（法学理论专业论文）民事二审诉讼构造论.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 捅要 民事诉讼结构，是以分配诉权与审判权为内容，由民事诉讼程序的角色安排所体 现的原告、被告( 包括其代理律师) 、法院三方的法律地位和相互关系的总称。民事 诉讼构造中当事人与法院诉讼权限的配置关系，当事人之间、当事人与法院之间围绕 纠纷的解决所形成的相互作用关系以及当事人与法院的诉讼目的都是民事诉讼中的核 心内容。如果一国的民事诉讼构造的设置不完善、诉权与审判权配置不平衡、当事人 与法院关系不合理抑或诉讼目的不明确，那么该国的民事诉讼制度必然难以适应现代 社会解决纠纷和复杂社会冲突的实际需要。因而，就我国司法状况的而言，完善民事 诉讼构造应当是我国现阶段司法改革的走向深入的重中之重。 现行民事诉讼构造构建于上个世纪的八十年代初，成形于九十年代初，但是主导 和影响其的观念和思想，却有相当程度是源自计划经济体制下的国家本位主义与前苏 联的职权主义观念。现行民事诉讼构造的职权主义样态与中国现实的市场经济体制对 于民事诉讼程序解决纠纷机制的要求，显得极不协调。我国民事审判改革一直致力于 将我国民事诉讼构造职权主义样态向当事人主义样态过渡。为此，笔者试图另辟蹊径， 改变以往学界研究民事诉讼构造理论的宏观视角，深入探讨民事二审诉讼构造的微观 层面。首先，笔者重新界定民事诉讼构造的内涵，分析民事诉讼构造构成要素，包括 目的要素、内容要素与主体要素。其次，笔者展丌论述了民事诉讼构造样态理论，包 括三角样念、二元样态、职权主义样态、当事人主义样念以及协调主义样态，得出了 现行民事二审诉讼构造属于三角样态并且呈现职权主义向当事入主义样态转变的趋 势。然后，笔者对现行民事二审诉讼构造样态进行优点缺点分析，发掘出民事诉讼构 造样态的内容要素失衡的缺陷。针对该缺陷，笔者试图从三个方面完善现行民事二审 诉讼构造寻找理论依据，包括民事诉讼目的论、程序主体件原则以及诉讼公正与效率 原则。最后笔者提出自己的解决办案，即通过建市协同主义样念的民事二审诉讼构造， 增强当事人的秤序主体性地位以及贯彻公i f 优先兼顾效率的原则i 个方面完善现行民 事二审诉讼构造。 关键词：民事诉讼构造民事二审协同主义样态三角样态 韩象屹、肖吐。# ：“u ；汤：结构j f f j 色分雌一一雷构我国民争诉讼 f i 构”，拔除j t 中 二编：t d 法公正嗣1 l d 法改苹( 诉 讼理论j 实践1 9 9 9j j 卷) 西南交通大学硕士研究生学位论文 第1i 页 a b s t r a c t c i v i l l i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o n ，w h i c hd i s c u s s e st h ei n t e r r e l a t i o n sb e t w e e nt h et w o l i t i g i o u sp a r t i e s ( i n c l u d i n gt h e i ra t t o r n e y s ) a n db e t w e e nt h ec o u r ta n dl i t i g a n t s ，i sa d i s t i l b u t i o no fl i t i g a t i o np o w e rb e t w e e nt h ec o u r ta n dl i t i g a n t s t h ed i s t r i b u t i o no f1 i t i g a t i o n p o w e rb e t w e e nt h ec o u r ta n dl i t i g a n t s 、r e l a t i o n sb e t w e e nc o u r ta n dl i t i g a n t sw h i c hr e s o l v i n g t h ed i s p u t e 、p u r p o s eo ft h es e c o n dt r i a li n c i v i lp r o c e e d i n ga r et h ec o r eo ft h ec i v i l p r o c e d u r e i fac o u n t r y sc i v i ll i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o ni sn o tp e r f e c t d i s t r i b u t i o no fl i t i g a t i o n p o w e rb e t w e e nt h ec o u r ta n dl i t i g a n ti sn o tb a l a n c e d ，r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o u r ta n d l i t i g a n t si su n r e a s o n a b l ea n dl i t i g a t i o np u r p o s e si sn o tc l e a r , t h ec o u n t r y sc i v i ll i t i g a t i o n s y s t e mi nm o d e r ns o c i e t yc a nn o tc o m p l e t e l yr e s o l v et od i s p u t e s s ot h ec i v i ll i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o ns h o u l db ep r i o r i t ya tt h ep r e s e n ts t a g eo fc h i n a sd e e p e n i n g j u d i c i a lr e f o r m t h ec u r r e n tc i