（法学理论专业论文）民事执行权论.pdf

内容摘要 民事执行权包含执行实施权与执行裁判权。前者是行政性的，后者则是司法 性的。无论在量上还是在质上，任何一种执行权都是不可忽略的。它们也并没有 融合成一个所谓的有机体。有些学说忽略了某一种执行权，有的则实际是在主张 第四种权力，却又未证明权力四分法的合理性。 在分权理论下权力有多种分配模式。西方国家执行权分配体制的共性是司法 性执行权均由司法裁判人员行使，行政性人员仅能行使行政性执行权。此共性正 契合分权理论，也是分配执行权时应谨守的底线。我国的新执行体制中隐藏着两 种执行权的混乱和扭曲，它彰显了执行权的行政性，却实际忽略了司法性。我国 的执行庭应该全部由执行员组成，处理执行纠纷的法官可设置在民庭内。 关于执行权的运行模式，推行当事人主义将使债权人处于更加不利的境地。 至少对于行政性执行权而言我们应该继续采用职权主义模式，执行机构的程序选 择权与债权人的处分权是可以并行不悖的。关于执行权的强制性运行与保护性运 行，我们务必对恶意债务人科以严厉的制裁，同时又基于人道原则给予债务人必 要的保护。在执行权的运行效率方面，存在着全球性的执行困境。要提高执行效 率，应让执行权主体承担起有限的获取信息责任，应令债务人切实承担合作义务， 应允许民间机构在一定范围内发挥其独特的作用。 建立对执行权的执行程序内控权机制的关键是赋予当事人、第三人诉权。没 有诉权相对应的执行裁判权是专断的。传统诉权理论只具有实体性，它忽视了基 于程序争端的诉权。执行程序内控权的基本方法是：以司法性执行权制约行政性 执行权，再以高阶司法权制约低阶司法权。对执行权的执行程序外控制就是对执 行权主体本身直接进行控制。对执行员的控制应该从资格、行为准则、惩戒制度 等几个方面入手。 关键词民事执行权性质分配运行控制 a b s t r a c t e n f o r c e m e n tp o w e ro fc i v i lj u d g m e n t si n e l u d e se n f o r c e m e n ti m p l e m e n t i n g p o w e ra n de n f o r c e m e n tj u d g i n gp o w e r t h ef o r m e ri se x e c u t i v e t h el a t e r i sj u d i c i a l n o n eo ft h e misn e g l e c t a b l e ，f r o mt h ev i e wo fq u a n t i t ya n d q u a lit y t h e yh a v en o tf o r mas o c a l l e do r g a n i s m s o m et h e o r yn e g l e c to n e o ft h e m ，a n do t h e r sa c t u a ll yp r o t e s tt h ef o u r t hp o w e r ，b u tf o u r p o w e r s e p a r a t i o nt h e o r yh a sn e v e rb e e nd e m o n s t r a t e d t h e r ea r em o r et h a no n ep o w e r d i s t r i b u t i o nm o d e la c c o r d i n gw i t hp o w e r s e p a r a t i o np r i n c j p i e c o m m o n n e s so fw e s t e r n c o u n t r i e si nc jv i l e n f o r c e m e n td o w e rd i s t r i b u t i o ni st h a tj u d i c i a le n f o r c e m e n tp o w e riso n l y o w n e db yj u d i c i a lp e r s o n n e l a n de x e e u t i v ep e r s o n n e lo n l yh a v ee x e c ul i v e e n f o r c e m e n tp o w e r i tt a l l yw i t hp o w e rs e p a r a t i o np r i n e i p l e ，a n ds h o u l d b et h eb a s eli n eo fd i s t r i b u t i o no fe n f o r c e m e n tp o w e r o u rn e we n f o r c e m e n t s y s t e mc o m p r i s et h ec h a o sa n dt w i s to fn a t u r eo fp o w e r ，i ta g g r a n d i z et h e e x e c u t i v ee n f o r c e m e