就业的穷人、学校中 途退学者、年龄小于2 2 岁的人或是4 5 岁及以上的人、残疾人、就业遇到特别困 难的人等。一般来说，这些被排挤于主流文化生活之外和低于社会认可一般生活 水平之下的人群都可以宽泛的界定为劣势群体，例如相对于占主导地位的白人和 民族而言，英美的黑人和少数民族就是典型的劣势群体。 总体来说，长期以来，欧美发达国家弱势群体的构成没有多大的差异，并具 有相对较强的稳定性。 关于社会弱势群体，我国学界存在多种分类。在此讨论几种比较有代表性的 分类。 一种是将社会弱势群体的组成部分加以简单列举。例如，何平解释朱镕基总 理在2 0 0 2 年度政府工作报告中提到的弱势群体主要是指四类人，分别是： 下岗职工、“体制外的人、进城民工、较早退休的“体制内人员。对此四类 人的划分，是从我国现阶段的社会现实出发的。 再一种是把社会弱势群体分为初级脆弱群体和次级脆弱群体两个层次。学者 郑杭生等认为初级脆弱群体是指由于成员基本生活需要未能得到满足而形成的 社会生活困难者。和贫困线一样，初级脆弱群体也可以设立一个量化标准。当然 这一标准须随着社会的发展不断修正。次级脆弱群体则是指在其基本物质需要得 到满足的前提下，由于自身生理和心理的病障或社会失调的影响造成其心理上的 受挫感和剥夺感，从而难以适应社会甚至形成越轨行为的社会成员的集合。 o 刘继同改革大潮中的“弱势群体”于社会福利政策的回应“第二届全国社会福利理论与政策研讨 会”综述 a 阎青春社会福利和弱势群体( 1 ) c 北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 3 7 5 - - 3 7 6 o 张敏杰中国弱势群体研究 m 。长春：长春出版社，2 0 0 3 4 0 4 1 郑杭生，主编中国人民大学中国社会发展研究报告2 0 0 2 弱势群体与社会支持 m 北京：中国人 民大学出版社，2 0 0 3 8 9 固郑杭生转型中的中国社会和中国社会的转型 m 北京：首都师范大学出版社，1 9 9 6 3 2 0 - - 3 2 1 6 第一章弱势群体概述 一般学界把社会弱势群体分为两类：生理性弱势群体和社会性弱势群体。国前 者之所以为弱势群体，有着明显的生理原因，如儿童、老年、残疾：后者则基本 上是由于社会原因，如下岗、失业等。也有学者在“生理性社会弱势群体 、“社 会性社会弱者”之外，补充了“自然性社会弱者”，主要包括生态脆弱地区的人 口、自然灾害的居民。此种分类具有其现实意义。中西部的贫困农民即属于自然 性社会弱势群体。由于地理及历史的原因，这一部分的弱势群体的状况还有待于 得到迸一步的改善。可喜的是，中央近年来的对中西部农民的倾斜保护政策使这 些愿望一步步得到实现。 现有的有关弱势群体的分类大多是从形成的原因上做出，虽然有时为了研究 的需要这是必要的，但显然是有不全面的地方，因为这些作为原因的因素其实是 密切相关的。就个体的直接原因说，弱势群体的出现，是他们的个人能力不足， 深层原因则是社会结构的缺陷，即社会设置的安排有问题。具体的说，社会弱势 群体的出现，既有生理方面的原因，又有社会方面的原因，即经济、年老、残疾、 体弱多病都会影响一个人的竞争能力。另一方面，社会因素的影响也是十分重要 的，有时甚至可以说是关键的。假如社会给生理性弱势群体以充分支持，他们也 可以不沦落为社会弱者，或者说，把他们的弱势处境减少到最低限度。? 基于以上的认识，并不主张对弱势群体作特别明确的划分，但为分析、说明 的需要，本文采用学术界对弱势群体所作的一般划分，即生理性弱势群体与社会 性弱势群体。 从语意上看，生理性弱势群体的内涵外延相对简单明了，一般是指由于生理 性的原因而在生活的某些方面有所依赖、在社会竞争中处于弱势和容易被伤害的 人群，比如老年人、残疾人、儿童、孤儿、长期患者等。这类群体一般具有以下 几个方面的特征：首先，他们往往丧失或者没有劳动能力、或者劳动能力相对较 弱，比较容易受到市场机制的侵害。其次，他们中的大部分人面对市场风险，缺 乏能力保护自己免于这些风险，同时也没有能力对付发生的负面后果。再次，他 们在生活等方面需要家庭和社会给予更多的关心与保护，同时，他们也是社会福 利服务的主要对象。