v i ll i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o n w h i c hi sb u i l to nt h el a s tc e n t u r y , t h ee a r l y e i g h t i e s d a n df o r m e di nt h ee a r l yn i n e t i e s ，i si n f l u e n c e db yt h ei d e a sa n dt h o u g h t sw h i c hi s f r o mt h ep l a n n e de c o n o m ya n dt h ep o w e ro ft h ec o n e 印to ft h ef o r m e rs o v i e tu n i o ns t a t e s t a n d a r d s t h ep o w e rp a t t e m so ft h ee x i s t i n gc i v i l l i t i g a t i o ne o n f o r m a t i o nc a nn o tm e e tt h e r e q u i r e m e n to ft h er e a l i t i e so fc h i n a sm a r k e te c o n o m ym e c h a n i s mf o rc i v i lp r o c e e d i n g st o r e s o l v ed i s p u t e s s oit i l e dt of i n da n o t h e rw a yt oc h a n g et h ew a y s t u d y i n go nc i v i ll i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o no fm a c r o p e r s p e c t i v et oe x p l o r et h em i c r o - p e r s p e c t i v eo fc i v i l l i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o n t r a yo fs e c o n di s t a n c e a tf i r s t ，it 叫t or e d e f i n et h em e a n i n go fc i v i ll i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o n ，a n da n a l y z ei t se l e m e n t s ，i n c l u d i n gp u r p o s ee l e m e n t s ，c o n t e n te l e m e n t sa n d s u b j e c te l e m e n t s s e c o n d l y , is y s t e m a t i c l ya n a l y z et h ep a t t e r nt h e o r yo fc i v i ll i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o n ，i n c l u d i n gt h et r i a n g l ep a t t e r n 、t h eb i n a r yp a t t e m 、t h ep o w e rp a t t e r n 、t h el i t i g a n t p a t t e ma n dt h ec o o p e r a t i n gp a t t e r n ，m a k eac o n c l u s i o nt h a tt h ee x i s t i n gc i v i ll i t i g a t i o n c o n f o r m a t i o n t r a yo fs e c o n di n s t a n c ei st h et r i a n g l ep a t t e r na n dt r a n s f o r mf r o mt h ep o w e r p a t t e r nt ot h el i t i g a n tp a t t e r n t h e n ，ia n a l y z ei t st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，f i n dt h a t i t sd i s a d v a n t a g ei st h a tc o n t e n te l e m e n t so fc i v i ll i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o n t r a yo fs e c o n d i n s t a n c ei su n b a l a n c e d i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e m ，im u s tf n dt h et h e o r e t i c a lb a s i s ，f o r i m p r o v i n gt h ee x i s t i n ge v i ll i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o no ft r a yo fs e c o n di s t a n c e ，i n c l u d i n g t h e o r yo fc i v i ll i t i g a t i o np r p o s e ，p r i n c i p l e so fp r o c e d u r a ls u b j