n tp o w e ra n dd e b a s et h ej u d i c i a le n f o r c e m e n tp o w e r w es h o u l da r r a n g eb a i l i f fi ne n f o r c e m e n td i v i s i o no fc o u r ta n dp u t e n f o r c e m e n tj u d g e si nc i v i1d i v i s i o no fc o u r t a d v e r s a r ys y s t e mo fj u d g m e n te n f o r c e m e n tw o u l dp u tj u d g m e n tc r e d i t o r i n t od i s a d v a n t a g e ds i t u a t i o n a sf o re x e c u t i v ee n f o r c e m e n tp o w e r ， i n q u i s i t o r i a ls y s t e ms h o u l db em a i n t a i n e d e n f o r c e m e n ta u t h o r i t y sp o w e r o fc h o o s i n gp r o c e d u r em a yb ep a r a l l e lw i t hd i s p o s i n gr i g h to fp a r t y w e s h o u l dp u n i s ht h ev i c i o u sd e b t o r ss t e r n l ya n dp r o t e c tp o o rd e b t o r sw i t h h u m a n i s m l o s tc o u n t r i e sh a v ed i f f i c u l t i e si nj u d g m e n te n f o r c e m e n t i n o r d e rt oe n h a n c ee f f i c i e n c yo fe n f o r c e m e n t ，w em u s t1 e te n f o r c e m e n t a u t h o r i t ya s s u m eo b l i g a t i o no fa c q u i r i n gi n f o r m a t i o nt os o m ee x t e n t ，m u s t c o m p e ld e b t o rt oc o o p e r a t e ，a n da l l o wp r i v a t eo r g a n i z a t i o nt os e r v i c ef o r j u d g m e n te n f o r c e m e n t t h ek e yo fc o n t r o l l i n gp o w e ri ne n f o r c e m e n tp r o c e d u r ei sv e s ta c t l o n r i g h tt op a r ti e sa n dt h et h i r dp e r s o n t h ej u d i c i a l e n f o r c e m e n tp o w e r w i t h o u tt h ec o r r e s d o n d e n c eo fa c t i o nr i g h ti sp e r e m p t o r y t r a d i t i o n a l t h e o r ya b o u ta c t i o nr i g h ti ss u b s t a n t i a l ，i tn e g l e c tp r o c e d u r a ld i s p u t e t h eh a s i ew a yi st oc o n t r o le x e c u t i v ee n f o r c e m e n tp o w e rb yu t in z | n g i u d i c i a le n f o r c e m e n tp o w e r ，a n dc o n t r o lj u n i o rj u d i c i a le n f o r c e m e n tp o w e r b vs e n i o rj u d i c i a le n f o r c e m e n tp o w e r t h es y s t e mo fc o n t r o l l i n gb a i l i f f c o n s i s t so fe n t r a n c eq u a l i f i c a t i o n ，c o n d u c tc r i t e r i aa n dd i s c i p l i n er u l e k e y w o r d s ：e n f o r c e m e n tp o w e ro fc i v i lj u d g m e n t s ：n a t u r e d i s t r i b u t i o n ：r u n ；c o n t r o l 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声l 啁： l 、举持以“求实、创新”的科学精神从事研究l ：作。 