（法学理论专业论文）外国公司分支机构法律地位的法理分析.pdf

中文摘要 外国公司分支机构的法律地位，是我国涉外经济法制中的一个重 要问题。目前我国学者对此问题的研究，还只停留在对外国公司分 支机构的规范性解释上，而且大多是偏向国内法上的公司法研究， 并没有结合国际经济法的相关规定，更为重要的是欠缺法理上的分 析。本文正是基于此，综合考察多个国家的公司法制和国际经济法 律制度，在经济全球化和法制现代化的视野下，运用实证分析、价 值分析、历史分析的方法，深入阐释我国规范外国公司分支机构的 法律制度，并侧重于法理的分析，以希望对于我国今后的公司法的 修改以及统一投资法的制定有所裨益。 本文认为，外国公司分支机构，乃是我国公司法上特有的法律 称谓，它是指具有外国国籍的公司法人在我国境内开办的，获得我 国法律认可的，从事商业生产经营活动的专门单位。外国公司分支 机构在法理层面上，是外国公司营业权的实现形式。它在我国的法 律地位经历了从特权地位到被限制、取消，再到现今积极追求国民 待遇的一个历史变迁过程。它在我国实体法上表现为不具有法入人 格，并且不同组织形式的分支机构具有不同的民商事法律行为能力。 笔者认为我国在法律制度构建上应赋予外国公司分支机构在法律地 位上的相对独立性，并且在程序法上它可以获得独立的诉讼主体资 格。 关键词：外国公司分支机构营业权国民待遇 a b s t r a c t t h el e g a lp o s i t i o no ft h eb r a n c ho r g a n i z a t i o no ff o r e i g nc o m p a n yi s a l l i m p o r t a n t i s s u ei nt h e l e g a ls y s t e mo fc h i n e s ef o r e i g n r e l a t e d b u s i n e s s t h es t u d yo ft h ei s s u eb yc h i n e s es c h o l a r s ，a tt h em o m e m ， r e m a i n sa tn o r m a t i v ee x p l a n a t i o n s ，m o s to fw h i c ht e n dt ot h es t u d yo f c o m p a n yl a wb a s e do nc i v i ll a w s ，b u tw i t hn oc o m b i n a t i o nt o t h e r e l e v a n tr u l e so fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w , a n dm o s ti m p o r t a n t l y , l a c k i n gi nt h ea n a l y s i so nl e g a lt h e o r y t h i se s s a y , w i t ht h ev i s i o no f e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dl e g a lm o d e r n i z a t i o n ，s t u d i e st h ec o m p a n y l a ws y s t e ma n di n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a ws y s t e mo fq u i t eaf e w n a t i o n s ，d e e p l ye x p o u n d st h el e g a ls y s t e mo ft h er e g u l a t i o no ft h e b r a n c ho r g a n i z a t i o n so ff o r e i g nc o m p a n yi nc h i n ab yc i t i n ga n a l y s i s ， v a l u ea n a l y s i sa n dh i s t o r i c a l a n a l y s i s m o r e o v e r , i te m p h a s i z e s o n l e g a lt h e o r ya n a l y s i s ，h o p i n gi tb e n e f i c i a lt ol a t e ra d a p t i o no fc h i n e s e c o m p a n y l a wa n df o r m u l a t i o no fu n i f o r ml a wo fi n v e s t m e n t f o rt h ee s s a y , t h eb r a n c ho r g a n i z a t i o no ff o r e i g nc o m p a n yi sa p e c u l i a rl e g a la p p e l l a t i o ni nc h i n e s ec o m p a