随着社会老龄化的加快，以及社会经济发展的不平衡性的扩 。朱力脆弱群体与社会支持r j l 江苏社会科学，1 9 9 5 ，( 6 ) ：1 3 0 一1 3 1 口郑杭生，主编中国人民大学中国社会发展研究报告2 0 0 2 弱势群体与社会支持 m 北京：中国人 民大学出版社，2 0 0 3 9 一l o 7 弱势群体法律保护的价值分析和泫理建议 大，世界各国都出现生理性弱势群体扩大的趋势，中国也不例外。 社会性弱势群体是指在社会经济转型和社会机构分化中产生的，处于系统性 不利状况，受到主流社会排挤的社会群体，也被称为制度性弱势群体。这类群 体的产生与社会转型、制度变迁相联系，具有过渡型、可转换性和社会抵触性。 社会性弱势群体的存在，在很大程度上可能是由于社会权利分配不公和社会 结构不合理等制度造成的。一般来说，制度本身的安排和变迁会给一些群体带来 直接或间接的影响，由于制度的变化使一些人成为社会的弱势群体，这可以说是 社会改革的代价。同时，制度的缺陷，如制度设计的不合理，使制度难以满足一 些群体的要求，造成权利的分配不公的状态。那些权利得不到保障或者权利被弱 化了的群体就逐渐演化为弱势群体或者进一步被弱势化。可见，对权利的占有状 况决定了人在社会中的经济地位、政治地位、发展机会等有关人的生存和发展的 关键性因素。 社会性弱势群体的存在与社会结构的不合理、不公平具有密切的联系。我国 长期实行城乡分割的制度，包括户口制度、就业制度、社会保障制度等，对农民 是不公平的，是造成农村弱势群体长期不能摆脱贫困的重要的社会原因。在城市， 在计划经济时代，实行“统包统配”的就业制度以及就业和保障高度统一的制度， 导致职工对企业的高度依赖。计划经济体制下我国各地区进行的重复建设和盲目 建设，造成了严重的地区间产业结构的趋同化。 产业结构的趋同化，是长期以 来我国各地区重复、盲目建设的反映，同时也是导致在经济转轨中一部分企业被 排挤出市场，停产、半停产，甚至被兼并、破产，引发大批职工失业下岗，形成 弱势群体的重要原因。在实行社会主义市场经济体制后，上述状况必须改变。但 由于社会保障制度还不健全，企业对职工的义务短期内还难以完全剥离，从而导 致下岗职工的大量出现。 李学林社会转型与中国社会弱势群体 m 成都：西南交通大学出版社，2 0 0 5 2 - - 3 o 张敏杰中国弱势群体研究 m 长春：长春出版社，2 0 0 3 1 2 5 一1 2 7 8 第二章弱势群体法律保护的法律价值分析 第二章弱势群体法律保护的法律价值分析 法的价值，般的说，也可以称之为法律价值。在法学研究中，“法的价值 这一术语的涵义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。第一种使用方式， 用来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。如秩序、自 由、效率和正义，都是倍受重视的基本价值，法律发挥社会作用的目的就在于对 这些有价值的事物给予保护并促进其增加。这种价值构成了法律所追求的理想和 目的，因此，可以称之为法的“目的价值。第二种使用方式，用来指称法律所包 含的价值评价标准。第三种使用方式是用来指称法律自身所具有的价值因素。本 文中的法律价值使用了第一种意义上的“法的价值 的含义，即法的目的价值。 法律价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于 人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。法律价值因其具有绝对超越 指向的性质，而使其具有永恒的指导意义，成为人类法实践的永远追求、不断完 善的动力。法律价值的超越指向意义使法具有了神圣的信仰，是人们关于法的崇 高希望、精神支柱和信念依托。理解了法律价值是人们关于法的绝对超越指向， 才能使人们具有为法而献身的精神。其实这种献身精神并不仅是为了实现法，更 是为了实现法律价值：自由、平等、人权、公平、正义，乃至整个人类的全面自 由发展。 法的价值的内容，从不同的角度考察，可以作出不同的归纳。