2 、本论文是我个人在导师指导f 进行的研究：l 作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名 日期 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名： h期： 】j k 1 一 日l j舌 国人为执行困境嗟叹已有多年。但不久前一个似乎可聊以自慰的事实撞入 笔者的视野。即：执行上的困境是全球性的，而非中国所独有。除了芬兰、瑞 典等个别国家外，无论是大陆法系还是普通法系，无论是发达国家还是发展中国 家，执行上的困境都是存在的，只不过程度不同罢了。 西方人在和我们一样慨叹： “获得胜诉判决只是走完了实现合法利益之路的第一步。” “在所有运行不好的诉讼机制中，大概执行判决是最糟糕的了。我们都知 道判决常常得不到履行，即使判决债务人有财产。” 有学者说“如果裁决得不到实现，赢得某一金钱判决便是一场凄惨的胜利。” 。其实，更准确地说那是个耗费了大量精力和金钱的徒劳无益的胜利。除非起 诉者原本就只是要获得一纸胜诉判决带给他的精神安慰。 “从当事入，尤其是胜诉方看，有效的强制执行是司法的基本要义。”。民 事执行的重要性虽然是如此的不言自明，但西方许多国家对它向来轻视有加。关 于民事执行的著作远比民事诉讼方面的著作要少得多便是这种轻视的一种现实 反映。在一些西方国家，执行程序是最少变化的一块法律领地。普通法系的一些 国家甚至仍在沿用十九世纪或更旱时期的英国的执行程序。 西方人对于民事执行的态度的转变，对执行困境及其负面影响的认识未免 来得太晚。2 0 0 4 年美国的一份报告称：“直到前不久在发展专家之间爿有了全球 性共识：公平、有效率、成功的强制执行，无论是针对私人的，还是针对政府机 构的，对于发展法治文化与司法独立是特别重要的民事判决的执行最近甚至 被认为是法治的基本支柱，无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖 于它。收债实际上在任何国家都是普遍成问题的，我们认识到全球都面临着 这个相似的执行问题。” 。2 0 0 2 年英国研究机构的一份报告说；“执行问题在 讨论民事司法时几乎都是被忽略的。然而现在人们越来越认识到法院的执行程序 在许多方面是相当不完善的，许多判决得不到执行。1 9 9 8 年以来的有限的研究 已经勾勒出一个严峻的画面，只有少数郡法院判决能够及时得到实现，多数人获 得支付经历了巨大艰难。因此也就不奇怪，许多人在民事程序的这个阶段有严重 的挫折感，他们因此对民事法庭失去了信心。民事法庭的有效性和尊严受到了严 重削弱。”。 欧盟不得不告诫其成员国：“必须意识到没有有效的强制执行机制的危险， ”此前也有人注意到美国的执行效率不高，以色列也有执行难的问题。但部只是个别性的，他们并术对世 界性的总件状况形成一个基本丽清醒的认识。甚垒还因为美国的执行率也小高。转而认为我们目前的执行 状况是町接受的。 。k o n s t a n f i o n sm a g l i v e r a s ，g r e e c e ，s e em e t h o d so f e x e c u t i o no f o r d e r sa n dj u d g m e n t sj ne u r o p e 。 p 函t e d b y p e t e r k a y e ，j o h n w i l e y s o n s ( 1 9 9 6 ) p 1 4 5 。j e f f r e ywk l , a l l l e r h e n d e r s o n ，n a t i o n a lc r e d i t o rd e b t o rr e v i e w , s e p t e m b e r , 2 0 0 0 ，v o l u m el5 n u m b e r3 15n c d r e v 4 5 。g a r y a w e x l e r ，e n f o r c i n g 血d g m e n t s ，a b aj o u m a l ，0 7 4 7 0 0 8 8 ，d e c 9 8 ，v 0 1 8 4 ，i s s u e1 2 4a l i 1 3 n i d r o i t ，p r i n c i p l e sa n dr u l e s o f t r a n s n a t i o n a lc i v i p r o c e d u r e ，c o u n c i ld r a f tn o 2 。k e i t hh e n d e r s o n - a n g a n as h a h ，s a n d r ae l e n a ，v i o l a i n ea u t h e m a n 。