n yl a w i tr e f e r st ot h e s p e c i a lu n i tw h i c h i ss e tu pb yt h ec o m p a n y l e g a lp e r s o no w i n gf o r e i g n n a t i o r m a t i t y , o b t a i n sc h i n e s el e g a la p p r o v a l ，a n dd e a l sw i t hc o m m e r c i a l p r o d u c t i o na n do p e r a t i o n i nc h i n e s ei th a sn oc o r p o r a t ec a p a c i t y , b u t r e l e v a n t l yi n d e p e n d e n t d i f f e r e n tb r a n c ho r g a n i z a t i o n si n d i f f e r e n t i i o r g a n i z i n g f o r m sh a v ed i f f e r e n t d i s p o s i n gc a p a c i t y i nc i v i la n d c o m m e r c i a ll a w s i th a si n d e p e n d e n tl i t i g a t i o ns u b j e c tq u a l i f i c a t i o ni n p r o c e d u r a ll a w a t t h el e v e lo fl e g a lt h e o r y , t h eb r a n c ho r g a n i z a t i o no f f o r e i g nc o m p a n y i st h er e a l i z a t i o no fb u s i n e s sr i g h to faf o r e i g n c o m p a n y i t sl e g a lp o s i t i o ne x p e r i e n c e s ah i s t o r i c a lp r o c e s sf r o mb e i n g p r i v i l e g e dt o l i m i t e da n da b o l i s h e d ，a n dt o d a y , t oa c t i v e l yp u r s u i n g n a t i o n a lt r e a t m e n t k e yw o r d s ：b r a n c ho r g a n i z a t i o no ff o r e i g nc o m p a n y ，b u s i n e s sr i g h t ， n a t i o n a lt r e a t m e n t 【i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 8 0 1 6 6 7 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日 期： 一、选题的缘由 前言 国际经济的大发展，突出表现于世界各国的经济交往日益频繁和深入。各 国的公司企业，尤其是跨国公司在其中充当着举足轻重的角色。外国公司的涉 外经济交往，一般地通过两种方式进行；一是简单的国际商贸交易，货物进出 口买卖；二是直接到外国境内投资设厂，开办经济实体，直接在当地从事商业 活动。在经济全球化下，第二种方式，也就是国际直接投资，成为推动当代国 际经济发展的主要动力。因此，对于它的国际、国内法律调整也随之发展、成 熟起来。一国对于国际直接投资的对外政策如何，其国内的法制环境如何，成 为吸引外国直接投资的重要因素。我国作为发展中国家，积极吸引外资参与国 内的经济建设。据统计，我国已成为世界上仅次于美国的第二大吸引外资国。 我国稳定的社会局面、优惠的法律政策，都成为我国吸引外资进入我国的积极 囡素。 但是，也应该看到，我国市场经济体制还未完全建立，正在进一步的完善； 对于外资企业的管理，在方式、方法上还是处于从行政计划管理的方式向市场 经济法治管理的转变过程中。另一方面也由于在立法经验和立法技术上的欠缺， 关于外资立法方面，尤其是对于外国公司分支机构方面，存在条文过少、过于 原则、缺乏条理等现象。 外国直接投资，在东道国有两种可供选择的经营方式。一是在东道国设立 新的企业，比如中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，以东 道国企业的身份从事商业活动，这些企业根据东道国法律，可以具有企业法人 身份或不具有法人资格：二是设立不具有法人人格的分支机构，直接以外国公 司的身份进行直接地或间接的生产、经营活动。对于第一种方式，我国极为重 视，目前己制定了中外合资经营企业法及中外合资经营企业法实施条例、 中外合作经营企业法及中外合作经营企业法实施条例、外商独资企业 法等相关法律、法规进行调整。