最经常的是从 价值准则的角度将法的价值或多或少的分别论述其中的秩序价值、文明价值、效 益价值、理性价值、自由价值、平等价值、人权价值、民主价值、法治价值、正 义价值等。 第一节平等价值之体现 平等思想源远流长，是对人类社会普遍存在的不平等现实的回应，有人之处 即有不平等，有不平等即有对平等的追求。追求平等的历程几乎没有终点，因为 。张文显，主编法理学 m 北京：高等教育出版社，1 9 9 9 2 0 9 - - 2 1 0 。卓泽渊法的价值论 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 1 0 1 3 国同上，第1 4 - - 1 5 页。 o 同上第2 4 2 5 页 9 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 在某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等。 我国古代的平等思想是与礼法上的等级制息息相关的。朴素的法治平等观主 要以法家思想为代表。法家朴素的法治平等观是对占据统治地位的儒家学说所坚 持的等级制的否定。儒家所奉行的“礼不下庶人，刑不上大夫 差不多成为中国 几千年来的社会意识。 法家否认儒家“礼不下庶人，刑不上大夫 ，亲亲、尊尊 等的分别。“他们主张法律平等原则，详细说：便是法律之下人人平等，没有什 么歧视或阶级的分别。什么八议，法家也是反对的。在儒家的眼光看起来，法是 治小人，礼是治君子，这种偏狭思想当然不能存在于文明社会、民主社会、法治 社会。商君( 商鞅) 出来破除等级的法律，提倡法律之下人人平等原则。他说： 法者，君臣之所共操也，刑无等级，自卿相将军以致大夫庶人，有无从王令， 犯国禁，乱上制者，罪死不赦一。 西方法学家的思想中包含着大量的法的平等思想。古罗马的西塞罗以永恒 的、普遍的自然法则为前提推导出人类自然平等的法律观。西塞罗强调每一个人 都具有成为人类一分子的尊严，人都应当享有平等的法的权利。西塞罗自然平等 法律观在西方法的平等思想的发展史上具有划时代的历史意义。孟德斯鸠论述 了“平等的真精神”的含义并指出法律对于平等的意义恢复平等。他说，“平 等的真精神的含义并不是每个人都当指挥或是都不受指挥；而是我们服从或指挥 同我们平等的人们。这种精神并不是打算不要主人，而是仅仅要和我们平等的人 去当主人。在原始时代，人一生出来就是真正平等的，但是这种平等是不能继续 下去的；社会让人们失掉了平等，只有通过法律才能恢复平等。” 卢梭的法的平 等的思想更是影响深远。他认为，人们之间缔结的社会契约并没有摧毁自然的平 等，而是以道德的与法律的平等替代了自然所造成的人与人之间的身体上的不平 等。虽然人们在力量上和才智上处于不平等的状态，但由于约定并且根据权利， 他们却是人人平等的。在卢梭看来，平等绝不是指权力与财富应当绝对相等；而 是说，就权力而言，它应该不能为任何暴力所利用，并且只有凭职位与法律才能 加以行使；就财富而言，没有任何一个公民可以富到足以购买另一个人，也没有 。候晓光公法上平等保护之救济方式研究 d 北京：中国政法大学，2 0 0 5 2 3 o 杨鸿烈中国法律思想史 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 6 6 1 6 8 。丘汉平丘汉平法学文集 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 8 2 8 3 固 古罗马 西塞罗国家篇法律篇 m 沈叔平、苏力译，北京；商务印书馆，1 9 9 9 4 2 4 4 o 郭成伟，主编中外法学名著指要 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 4 0 3 - - 4 0 4 1 0 第二章弱势群体法律保护的法律价值分析 任何一个公民穷到不得不出卖自身。这就要求大人物这一方必须节制财富和权 势，而小人物这一方必须节制贪得与婪求。他认为，立法的力量应该总是倾向于 维持平等。 究竟平等的含义是什么? 牛津法律大辞典对平等如此解释：人或事物的 地位完全处于统一标准或水平，都被同样的对待。