r e g i o n a lb e s tp r a c t i c e s e n f o r c e m e n to f c o u r tj u d g m e n t sl e s s o n sl e a r n e df r o ml a t i na m e r i c a ， 。t h eu n i v e r s f i t yo f8 e r m t n 助a r a ( s c h o o jo fj a w ) ，i n s t i t u t eo f2 u d i c i a ja d m i n i s t r a t i o n ，3 2 n d a n n u a ir e p o r t ，a v a i l a b l ea t ：w w w 1 a w b h a m a c u k i j a f l j na n n u a lr e p o r t2 0 0 l - 2 0 0 2 p d f 那将会导致私人执行的兴盛。并会给公众对司法系统的信心造成负面影响。”。“ 西方人对执行程序的批判式的研究起步很迟。较早对执行问题进行系统研究 的是英国人。英国的大法官办公室( 现在已经更名为宪法市务部) 在对其执行程 序及运行状况进行评估时发稚了大量咨询文件及报告。o 但这些文件或报告的分 析主要是实证式的( 对执行程序的历史也有少量回顾) ，而且所有这些分析都仅 限于英国( 英格兰与威尔士) ，毫无对执行程序的基本原理进行普遍陀研究的意 识，似乎执行程序完全是一种纯粹本土化的、完全由各国之土壤决定了基本风貌 的事务。 英国对执行程序进行专题研究的学者主要是b e a t s o n 、b a l d w i n 、w a k e n n e t t 三位。b e a t s o n 主要对执行员( 不含高等法院的执行官) 进行了研究，b a l d w i n 着重对当事人对执行程序的态度进行了研究，w a k e n n e t t q 着重对执行程序进 行了比较法研究。三人对于执行的研究基本都限于对现行执行法律和执行状况的 对比分析。较特殊的是，b a d w i n 采用了社会学的分析方式，对郡法院和高等法 院的执行案件分别进行了抽样调查。在美国，研究执行程序的有国家发展署的有 关人员，例如，k e i t hh e n d e r s o n 年l l a n g a n as h a h ，他们主要对拉美部分国家的的 执行状况进行了研究。美国律师协会对若干发展中国家的司法状况进行的比较研 究，也覆盖了执行程序的运作状况。酋相对于英国的研究，美国这些机构或人员 的视野更加开阔，他们不但放眼世界，进行比较法上的分析，还分析、归纳了执 行程序应遵循的一些基本原则、执行模式。美国的州法院中心不久前启动了对执 行状况的评价项目，试图通过采集一些执行方面的数据给执行程序的研究提供依 据。另外，身为法学教授及律师的j a m e sb r o w n 也对执行程序有较紧密的关注， 他的著作使我们对美国的执行程序有较全面的了解。但他更多注重收债律师的实 际操作，即如何最大化地利用现有的执行程序达到最大的收益( 尽可能全面、快 速地实现债权) ，而对现有制度的缺陷很少进行反思。加拿大一些省的法律改革 委员会专门就执行程序的改革发布了篇幅较大的报告，这些报告对现行法律的不 足进行了分析，并提出了改革建议。加拿大的一些学者，例如，t a m a r a b u c k w o l d r o n a l d c c 、e m e r i t u s c r b d u n l o p 对执行官的设置、功能，以及已经进行改革 的省的执行体制作了研究。值得注意的是世界银行资助的一个项目对1 1 8 个国家 的民事司法状况进行了评估( 以通过法院驱逐个未交房租房客的程序，以及通 过法院收取退票( b o u n c e dc h e c k ) 的程序为考察对象) ，该评估就涵盖了强制执行 程序。该项目由哈佛大学、耶鲁大学、世界银行的研究人员具体实施，并得到了 律师集团l e xm u n d i 旗下的分布在1 0 9 个国家的成员律师事务所的协助。o 这些研究对于执行改革的推进起了很重要的作用。但它们的不足在于，缺少 对于制度背后枧理的分析。例如，i f e s 的报告虽然归纳了四个执行模式，并分别 总结了各模式下常见的执行状况与效果但对于各模式与不同的执行效果之间的 因果联系缺乏深入分析。这种研究在遇到一些模式的反常例外时，难免会捉襟见 肘。它以为法官控制模式的执行体制通常效率是较低的，但称月麦是个例外，可 oc o u n c i lo f e u r o p e ，r e c o m m e n d a t i o n r e c ( 2 0 0 3 ) l7o f t h e c o m m i t t e eo f m i n i s t e r s t o m e m b e r s t a t e so ne n f o r c e m e n t h t t p ：w w w c o e i n t t t e l e g a l - _ a f f a i r s l e g a l c oo p e r a t i o n l e g a lp r o f e s s i o n a l s 9 笔者撰写此立时其剐负上列出了2 7 份文件或报告。