对于外国公司分支机构方面，则有关的法律 文件并不多，还没有专门的规范外国公司分支机构的法律。目前，公司法第 九章以及一些零散的法规，比如外国企业常驻代表机构管理条例，有一些对 于外国公司分支机构的规定，但条文非常少，相互直接也缺乏连接、配套。在 学术上，也反映出国内很多学者专注于对第一种方式的研究，而对外国公司分 支机构方面则钻研的比较少。 上述这些情况，与当前国际经济发展、我国的经济现代化建设是不相称的。 我国加入w t o ，基于我国的入世承诺，将会有越来越多的外国公司到我国开 设分支机构。外国公司分支机构在某些方面，比设立具有东道国国籍的外资企 业拥有更方便的设立条件、运营条件。况且对于一些外国公司而言，由它们自 身的业务所决定，设立分支机构是最好或者说唯一的方式，例如对于外国银行、 外国律师事务所、外国会计事务所等。随着我国参与国际贸易市场、资本市场 的加快，外国公司分支机构作为必不可少的甚至是基础性的国际经贸交往、国 际投资方式，我国的法律必须对此有充分的制度调整。 笔者正是基于此，综合考察多个国家的公司法制，在经济全球化和法制现 代化的视野下，深入研究、分析我国规范外国公司分支机构的法律制度，并侧 重于法理的分析，以希望对于我国今后的公司法的修改以及统一投资法的制定 有所裨益。 二、目前研究现状 总的来说，对于本文所要论及的问题研究的并不深入，并不系统，主要有 如下： 沈四宝在著作西方国家公司法概论中分析了外国公司的概念、外国公 司的进入和退出。他比较研究了世界主要发达国家的外国公司进入的要件，并 把外国公司的退出分为主动退出和被动退出两种，进而论述了此两种形式的条 件，颇有实践意义。 王保树在其主编的中国商事法中对外国公司及分支机构的概念、特征， 外国公司分支机构的名称形式，以及分支机构的设立和撤销等作了较为一般的 介绍。 陈丽洁、姜天波在公司法祥解一书中指出，外国公司分支机构可以分 为靠独立性的分支机构和半独立性的分支机构，强调公司法人的代理机构和公 司法人的分支机构是有区别的。此书还特别介绍了西方国家公司法中关于外国 公司的规定，并结合我国关于对外国公司的条件规定。 范建在试论外国公司的分支机构兼评中国公司法第九章文中论 及到外国公司国籍的比较分析，并阐述了外国公司分支机构的界定，认为我国 公司法律应对外国公司的“经营活动”与“业务活动”的内涵做出明确的规定。 同时他分析了外国公司分支机构在我国的具体法律适用。 台湾学者蔡荫思在其著作商事法概要、张国键的商事法论中都论及 外国公司经东道国认许后将产生如下法律效力：一是外国公司取得外国法人资 格：二是外国公司可在中国境内营业或设立分公司；三是外国公司原则上与中 国公司有同一之权利义务；四是外国公司能够购买地产；五是外国公司可以在 东道国境内募债。此外还谈到了外国公司认许之撤销和撤回制度。 吕铁贞在其博士论文晚清涉外经济法律制度研究一文中介绍了清末外 商在华投资法律制度的演变情况。他认为外商在华投资经历一个从无到有，蓬 勃发展的过程。尤其是甲午战争以后，随着外商在华投资活动的合法化，逐渐 兴起投资热，涉及的领域几乎包括国民经济的所有部门。此文探讨了对中国影 响特别大的工业、铁路、矿产、借款等方面的法律制度，它程】在保证外商攫取 巨额利润的同时，却对中国经济、财政产生了巨大的破坏作用，甚至成为列强 攫取政治利益的有力工具。不过，在客观上也起到了一定的经济作用。 三、文章的框架结构 本文分四个部分，在历史唯物主义为总的观察视角下，运用实证分析的方 法、价值分析的方法、历史分析的方法、比较分析的方法展开对论题的论述： 第一个部分，是对外国公司分支机构进行概念解析。分别论述了外国公司 和法人分支机构、外国公司分支机构的概念特征，并重点论证了外国公司分支 机构的基本法律特征，以为下文的展开确定基本的论述对象、范围。 第二个部分，是本文的论述重点。首先分析了外国公司跨国界经济活动的 经济全球化的时代背景，以及我国吸引外资的经济现代化的国内背景。然后阐 述在经济全球化下法律规制的法理意义，指出各国法律间的冲突、融合，以及 大量国际经济条约、协定的产生、成熟是经济国际化的必然产物。再次，提出 外国公司营业权的概念，并以此概念为分析核心，指出外国公司分支机构乃是 外国公司营业权的实现形式，它是外国公司权利的载体。再者，笔者阐述外国 公司分支机构也是外资国民待遇问题的一个重要方面，并论证此国民待遇乃是 外资进入后运营阶段的法律地位问题。最后，笔者分析了外国公司与外国公司 分支机构的法律关系，认为在外国公司相对独立性较高的情况下，它们之间乃 是授权者与被授权者的关系。 第三个部分，从历史分析的角度出发，分析外国公司及其分支机构在我国 法律地位的变迁情况。笔者从鸦片战争到改革开放这一百多年的时间，区分了 四个阶段，并分析法待地位转变的三个特点。 第四个部分，是分析外国公司分支机构在我国法律地位的重构。本文认为 外国公司分支机构在实体法上不具有独立的法人人格，并且不同组织形式的分 支机构具有不同的法律行为能力。但我国在具体法律制度构建上应赋予它在实 体法上的相对独立性，并且在程序法上可以获得独立的诉讼主体资格。 第一章外国公司分支机构的法律特性 一、外国公司分支机构的法律概念 一般来说，法律概念是对一定的法律现象的共同特征加以概括、抽象后形 成的权威性范畴。法律概念是构成法律的基本要素之一，也是我们理解法律内 容的基本分析工具。