在法律用语中，平等一般被认 为是自然权利的一种或者一种理想或正义的特征之一，平等的基础是人人皆同样 具有自由意志。平等在法律用语中有多种用法。最一般的用法是指以下原则：法 律规则应该同等适用于社会中进行有关活动的所有成员，而且除非有充足和明显 的理由，任何人不得被豁免或区别对待。平等不再是一种被硬性适用的标准，但 是对平等的偏离要有理性的证明。法律面前的平等指所有人，除有明显和特殊的 理由外，必须视为拥有平等的获取和享有权利的资格，被做为有平等的法律义务 和责任的主体来对待。 现代法学家博登海默认为，“平等乃是一个具有多种不同 含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是 不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等，机会的平等 以及人类基本需要的平等。它可能关注保护诺成合同的义务与对应义务间的平 等、关注在因损害行为进行赔偿时作出恰当补偿或恢复原状、并关注在执行刑法 时维护罪行与刑罚间的某种程度的均衡。 从上述论述可以看出，注重平等应在 强调公民拥有平等的获取和享有权利的资格的法律平等的同时，也应开始重视在 社会资源分配中的差别待遇。平等并不等同于平均主义，它要求对处于特定的相 同情况的人应给予同样的对待，另一方面，通过合理的分类，对于情况不同的人 则应规定具体不同的权利与义务。 值得注意的是，平等理论较为复杂，几乎很难在平等理论上达成共识。在平 等理论方面有形式平等、实质平等、机会平等、结果平等、资源平等、经济平等、 无差别平等等等，不同的平等理论对平等内涵的认识是不同的。其中，以形式平 等与实质平等理论最富代表性。 主张形式平等的典型代表为哈耶克。哈耶克认为法律面前人人平等与物质的 o 法 卢梭人类不平等的起源与基础 m 吴绪译，北京：生活读书新知三联书店，1 9 5 7 7 0 一 7 2 o 英 戴维m 沃克牛津法律大辞典 m 李双元译，北京：法律出版社，2 0 0 3 3 0 3 - - 3 0 4 口 美 埃德加博登海默法理学：法律哲学与法律方法 m 邓正来译，北京：中国政法大学出版社， 1 9 9 9 3 0 7 - - 3 0 8 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 平等不仅不同，而且还彼此相冲突；只能实现其中的一种平等，而不能同时兼得 二者。他论述到，“自由所要求的法律面前的人人平等会导向物质的不平等。因 此，我们的论点是，国家虽说出于其他的理由而必须在某些场合使用强制，而且 在实施强制的场合，国家应当平等的对待其人民，但是，自由社会却不允许因此 而把那种力图使人们的状况更加平等化的欲望视为国家可以行使更大的且歧视 性的强制的合理依据。我们所反对的是一切将那种经由主观思考而选定的分配模 式强加给社会的企图，而不论它是一项平等的措施还是一项不平等的措施。 依 据哈耶克的平等观，在实现平等的过程中国家能动主义的运用，无论是福利国家 还是社会国政策等措施，不管其主观目的是否追求形式平等或实质平等，都是对 法治原则的侵害。同时，他还认为政府主动采取公权力措施去实现平等，不但实 质平等无法实现，甚至是形式上的机会平等也会成为虚幻。 形式平等的状态具有如下含义：在法律面前人人是平等的，在权利享有上也 是人人平等的。在此种情况下，由于权利的享有者是排除了任何自然和社会差别 的抽象的人，社会弱势群体在形式上获得了和正常人相同的权利，因而排除了对 社会弱势群体的歧视。但是这种形式平等思想指导下的社会弱势群体权利保护仍 然存在诸多的不足。首先，社会弱势群体享有的只是形式上的权利，这些权利往 往得不到实现。这些权利更多的是抽象性的权利，而事实上并不是所有人都享有 实现这些权利的手段，并且能够在相同的程度上和范围内使用这些权利。其次， 在现实的差别面前，形式平等可能会造成更多的不平等。在形式平等的情况下， 权利的赋予是超越了阶级、种族、语言、宗教、财产状况、受教育程度以及国籍 等方面的差别。形式平等追求的是一种抽象的平等。