h t t p ：w w w d c a g o v u k e n f o r c e m e n f f i n d e x f r h t m 。h t t p ：h w w w c e e l i j r io r e , c o m p a r i s o na s p 4 s i m e o nd j a n k o v r a f a e ll ap o n 屯f l o r e n e i ol o p e z d e - s i l a n e s ，a n da n d r e is h l e i f e r ll e g a ls t r u c t u r ea n d j u d i c i a le f f i c i e n c y ：t h el e xm u n d ip r o j e c t i ，r e v i s e dd r a f t to c t o b e r2 0 0 l ， h t t p ：r r u w o r l d b a n k o r g d o e u m e n t s d o i n g b u s i n a s s e x p l o r e t o p i e s t e n f o r c i n g c o n t r a c t s l e o p a p e r _ a u g _ 2 l lp d f , * 可见h t t p ：p o s t e c o n o m i c s h a r v a r d e d u , , f a e u l t y ts h l e i f e r p a p e r s l e x p a p c ro c t _ 0 9 - 0 2 ip d f 2 它却无法解释这个例外的原因。 我国的执行改革已经进行了多年，从时间上看是走在世界前列的。但改革的 效果并不令人满意。除了在一些运动式的执行会战期间会有较好的执行效果外， 在更多的时间里执行状况与以往并无大的差别。伴随着执行改革的是学界和实务 部门对执行程序的积极研究和探讨，文章、专著不可谓不多，可对执行的基本问 题进行较为理论化阐述的似乎不多。 法律上的许多问题都可以归结到权利或权力这个较为原初性的问题上，民事 执行也不例外。判决债权人进入执行程序的目的无非是要借助于体现国家强制力 的民事执行权来达到强制实现债权的目的。民事执行权是最集中地体现执行程序 特征的一个要素。它应是债权人对付赖帐者的利器，同时又是贫弱债务人的守护 者。理性的执行权应该是既有网4 性，又有柔性，并且刚性和柔性能够在恰当的时 间和场合恰当展现的力量。 本文的主旨便是分析这种力量应有的内在逻辑，以及符合此逻辑的执行程序 的基本形态。 我们长期以来没有较为完貉地探索民事执行权的逻辑进路。对执行权的内在 逻辑分析，常常仅限于从执行权的性质到执行权的分配这个狭窄的空间，很少延 伸到执行权的运行，更没有延伸到权力控制领域。其实，对某一权力的全面分析 起码应该覆盖性质、分配、运行、控制这几个基本节点，而其中性质问题又在其 它三个问题中应有灵魂性的贯穿。这几个节点之间的内在紧密联系就构成了民事 执行权的基本逻辑进路。我们必须对民事执行权逻辑迸路上的这几个基本节点进 行尽可能深入的分析。 民事执行权的分配、运行、控制在相当程度上都是由民事执行权自身性质所 决定了的。在就这三个问题进行思考与设计时必须充分考虑民事执行权的性质， 这样才不致使整个执行程序从根本上背离执行权的特性。也就是说，执行体制中 应该清晰可见民事执行权的特性及其具体展开。民事执行权的性质是整个民事执 行权逻辑进程的起点。 民事执行权部分是行政性的，部分是司法性的。理解这一点是比较容易的。 问题是这两部分的关系常常被人误解。虽然它们都是在整个执行程序中发挥作用 的，但它们并不是杂糅在一起的，它们应被明确分开，且各司其职责。 在分权理论下，权力的分配模式并不是唯一的。民事执行权的分配也是如此。 西方法治国家民事执行权的分配是有规律可循的，这种规律f 契合分权理论的基 本要求。这种规律告诉我们在分配执行权时不可逾越的底线是：司法性执行权只 能由司法裁判人员行使，行政性人员断不可染指。可一个似乎是很浅显的道理为 什么偏偏不为我们所认识? 选择何种执行权运行模式在相当程度上是由民事执行权的性质所决定的。不 能让行政性执行权像传统的司法权那样消极、居问性地运行。以效率为首要价值 的行政性执行权应该积极地推避执行实施活动，其活动的方式至少不应主要是交 涉性的。民事执行权运行中的刚性与柔性能否各有恰当的展现，关乎执行权是否 还是所谓的强制执行权，也关乎执行权是否具有人道性。若是没有足够的刚性民 事执行权就将发生异化，债权人、债务入的地位也将随之发生异化。因为受到多 种实际因素的制约民事执行权的运行效率不可能很高。但是，无论是中廷i 还是多 数西方国家在这方面都仍有可拓展的空间，我国尤甚。 国内司法机关对执行员的控制有所关注，但已有的控制机制相当不足，既不 成体系，又对违法者过于宽容。