“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定 的专门概念，我们便不能清楚地和理智的思考法律问题。没有概念，我们便无 法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考 传达给他人。”圆因此，特定法律概念的内涵和外延的明确，是我们正确理解相 关法律事物的前提。 外国公司分支机构，乃是我国公司法上特有的法律称谓。我国公司法 第九章以“外国公司分支机构”为章名，专章以七个条文的内容规定了此经济 组织的法律特性。我国公司法第一百九十九条第一款规定：“外国公司依照本 法规定可以在中国境内设立分支机构”，但是需要指出的是，我国公司法并没有 明确外国公司分支机构的法律概念，因此一定程度上使得理论界和实务界在对 该经济实体的法律定位上产生了分歧。 ( 一) 外国公司的法律定位 外国公司分支机构，首先须明确何为外国公司。外国公司，乃是从属人法 的角度，基于公司国籍的标准，相对于本国公司而言的。对于东道国来说，具 有外国国籍的公司就是我们所称的外国公司。 目前，世界各国对于公司国籍的确认标准主要有以下几种：一是股东国籍 标准，即公司国籍的确定是要看公司的资本控制在作为股东的哪一国自然人或 法人手中，资本控制者股东的国籍就是该公司的国籍。此做法，是基于认为公 司本身是由股东建立起来的经济组织，公司的设立都是为了股东的利益，公司 的权利实际上属于公司的控制者即股东，因此公司只能与其设立人股东同一国 籍。二是公司住所地标准，即公司的国籍依其住所地而定。公司的住所是公司 的经营管理或经济活动的中心，因而在内国有住所的公司为本国公司，在外国 有住所的公司为外国公司 三是准据法标准。公司都是依一定国家的法律规定而 。公丕祥主编：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第3 4 3 页。 。 美 博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第4 5 5 页。 o 与我国公司法中规定的“外国公司分支机构”相对应的是，美国、日本的公司法称为“外国公司”，英 国的公司法称为“海外公司”。 o 此国籍标准多用于一国与外国关系发生急剧变化时，例如战时，因为它可以用来判定某公司实际上为何 国人所控制、为何国人所谋利以便对它采取相应的措施如对外国公司的财产进行查封、扣押、冻结、 征收或限制其活动等，以配合国家外交政策或维护本国公共利益。但该标准在实务中有颇多困难，首先 要弄清外国公司的资本真正为何国人所控制并不容易；其次，控制公司资本的殷东经常变动，股东的国 籍也随之变动；第三，在股东雹籍属于两个或两个以上的屋家十，是依股东人数还是依股东的出资额多 少定公司的国籍，难以确立标准，尤其是发行无记名股票的股份有限公司的国籍就更难确定了。 o 采取此标准的国家有法国、瑞士、德国、比利时等。但此标准在实行中也有若干问题，首先，应以何 处为公司的住所各国的实践还并不一致：有的国家以公司的总机构所在地为住所，而有的以公司实际 控制管理中心地为公司住所地，或以公司的生产经营地为住所地；其次，公司随意选定住所将使其容 易改变国籍进而规避法律。 4 成立，公司的法律主体资格由该国法律所赋予，因此公司的国籍应依公司设立 时所依据的法律所确定，是依哪国的法律就具有哪国的国籍。四是公司登记地 标准，即认为公司的国籍应依其登记地而定。在内国登记的公司为本国公司， 在外国登记的公司则为外国公司。通常而言，公司依登记始能成立，才能获得 一定的权利能力和行为能力，因此公司应具有登记地国的国籍。五是公司住所 地和公司登记地相结合的标准，即公司登记地或公司住所地有一个设在本国境 内的，则为本国公司，只有当登记地和住所地都在国外的，才认定为是外国公 司。 我国公司法采用登记地标准。公司法第一百九十九条第二款规定：“本 法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”外商在中国 投资设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业或外商独资经营企业，这三 种类型的企业虽都有钋国资本的参与，但都不具有外国的国籍。它们在中国登 记成立，是依法具有我国国籍的本国企业。若其企业组织的设置符合我国公司 法规定的公司成立的要件，则成为我国的国内公司。因此，外国公司就是在中 国境外，依照外国有关公司法律规定的条件、程序组织、登记、成立的公司。 例如，在美国登记成立的公司，我们就称为外国公司，其因具有美国国籍，也 可直接称为美国公司。应当指出，即使是我国的企业或自然人投资设立的公司， 只要是在外国登记成立，也是属于我们这里所说的外国公司。 ( 二) 分支机构的法律定位 分支机构，按其字面意思，是分机构和支机构的合称。我们通常所说的分 公司、分行、支行、分店、分厂等，都是指的某公司、某银行、某商店、某工 厂的分支机构。当今社会经济活动中，涌现出来的众多的连锁店，也是属于分 支机构。 在法律层面上，我们般都用法人的分支机构这一法律称谓。 在各国的法 律文件中，虽都常用“分支机构”这一语词，包括我国的法律在内，但是对分 支机构的法律概念作出明确规定的并不多。回 。