这种平等只要求那些确立基 本权利的制度平等的适用于每一个人，但每个人在权利的实现程度上显然是不 同的。权利的规定更多只是给人们提供了一个平等的机会，而不考虑最终的结 果，从而往往会造成广泛的不平等，如经济贫困、两极分化等。最后，形式平 等以绝对的自由为价值目标，排除国家干预，导致弱势群体处于无保护状态。 形式平等的实践使贫困、失业等严重的社会问题进一步恶化，并加剧了强者 与弱者之间的冲突。在此背景下出现了对形式平等进行修正的实质平等理论。主 o 英 弗里德利希冯哈耶克自由秩序原理 m 邓正来译，北京：生活读书新知三联书店， 1 9 9 7 1 0 4 1 0 6 。候晓光公法上平等保护之救济方式研究 d 北京：中国政法大学，2 0 0 5 1 0 一1 1 母吴宁社会弱势群体权利保护的法理 d 长春：吉林大学，2 0 0 5 8 9 9 0 1 2 第二章弱势群体法律保护的法律价值分析 张实质平等理论的有两位突出的代表人物：罗尔斯和德沃金。 罗尔斯的正义平等观是以道德伦理为基础构建的。他在正义论中提出两 个原则：第一个原则使每个人对与其他人所拥有的最为广泛的基本自由体系相容 的类似自由体系都应有一种平等的权利。( 平等自由原则) 第二个原则是社会的 和经济的不平等应该这样安排，使它们：在与正义的原则一致的情况下，适合于 最少受惠者的最大利益( 差别原则) ；并且依系于在机会公平平等的条件下职务 和地位向所有人开放( 机会的公平平等原则) 。这两个原则之间存在优先规则： 第一原则优先于第二原则，第二原则中的公平机会又优先于差别原则。这些原则 主要适用于社会的基本结构，它们要支配权利与义务的分派，调节社会和经济利 益的分配，这些原则预先假定了社会结构能够划分为两个大致明确的部分一公 民的基本自由与社会经济自由，第一个原则用于第一个部分，要求公民的基本自 由一律平等；第二个原则用于第二个部分，大致适用于收入和财富的分配，以及 对那些利用权力、责任方面的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。总 之，所有社会价值都要平等的分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不 平等分配合乎每一个的利益。从以上论述可以看出，罗尔斯试图调和社会多元 结构下的矛盾冲突，探讨如何在社会体制之内，通过运用国家力量，干预以及改 善自由社会，在保障公民自由的同时实现平等。同时，我们注意到他在强调个人 权利及自由不可侵犯的同时，鼓励政府透过社会财富的再分配来减低贫富差距， 使弱势群体的利益得到关照。 平等理论也是德沃金政治哲学的核心。德沃金区分了两类平等权利，第一类 是受到平等对待的权利，要求平等的分配某些机会或义务。例如，每个公民在民 主制度中都有平等的选举权，并且都只有一个投票权。第二类权利是作为平等的 个体而受到的对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强 调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。 德沃金认为，作为 平等个体的人应该享有平等的资源。资源是自由的主要源泉，一般而言，资源越 多我们就越自由。德沃金这种抽象的资源平等理论为弱势群体的权利的保护提供 了充分的理由。弱势群体由于自然或社会的原因而无法拥有平等的资源，或者由 。丁慧、王林弱势群体界定及其保护的法理分析 j 辽宁师范大学学报，2 0 0 4 ，( 6 ) ：3 5 - - 3 6 。 美 罗纳德德沃金认真对待权利 m 吴玉章、信春鹰译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 2 9 9 - - 3 0 1 1 3 弱势群体法律保护的价值分析和法理建议 于社会制度的不公或政策的不完善等原因而被剥夺了本应享有的资源，根据德沃 金的理论，弱势群体的潜在的损失必须受到关注，政府或社会应当补偿给他们没 有拥有而本应拥有的那部分资源。尽管这种政策和措施在追求社会整体的更大的 平等的同时，会使强势群体中的某些成员的权利处于不利地位，但是，“在某