至于对执行权的实时控制，到目前为止，我国仍 3 只是有诸如“两种执行权应相互制约”这样的口号，具体的控制机制尚付i 嘲如。 更遗憾的是诉权在此控制机制中的极其重要的作用尚不为我们所知。 这篇文章中的以下观点可能是笔者在国内首次提出： 将两种执行权整合在广义执行程序中而义使之判然有别、各司其职的一：重权 力说； 在分权理论下权力分配可有多种模式： 西方法治国家民事执行权的分配在其形式上的巨大差异下隐藏着共性； 复杂的执行实施权的特殊性使得其在分配时表现出游离性： 执行权的异化倾向及其连带效应； 民间机构在执行程序中的作用应被承认； 基于另一种交换正义债务人应切实承担起合作义务： 执行困境是全球性的，西方多数国家未能幸免； 基于程序性争端的诉权应获得肯认； 执行程序与诉权是相容的，诉权在执行权控制机制中极为重要。 学界已有不少人主张民事执行权既有司法性的成分，又有行政性的成分。二 重权力说的新意只是在于它强调必须理性对待这两种成分之闻的关系，强调它们 并没有组成一个所谓的有机体，强调在设计相关制度时必须予以各别对待。 另外有些观点是笔者在对学界一些师长、同仁的观点直接进行辩驳时提出 的，所以它们不是全新的观点，只是与较为常见的观点相反罢了。但如果从较少 有人提出相反观点看，也不妨可谓之新；例如，执行机构在获取信息方面应积极 承担责任但此责任是有限的，执行实施程序应采用职权主义运行模式。 将这些所谓新观点特别列出的目的，是希望它们能获得足够的审视与批评， 以使它们或被抛弃或获修正后更具有说服力。 本文的部分观点在文中所引用的外文资料中可直接或隐约见到。民间力量在 执行程序中的合法地位应被认可，债务人应切实承担起合作义务，执行困境是全 球性的这三者即属此类。但关于它们的论证贝全然是笔者自己完成的。个别 观点，如诉权对构建执行权控制机制非常重要，虽也与有关资料相吻合，但其形 成却未得益于那些资料，那些资料只是为本已形成的观点提供了有力的支撑罢 了，但它们又确乎是稍稍增强了笔者的自信心抑或虚荣心的。 非涉外的强制执行固然是纯粹的国内法问题，但在全球性的执行困境之下， 这一问题也开始有了一点全球化的意味。在法国斯特拉斯堡召开的有德、法、日、 瑞等多国参加的国际专题会议，欧洲联盟对其成员国发布指导性意见，i e f 在对 拉美三国执行状况进行研究的基础上所作的一般性反恩：瑞典与摩尔多瓦，德国 与爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛，美国与保加利亚，分别举办的讨论会。” 所有这些以强制执行为主题的活动都表明非涉外的执行程序正接受着全球化的 初步洗礼。 就世界而言，民事执行改革的大潮才刚刚涌起。西方国家需要积极探讨的是 如何提高执行效率，需要考虑在执行程序中强调正当程序的限度，需要重新审视 债权人与债务人的关系。而我们有着比西方人繁重得多的任务：既要提高执行效 率，又要提高执行程序的公正性。所以，我们必定还要在很长时间内为执行困境 所苦。而要缩短这一时间，我们就必须努力从端倪初现的执行全球化中汲取益处， 并对我们的理论和制度作彻底的更新。 。f o r u m o n u d g m c t l te n f o r c e m e n tr e f o r mi nb u l g a r i a ， h t t p ：w w w u s e m b a s s y , b g e m b a s s y f o r u r a _ i u d g m e n t h t m l 第一章民事执行权的性质 第一节民事执行权的边界 在对民事执行权的性质进行界定之前，首先必须搞清楚民事执行权是什么， 必须确定民事执行权的边界。即必须明确讨论的语境。这大概是通常情况下学理 分析应该遵循的基本思路，除非对所探讨的对象已没有什么争议。而民事执行权 的含义并非是非常清楚的，甚至是较为含混的。对民事执行程序的诸多不同认识 有许多就是源于这一含混。 一、定义上的基本一致性 由于学界正面讨论民事执行权比较晚，所以，在较早前的一般教科书、著作 中难得见到民事执行权的定义。在晚近的一些著述中，民事执行权的定义，大概 有以下几种： 定义1 ：执行权是执行机关为实现当事人的债权而采取执行措施的权力。o 定义2 ：民事执行权是指人民法院运用国家强制力实现生效法律文书所确定 义务的权力。 定义3 ；民事强制执行权是国家执行机关强制义务人履行民事义务而实现权 利人民事权利的权力。 定义4 ：强制执行权乃执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，而 实现债权人私法上请求权之权力。o 定义5 ：民事执行权是民事执行机关藉以采取强制性的执行措施，追使债务入 履行义务实现债权人权利的国家公权力。 以上第2 种定义是就现行法律而言的，是按照我国执行权的分配现状来下 的。由于本文探讨民事执行权的性质主要是从本原意义上进行的，是在探讨民事 执行权的性质之后再来讨论它应该如何分配。所以，这种定义固然也并非不可， 但是本文对这类定义姑且搁置不论。 其余几种定义基本上是一致的。其中都有对于民事执行权内涵的确定颇为关 键的“实现”一词。虽然有的是实现义务，有的是实现民事权利，有的是实现私 法请求权。