美国1 9 7 1 年的冲突法述( 第二版) 有如下规定：“商业法人的有效成立，必须符合其成立所在州法 律规定的条件，而不管其活动地或者董事、经理及其股东住所地的法律作何规定。” o 准据法标准和登记地标准事实上是合二为一的，即公司都是依据某国法律在该国登记成立的，园为实践 中不可能出现某公司依据一国法律而在另一国登记成立的情况。 o 例如，日本公司法( 1 9 9 0 年) 第4 8 2 条规定：“在日本设立总公司或在日本主要馘营业为目的的公 司，虽于井国设立的仍须与在日本设立的公司遵从同一曲规定。”另意丈利民法典第2 5 0 5 条规定：“如 果在外国设立的公司在意大利境内有管理机构或者其主要业务事项在意大利境内，就设立文书的有效文 件雨言，应当遵守意大利法律的所有规定。”同时，第2 5 0 9 条规定：“在意大利境内设立的公司即使其 活动事项在国外，均应遵守意大利法律的规定。”韩国商法第6 1 7 条也有类似的规定。 。公司国籍采登记地标准具有较为明显的优点：公司的成立登记地是确定的，或者说是唯一的，其国籍的 确定较为简单，易于操作；而且其国籍较为固定，不经成立登记国同意，公司不能变更自己的国籍。但 该标准也存在以下不足之处：一是公司以登记地为国籍标志，就很难看出该公司由嘟国人控制：二是公 司设立人往往到法律限制较少的国家或地区设立公司，而将公司的总机构或生产经营地设置在其他国家， 以达到规避法律的且的，而这给每个国家的监督管理公司的活动带来了不少问题，甚至常常带来国际性 的管辖冲突。 o 应当指出，连锁店是不是属于分支机构应看其是否符合分支机构的法律属性，但笔者认为，就般意 义上而言，连锁店是属于法人分支机构的。而其正是具备分支机构的独特的法律属性，才在市场经济活 动中表现出特有的经营优势，比如说开办手续简单、无资金限额、经营方式灵活等。 o 法人包括公法人和私法人，我们这里讨论的法人分支机构是特指私法人的分支机构。 o 就笔者所参阅的资料来看，只有蒙古民法典中有法人分支机构的明确定义。蒙古国民法典第2 6 条第2 款规定：“法人的分支机构是位于法人营业地以外的其他地点，并执行法人的全部或部分职能的专 门单位。”此外，此法典还规定了分支机构的法律地位、权利义务的确定、分支机构的负责人等相关内容 可参看徐国栋主编：蒙古国民法典，海棠、昊振平译，中国法制出版社2 0 0 2 年版。 通常认为，法人的分支机构，是法人在其本营业地以外的某一区域设置的， 执行法人部分职能的专门机构，属于法人的组成部门。但此分支机构又不同于 法人的一股组成部分，例如，某企业法人的车间、科室、班组等，虽然也是属 于法人的组成部分，但却不是我们这里所说的分支机构。“法人组织的各个组成 部分并不一定都是该法人的分支机构，只有那些能够执行一定法人职能，即从 事一定民事活动的分支机构，才能称作法人的分支机构。”很明显，此分支机 构从事的一定法人职能是种对外的业务活动，正是对外经济活动的需要才产 生了法人的分支机构的独特法律属性。此法律属性，就是它不具有独立的法人 人格，但可以以自己的名义从事具体的民商事活动。也就是说，法人的分支机 构具有相对独立的法律地位。“尤其是当分支机构设在远离法人的地区或别国 时，其相对的独立性表现得更为充分。”。 因此，我们可以说，就其本质而言，法人的分支机构乃是法人在地域上、 对外职能需要上法人机构的稳定化、专门化的法律制度构造的表现形式。 ( 三) 外国公司分支机构的法律概念 外国公司分支机构，是法人的分支机构中具有特定法律属性的一种。因其 乃是外国国籍的公司在中国境内开办的分支机构，它既具有一般与本国公司分 支机构相同的法律特性，又具有特有的涉外法律属性。 有的学者认为，外国公司分支机构实际上就是外国公司( 国外的总公司) 在中国境内开设的分公司。 在法律性质上，这种分支机构实际上是一种地位特 殊的分公司，因为相对于总公司来说，是其国外分公司。而有的学者认为，外 国公司分支机构除了分公司这一种形式以外，还包括外国公司在中国开办的办 事处、代表机构、作业场所等。此学者认为分支机构所采用的形式可以是多种 类的，主要有：外国公司在我国境内设立从事生产经营活动的分公司、外国银 行在我国境内设立的分行等；外国公司在我国境内设立的从事勘探、承包经营、 承包建筑安装、仓储、转运等作业场所或经营场所；外国公司在我国境内设立 的从事业务活动的代表机构、代理机构或联络机构等。 笔者认为，按照我国现有的相关法律规定，外国公司分支机构是指具有外 国国籍的公司法人在我国境内开办的，获得我国法律认可的，从事商业生产经 营活动的专门单位。它表现为分公司、代表机构、作业场所等形式。 二、外国公司分支机构的基本法律特征 外国公司分支机构有其独特的法律属性及特征，具体而言，表现在如下几 个方面： 首先，外国公司分支机构的本公司( 即外国公司) 是具有外国国籍的公司 法人。也就是说，外国公司是按照其本国( 外国) 的公司法律规定的条件、程 序组织、登记、成立的公司。 我国公司法第一百九十九条第二款规定：“本法 所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”此外，外国公司 。马骏驹：法人制度通论，武汉大学出版社1 9 8 8 年版，第2 5 4 页。 o 江平主编：法人制度论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 0 2 页。 o 胡泰利主编：中华人民共和国公司法释义，立信会计出版社1 9 9 4 年版，第2 4 6 页。 9 王保树、崔勤之主编：中国公司法，工人出版杜1 9 9 5 年版，第3 1 8 页。 。卞耀武主编：中华人民共和犀公司法百翘解答乳人民日报出版杜1 9 9 4 年版，第1 8 0 页。 。王保树主编；中国商事法，人民法院出版杜1 9 9 6 年版，第2 4 3 页。 6 依照该国法律是具有法人资格的公司法人，公司法第二百零三条规定：“外国公 司属于外国法人”。并不是所有的外国公司在其本国都具有法人格，例如，德国 对无限公司、两合公司形态的企业是不承认法人格的，英国和美国只将资合公 司作为法人，面不承认人合公司的法人格。m 国外的公司，若在其本国不具有法 人资格，则是不能在我国开办分支机构的。因此，必须是外国的法人型公司才 能成为我国所承认的外国公司。 其次，分支机构以外国公司及其营业的存在为先决条件。若没有依照外国 法律在中国境外登记成立的外国公司的存在，或虽有已设立的外国公司，但并 没有在其本国的营业活动，则都不具备在我国开办分支机构的条件。例如，美 国的小摊、小贩不能到我国申请设立分支机构，因其本身不是外国公司。再者， 若美国一公司已合法登记成立，但并没有在当地进行经营活动，而是直接想到 我国申请设立分支枫构，则我国是不予批准的。 第三，外国公司开办分支机构的申请，需得到我国政府的批准固，经批准后， 才能办理登记手续，领取营业执照。此批准主要是由我国的主管机关审查外国 公司的申请有无有损于中国的主权和社会公共利益，、有无违反中国的法律、有 无中国的产业政策禁止或限制其发展的、申请文件有无虚假记载等等。 由此观 之，对于外国公司分支机构的设立，我国采核准主义。o 第四，外国公司分支机构是外国公司在我国境内按照我国的法律设立的。 般而言，在经济全球化的今天，世界各国都允许外国公司在其境内设立相应 的业务丰几构。面外国公司基于其经营战略和经营需要，也常在本国以外的国家 设立分支机构。但是，外国公司分支机构不论设在哪一国家，它都必须符合该 国( 东道国) 的法律规定，按规定办理设立事宜。例如。一美国公司在多个国 家设立分支机构，若在中国设立分支机构，就需符合中国的法律规定：若在日 本设立分支机构，就要符合日本的相关法律要求。因为东道国基于其国家安全 和公共利益，或者是本国社会风俗，一般都会对外国公司所参与的行业、经营 范围有所限制。例如法国公司法律规定，外国公司不得在法国从事军火、酒精、 医药方面等的经营；在意大利，法律禁止外国公司从事银行业、保险业、海运 业、石油和天然气等方面的经济活动；在挪威，外国公司要在该国取得不动产、 矿产、轮船、飞机等，必须得到政府的专门批准。在我国，外国公司分支机构 一般也不得从事军工产品的经营，等等。我国公司法第二百零四条规定：“经批 准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动。必须遵守中国的法律， 不得损害中国的社会公共利益。”所以说，外国公司在其本国可以从事的经营活 动，并不一定也能在东道国法律允许的范围内。因此，外国公司要在我国设立 分支机构，必须要向我国有关主管机关提出申请o ，经过批准后，并办理营业登 。有些国家，如法国、韩国、日本等是承认所有类型的公司的法人地位的。 o 我国公司法第2 0 0 条规定，外国公司在中国境内设立分支机构需向我国的主管机关提出申请， 并要提交其所属国的公司登记证书等有关文件。 o 这主要是为了防止外国公司恶意规避本国法律，或者仅为在中国享有优惠而规定的。 o 这里的“批准0 有些国家称为”外哥公司的许可”啻j f 如德国法律靓定。在欧共体以井的国家注册的公 司在德国设立分支机构，需要经过政府的许可。我国台湾地区的公司法律也专节规定了外国公司的许可 制度。 o 可参看王保树、崔勤之主编：中国公司法原理，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第3 2 2 页。 o 也有一些国家采许可主义，例如美国，美国法律规定，外国( 州) 公司的分公司只需向有关的州政府 机构登记并交纳少量的登记费用，即可在该州取得分公司的营业执照。 o 根据我国法律规定受理金融业、保险业的申请的主管机关为中国人民银行：受理海运业、海运代理 商的申请的主管机关为中周交通部i 受理贸易商、制造商、货运代理商申请的主管机关为中国商务部： 其他行业，按照业务性质，确定中国政府的有关部、委、局等。参看王保树、崔勤之主编：中国公司法 7 记。例如，欲在我国从事贸易、制造业务的外国公司，须向我国商务部或其授 权的政府机构提出申请，经批准后，还须向国家工商行政管理局或地方工商管 理局申请登记。 第五，外国公司分支机构拥有自己特有的名称。此名称标明分支机构所属 的外国公司以及该外国公司的国籍及其责任形式。我国公司法第二百零二 条第一款规定：“外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及 责任。”此外，标明反映分支机构的字样，比如标明“分公司”、“代表处”、“联 络处”等。这主要是表明它不是独立于设立该分支机构的外国公司的。例如， “美国有限公司北京分公司”、“英国股份有限公司上海办事处”。 