但其所表达的意思都可转换成“实现债权”。由此可见学界对民事执 行权的定义基本上是一致的，且多是从较窄的意义上进行的。即这种意义上的民 事执行权是一种强制实现债权的权力。 m 孙加瑞：执行权的正确分配与执行难的解决t 载政治与法律1 9 9 8 年第5 期- 。l h f 安主编： 民事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版t 第3 0 0 页- 。江佧主编：( 民事诉讼法学 ，复旦大学出版杜2 0 0 2 年版，第5 5 0 页。 。杨j 龄：强制执行法论，中国政法大学出舨祉2 0 0 2 年版，第4 页。 。谭秋桂：民事执行权定位问题探析，载政法论坛2 0 0 3 年笫4 期 二、具体运用中的不一致 与定义上的趋同形成反差的是，学界对于民事执行权概念的具体运用却表现 出了较严重的混乱。 学者们在这方面的差异表现在他们有的是在较窄的意义上运用民事执行权 的概念( 强制实现债权的权力) ，有的则是在较宽泛的意义上使用这个概念，即 民事执行权不仅包括了强制实现债权的权力，也包括了对执行纠纷进行裁判的权 力。 相对这种差别而言，部分学者在自己的论述中所表现出的自相矛盾足更值得 关注的。这种自相矛盾有两种表现：一是对民事执行权一词的具体运用和其对民 事执行权的定义相背离；二是在有关论文中，作者虽然对于民事执行权并末给出 定义，但在具体的论述中，所运用的民事执行权的概念的外延忽大忽小。 前述定义1 的作者正有这第一种表现。如前所述，定义1 界定的是外延较窄 的民事执行权，不包括执行裁判权这方面的内容。但定义者在同一篇文章中，又 在另一更广泛的意义上使用执行权的概念。他称“执行权也就被分为三个部分， 是执行决定权，二是执行实施权，三是执行裁判权。”又称“行使执行决定权 和执行实施权显然都是为了保证合法债权的实现”。所以，这所谓的执行决定权 和执行实施权是在他所定义的民事执行权之范畴之中的。但是执行裁判权，如他 自己所说“法院对执行中的争议进行裁判时，居于中间人的立场，依法公正 裁判，而不会因参与执行活动而成为与争议有利害关系的一方当事人因而无法公 雨处理。”这种权力的行使决非着眼于债权的实现，丽是著眼于执行程序中 争端的公平处理。所以，这一部分的权力是无法纳入前述定义1 中去的。这便是 一个矛盾。 第2 种自相矛盾的具体实例也较容易寻觅。例如民事执行权定位问题探析 一文。该文有下述两段话： “这一做法显然与民事执行牺的独立性存在矛盾民事执行权的独立性决定了在执行机 构内部执行裁判权、执行实施担悬密协不可分离的 “由于民事执行程序本身并不审理争议或解决纠纷，所以，在民事执行程序中，债权人与 债务人或第三人发生实体性争议的，应当中止执行程序，由当事人向裁判机构请求进行裁 判。 前一段话的内容表明，作者认为民事执行权包含了执行裁判权，即是一种较 广泛意义上的民事执行权。可后一段话的第一句又说执行程序本身不审理争议或 解决纠纷，这就颇令人奇怪：前段所说的执行裁判权裁判的是执行程序之外的 纠纷? 或者这一执行裁判权不是执行程序中的权力? 另外，第二段话虽非直接针 对执行权而论，但由于它将裁判执行纠纷的活动排除在外，所以，与他的这段话 相对应的执行权显然是不包括执行裁判权的，即是一种较窄意义上的执行权。这 便又与第一段话产生了矛盾。这种矛盾也可以从另一角度看出：第一段话所涉及 的执行程序是广义的，包括了执行裁判活动；而后一段话中的执行程序则不包括 执行裁判活动，因而是狭义的。 以上两种自相矛盾都违背了形式逻辑中的同一律的要求。存在这种自相矛 盾的论述，使得读者无法对相关论者的思维作清晰的把握。因为他们自己对所讨 论对象外延的把握就是游移不定的，也就很难让人搞清楚他的结论到底是在哪一 种语境下获得的。这样的讨论不利于问题的澄清，徒增学术争议。 。谭秋桂：民事执行权定位问题探析，载政法论坛2 0 0 3 年第4 期。 。这种违反如果是发生在对于文章中的其他非讨论对象( 主题) 的概念的运用中的或许尚可原晾。 6 三、三种民事执行权的耿舍 从对民事执行权这一概念运用的混乱状况中我们更可看出对民事执行权界 定的重要性。 对于民事执行权我们大约能给出三种定义： 定义1 ：民事执行权是指在民事执行程序中，运用国家强制力实现民事债权 的国家权力； 定义2 ：民事执行权是指在民事执程序中，负责债权的实现和执行争端裁判 的国家权力； 定义3 ：民事执行权是指在民事执行程序中，所有可能介入并行使的国家权 力。 定义l 与前文所列举的概念相似。它的关键词也是“实现”。这一关键词将 民事执行权限制在了一个较窄的范围内了。它所界定的是狭义民事执行权。 定义2 所界定的民事执行权，除了包含定义1 所界定的狭义执行权外，还包 含了执行裁判权。既包括对实体争端的裁判权，也包括对程序争端的裁判权。由 于它包含了两种执行权，所以，本文称之为广义执行权。 定义3 所晃定的民事执行权的外延最大。它除了囊括前两种执行权以外，还 包括了其他可能在执行程序中介入并行使的公权力。警察权、检察权、行政登记 机构的权力、甚至军队的武装力量等，都有可能介入民事执行程序，以帮助维护 执行秩序，提升强制的力度，调查或提供有关信息资料，办理有关证照。但它们 都是执行程序中的辅助性力量，往往是由于执行实施机构之邀请而介入的。