第六，外国公司分支机构有自己的经营地点。分支机构无论是采用分公司 的组织形式，还是采用办事处或作业场所的形式，都必须有固定的营业地点。 这是分支机构经营稳定性和持续性的体现，而这也正是外国公司分支机构2 够 在珐律上被认为是参与社会经济关系的独立的经济实体( 企业) 的一个重要方 面。罾 第七，外国公司分支机构拥有一定的财产。我国公司法第2 0 1 条规定， 外国公司在中国境内设立分支机构，必须向该分支机构拨付与其所从事的活动 相适应的资金。同时，不同种类的分支机构所从事不同的行业和不同的业务活 动，例如有的分支机构从事银行金融业，或从事建筑、制造加工业，而有的分 支机构是以设立分公司或办事处的形式，因此相对应的需要规定不同的资金额。 我国公司法规定，对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国 务院另行规定，这一定程度上体现了灵活性。 第八，外国公司分支机构有其专门的组织机构和负责人，负责人被称为分 支机构的代表人或代理人，他是分支机构对外法律行为的具体执行者。负责人 非由分支机构内部产生，而是由所属的外国公司指派。我国公司法第二百零一 条规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支 机构的代表人或代理人”。此代表人或代理人在合法权限内代表外国公司分支机 构进行民商事活动，在法院起诉或应诉。他的所为的法律行为对代表的外国公 司分支机构居具有约束力，并且代表人或代理人的更换不影响分支机构所享有 的权利和承担的义务。 原理，社会科学文献出版社2 0 0 d 年版，第3 2 1 页。 o 本国公司的分支机构就无须批准摆序，只需简单的营业登记郎可。外国公司分支机构需经我国有关机 关的审核、批准，是其涉外因素使然。 o 相对而言，对于那些流动性的、业余的小摊小贩等次性交易、非稳定经营的，在法律上就不被认为 是独立的经济实体。而被认为是个人行为 o 我国公司法第2 0 l 条。 第二章外国公司分支机构法律地位的法理分析 外国公司分支机构在我国的法律地位，实质上就是我国对外国公司以外国 商事( 企业) 法人身份在中国境内从事商事活动的法律确认和法律保障的程度。 商事主体跨国境的进行贸易往来、投资活动，已成为我们这个时代的国际 性经济活动的显著特征。与此相适应的，调整、规制国际商事往来的国际法律、 惯例、国内涉外法律法规已成为重要的法律部门。 一、商事主体跨国界经济活动的背景 ( 一) 国际背景：经济全球化 当代世界的主题之一是发展，而发展首要的和基本的就是经济的发展。经 济的发展，在当今最明显的表征就是经济的全球化态势。自二十世纪八十年代 以来，随着以信息技术为代表的第三次产业革命浪潮的兴起，经济的全球化态 势日益加快。经济的全球化表现为跨国界的经济交往日益增加，商品、服务、 劳务、技术、信息、货币资本等生产要素在全球范围内交流的规模和形式不断 增加；统一的全球市场正在形成，而一国的市场逐渐成为全球市场的一部份， 各国的经济相互间交叉渗透日益加深，其经济依赖性也进一步增强；经济活动 主体的行为之影响逐步扩大，一个国家，甚至一个企业( 主要表现为跨国公司) 的行为都将能对全球经济产生巨大的影响：而一国国内的经济增长在很大程度 上要手到国际市场的影响。 经济全球化是一种客观的过程，是一种现实的状态。马克思早在1 8 4 8 年的 共产党宣言中就说到：“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全 球各地。它必须到处落户，到处创业，到处建立联系。”。马克思指出，历史正 在转变为世界历史。马克思虽没有直接用“全球化”一词，而是用“世界历史”， 但他确实敏锐地观察到商品经济生产的国际化过程。他指出，“过去那种地方和 民族的自给自足和闭关自守状态被各个民族的各方面的互相往来和各方面的互 相依赖所代替了。旧而“经济全球化的核心内容乃是世界市场和市场经济。”。世 界市场在当代最明显的表征就是跨国公司对于国际经济发展的巨大影响。 跨国公司的经济的国际影响。跨国公司，实质就是外国公司的国际化的一 种特征描述。经济的全球化“正在把各个市场主体带入一个无疆界的市场” 。跨国公司，是指外国公司以世界市场为领域，在全世界建立自己的生产、经营、 销售、服务网络，开展全方位、多元化的经济活动。 目前，跨国公司已成为全 球经济活动的主角。据联合国贸发会议2 0 0 2 年世界投资报告，跨国公司年销售 。这在1 9 9 8 年的东南亚金融危机，给东亚、东南亚各国带来的国民经济的破坏，表现的格外明显。 o 马克思思格斯选集第1 卷，人民出版社1 9 7 2 版。第2 5 4 页。 o 马克思恩格斯选集第l 卷，人民出版社1 9 7 2 版，第2 7 6 页。 o 徐泉：国际贸易投资自由化法律规制研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版第3 页。 o 公丕祥：全球化与中国法制现代化，载法学研究2 0 0 0 年第6 期，第9 页。 o 有的学者称此跨国公司的形式为全球化经营，认为一般是指国内企业放眼国际市场，通过对外直接投 资设立分支机构或组建国外子公司，广泛利用国际资源，在一个或多个经济部门从事生产和经营活动。 