他们 在执行程序中的地位是从属性、辅助性的。所以，作为本文讨论对象的民事执行 权这一概念没有必要涵盖这些国家权力： 从般意义上讲，这三种界定中，前两者都是可以接受的。事实上法学上的 许多概念都有广狭义之分。 狭义的民事执行权，似乎更合乎我们对民事执行和民事执行程序的直觉式的 理解( 即狭义的民事执行和民事执行程序) 。在并不十分讲求严谨的情况下，提 到民事执行，人们很自然地将它解释为强制实现债权的活动。 但也可以从另一角度考虑问题。民事执行或民事执行程序所指向的是一个动 态的过程，也是个时间段。在这个时间段中，所有的有关活动都可以归入执行程 序的范畴。在这个过程中发生的不仅仅有执行实施活动，还经常有执行裁判活动 ( 如果不是无视若干执行争端存在的话) 。所以，从广义上理解民事执行或民事 执行程序也是有充足理由的。相应地将这种在广义民事执行程序中起重要作用的 执行实施权和执行裁判权郝理解为民事执行权，从而形成广义民事执行权的概念 也是可以接受的。 在英国，也有较为近似的区分。e n f o r c e m e n t 和e x e c u t i o n 都可用来指称实 现判决。但后者更常指物理性的( p h y s i c a l ) 的执行。丽前者则更常指关于执行 的法律程序( 1 e g a lp r o c e s s ) 。前者所指的范围比后者广。因此这两个概念之间 的差别实际就较为近似于广义、狭义民事执行权之间的差别。 若从一般意义上来讲，此处的狭义、广义两种界定并无对错之分。但从我 国国情出发，我们采广义民事执行权的概念更为适宜，即在专门讨论民事执行权 时更应该坚守广义民事执行权的概念。在“执行难”和“执行乱”的压力下，我 们对民事执行权和民事执行程序已经有了较深入的理解。我们对于它们的认识已 。s e ep e t e rk a y e m e t h o d so f e x e c u t i o no f o r d e r sa n dj u d g m e n t si ne u r o p e ，j o h nw i l e y s o n sl l d ( 1 9 9 5 ) ，p 5 2 7 经不仅仅局限于执行实麓权或执行实施程序这种直觉性的理解，而是已经认识到 了执行裁判权或执行裁判程序的存在。对于民事执行权和民事执行程序的这种较 全面的理解是在经历了多年的片面、粗浅之后爿得到的，是在对执行争端的多年 忽视之后获得的。这是我们付出了高昂代价之后获得的弥足珍贵的成果。为刁i 至 于重蹈覆辙，我们必须将该成果真正消化到每一个方面，也才可能不再丧失这个 成果。而民事执行权的概念是讨论许多重大执行问题的基础，对它的界定的偏差 将会产生严重后果。我们必须在这个至关重要的起点上就必须吸收、固化这一成 果。由于思维惯性的存在，我们一方面可能知道民事执行权有两方面的内容，一 方面又在相关的探讨中不自觉地滑入旧的观念中去，并会在进一步的理论探讨和 制度设计中出现若干重大误差。前述的两种自相矛盾正为此思维惯性的存在提供 了有力的证据。更不用晚，目前我们还有不少人仍未全面了解执行权的内容。对 民事执行权的广义上的界定具有潜移默化的观念矫正作用。 只有在一种情形下，我们可以容忍继续在狭义的层面上使用民事执行权的概 念，而那样做又不致带来妨害。那就是：我们对执行程序中必不可少的执行裁判 活动的重要性有铭刻肺腑的认识，并在探讨民事执行的有关重大理论和实践问题 时，在设计民事执行的各项制度时，严格将执行裁判活动或执行裁判程序谨记于 心。事实上部分外国学者就是在这一前提下，经常使用狭义执行权( 或狭义执行、 狭义执行程序) 的概念的。他们这样的“片面”界定或理解是以早已存在于他们 既定法中的全面的执行裁判程序为后盾的。 第二节二重权力说 民事执行权的内容比较丰富。现行司法解释中对它做了两分法的划分。即一 是执行实施权，一是执行裁判权。本文也认同这样一种划分。 一、执行实施权的性质 执行实施权即强制实现债权的权力。它是指直接以债权的强制实现为目标， 并具体负责办理相关实施事务的权力。根据繁简程度可将执行实施权分为简单的 执行实施权和复杂的执行实施权。 ( 一) 简单的执行实施权 这是一种很单纯的负责具体执行事务实施的权力。 对于这部分的内容，本文在此作一个并不穷尽的列举： 送达可执行文书的正本，送达对债务人的命令、催告和通知，送达其它各种 法律文书。实施扣押。实施搜查。执行拘留。雇佣人员运送扣押物，责令保管扣 押物。将有关人员逐出不动产，并将之交还债权人。雇佣人员代替债务人实施其 应为之行为。根据债权人请求到场观察债务人履行作为或不作为判决的情况，并 以强力排除债务人对不作为义务的违反。实施拍卖。办理有关证照的转移、过户 手续。登记扣押，登记船舶抵押权。办理提存。受领清偿或给付。撤消执行处分a 以上所列举的只是一些较为常见的需要执行人员处理的具体事务。另外，部 分列举是概括性的，执行员具体要做的往往要比这里所列举的丰富得多。例如， 实施拍卖实际需要办理许多具体的事务：确定拍卖人( 除非法律规定由执行员自 行拍卖) 、刊登广告、收取款项、交付债权人等。 行使这部分权力的工作主要是外勤性的。送达文书往往需要多次造访债务人 及其它有关人员的住