参见翁国民主编：入世与全球化经营的法律保障，世界图书出版公司2 0 0 1 年版，第1 2 页。 9 额为世界出口贸易额的一倍多，其产值占世界生产总值的十分之一，出口量占 世界出口量的三分之一。 市场经济的内在规律。市场经济的国际性，是市场经济发展到一定阶段的 必然具备的特性。生产力的高度发展，必然冲破一国的界限，波及全球，把世 界的每一个市场都联系起来，且愈加紧密，各国的市场成为生产过程的组成部 分。“只有当交往成为世界交往并且以大工业为基础的时候，只有当一切民族都 卷入竞争斗争的时候，保持已创造出来的生产力才有了保障。”。“资产阶级， 由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”罾市场经 济是资本经济，不论国有资本还是私有资本，不论外国资本还是内国资本，都 有向外拓展的本性。作为资本载体的企业，要生存就必须营利，要不被市场竞 争所淘汰就必须要发展、扩大。而在当今，一国国内的资源、市场已远不能满 足生存和发展的需求，其必须要利用国外的乃至全球的市场和资源。建立现代 企业制度的跨国公司法人，作为国际经济交往的主体，其和市场经济的全球化 运作相互促进，在世晃范围内形成了新的国际分工体系，通过在全球范围内市 场化的配置资源。 ( 二) 国内背景：经济现代化的需要 “自从经济发展形成世界市场体系，任何一个国家经济发展进程就成为一 个世界性进程，其国内经济和社会的发展就与经济全球化紧密联系在一起，其 本国经济和社会发展的现代化既是世界经济发展的一部分，因此也离不开世界 市场。”。对于我国而言，由于历史的政治、经济、意识等方面的客观、主观因 素，新中国建国后一直处于国际市场之外，经济的发展几乎没有受惠于经济的 全球化。 自十一届三中全会以来，全国把工作重心转到经济建设，逐步确立社会主 义市场经济体制，并根据我国具体国情，我国政府提出改革开放的政策。改革 开放是强国之路，其主要方面就是促进我国经济现代化的起飞。“改革”就是从 原来的计划经济转向市场经济；“开放”就是打开国门，积极参与经济的全球化。 现代化的经济首先是开放的经济，就是要放眼国际市场来配置生产要素和资源。 其重要的方面，就是允许国际市场的生产要素进入国内市场，并按照国际通行 的市场规则运行。按照邓小平同志“三个有利于”的标准。不论是外资企业还 是内资企业，只要管理得当，都可以起着促进我国生产力发展的作用。“中国的 发展离不开世界。” 2 0 多年改革开放的实践成果表明，积极地开放国内市场，引进外国技术和 资金，允许外国企业通过各种形式进入中国市场，是促进我国经济现代化的重 要手段，外资企业已经成为我国多种经济成分中一个积极的因素。外国技术和 资金的进入，一方面弥补了国内技术和资金短缺带来的发展“瓶颈”状态，另 一方面，也在某种程度上推进了我国的市场化改革进程，推动了我国市场化管 理体制的形成，加快了我国国内企业的转轨和向现代化企业的转变。外资企业 的进入，作为国际性的竞争市场主体，带来了新的管理模式和管理方式，对提 高我国企业的竞争力起到了积极的促进作用。 根据国际衡量一国经济发展程度的标准，一国引进外资的数量已成为极其 。马克思思格斯选集，人民出版社1 9 9 ：5 年版，第1 卷，1 0 8 页。 o 马克思思格斯选集，人民出版社1 9 7 2 版，第1 卷，第2 5 5 页。 。李惠斌主编：全球化：中国道路，社会科学文献出版社2 0 0 3 年版，第1 6 2 页。 o 邓小平文选，人民出版社1 9 9 3 年版，第3 卷。第7 8 页 0 重要的指标。我国经济现代化的发展，必然要采取“引进来”的战略，这是我 国经济现代化建设的长期需要。 二、经济全球化条件下的法律规制背景 “全球性的经济活动，不仅极大地改变了世界经济的发展格局，而且促进 了一种新的经济交往规则的历史性生成。”o 经济在全球的发展、交汇，必然导 致世界范围内法律的国际性生长。“经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它 必然以国家的政策与法律的变革为先导，同时又进一步推动了国家政策与法律 的变革。”。国际上和各国的法律环境对于经济全球化来说是极为重要的，甚至 可以认为经济全球化发展的风险防范的核心就在于经济全球化的法律保障问 题。而这一点是由法律所具有的强制性、稳定性、规范性、透明性、指导性的 特点使然，法律对于经济全球化的确认、保障作用是其他手段所无法替代的。 法律对经济的全球化发展起着一种形塑与规范的作用，“没有法律的规范作用， 这种全球化仅仅是暂时的，很难持久。”。 经济全球化下的法律规范体系，包括国际法和国内法。国际法规范包括双 边的国际条约协定和多边的国际条约协定，以及国际法惯例。多边的国际条约 中包含为区域性的、专门性的国际条约协定和全球性的、综合性的国际条约协 定。在国内法规范中，既包括我国国内法中关于经济全球化下市场经营的规范， 也包括我国企业参与经济全球化进程中涉及相关国家的国内法规范。国际惯例 中，也涉及到成文的国际惯例和不成文的国际惯例。此外，在一些英美法系国 家，由于自身法律体系中普通法和衡平法的划分，某些司法判例也属于经济全 球化下法律保障的规范体系的组成部分。 经济全球化下的法律规制还包括商事主体在利益受到侵犯时，寻求法律保 护、获得法律保障的