e c ta n dp r i n c i p l e so fj u s t i c e a n de f f i c i e n c yo fc i v i l l a w s u i t f i n a l l y , lp u t sf o r w a r dm yo w ns o l u t i o n ，i n c l u d i n g e s t a b l i s h i n gt h ec o o p e r a t i n gp a t t e r n so ft h ee x i s t i n gc i v i ll i t i g a t i o nc o n f o r m a t i o no ft r a yo f s e c o n di s t a n c e ，e n h a n c i n gp r o c e d u r a lp o s i t i o no fl i t i g a n t sa n di m p l e m e n t i n gp r i n c i p l e so f j u s t i c ea n de f f i c i e n c yo fc i v i l l a w s u i t k e yw o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o nc o n | b r m a t i o nt r a yo fs e c o n di n s t a n c e t h et r i a n g l ep a t t e r n t h ec o o p e r a t i n gp a t t e r n 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密西使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：您芤蜜恕 指导老师签名： r 期：z 9f 、占、店 同期： 友名哦伊 书一 西南交通大学学位论文主要工作( 贡献) 声明 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下： 首先，本文重新界定民事诉讼构造的内涵，分析民事诉讼构造构成要素，包括目 的要素、内容要素与主体要素并其展开论述了民事诉讼构造样态理论，包括三角样态、 二元样态、职权主义样态、当事人主义样态以及协调主义样态。 其次，本文开拓性地研究了民事二审诉讼构造理论，得出现行民事二审属于三角 样态并且呈现职权主义向当事人主义样态转变的趋势。笔者对现行民事二审诉讼构造 样态进行优点缺点分析，发掘出民事二审诉讼构造样态的内容要素失衡的缺陷。 最后，笔者创新性试图将民事诉讼目的论、程序主体性原则以及诉讼公正与效率原 则作为完善现行民事二审诉讼构造的理论依据，笔者进而提出自己的解决方案，即通 过建立协同主义样态的民事二审诉讼构造，增强当事人的程序主体性地位以及贯彻公 正优先兼顾效率的原则三个方面，以完善现行民事二审诉讼构造。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所得的成 果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰 写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明。 本人完全了解违反上述声明所引起的一切法律责任将由本人承担。 学位论文作者答童：地孙嘏 日期：2 i d 毒7 刁i 司 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 问题提出 第1 章绪论 我国民诉法学界向来对推动我国的司法改革投入了极大的热情和心血。回顾我国 二十多年来一系列的轰轰烈烈的民事庭审方式改革实践，可以清楚地勾勒出一条改革 轨迹，即从传统的超职权主义样态逐渐向当事人主义样念过渡。建国后，前苏联法律 文化与中国传统法律文化的“孕育”出我国超职权主义模式的民事庭审方式，即“法 院在诉讼中居于领导的地位，它引导诉讼参加人的诉讼活动，并促使他们行使和履行 自己的诉讼权利和诉讼义务”2 。随着我国改革开放的不断深入，国家工作重心逐步由 阶级斗争向经济建设转移，我国社会经济文化结构发生了全方位的调整和变革，原有 的民事审判制度不仅不能承受民商事案件飞速增长所带来前所未有的压力，其效率性 问题和正当性问题也受到了广泛地质疑。自上世纪八十年代术，我国法院系统进行了 一系列的民事经济审判方式改革，而庭审改革首当其冲处于这一系列改革的核心地位。 1 9 8 8 年，第1 4 次全国法院工作会议针对我国法院系统存在的“痼疾”：“重实体、轻程 序，庭审空盘化，法官权力超强，暗箱操作等”对症下药，首次提出了民事审判方式 改革的问题。随后，1 9 9 1 年我国民事诉讼法的修改，在立法层面上回应了这一改革潮 流，吸纳了当事人主义模式的合理元素，初步建立起一种以强化当事人在诉讼权利和 作用为主要内容的新型民事审判方式。这种新型民事审判方式被有学者称为i 吸纳了当 事人主义模式合理要素的混合模式特色。1 9 9 6 年，民事审判方式改革进一步深化与具 体，全国法院审判方式改革工作会议明确提出了民事庭审方式改革的设想。1 9 9 8 年， 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定则是我国民事庭审方式 改革成果的落实。经过一系列不懈的改革实践，我国现行f 弋粤f 诉讼构造无论在内容上 还是在形式上早已摆脱了超职权主义样态，吸纳了当事人，- i 义样念的合理要素，成为 了有中国特色的诉讼构造样念。 但也有学者清醒地认识到，我围近二十年来的民事审判方一r 改革总体上是存缺乏 系统、明确的理论指导单纯依凭司法机关及其审判人员的“观感觉，以“摸着fi 火过 河”的方式进行的这种实践中普遍存在的“跟着感觉走”的改节心路，袖i 为各羊l | i 改革 举措提供相当广阔的生存窄问的同时，也难免使改革不走7 ? 路，增加了改革的符种操 2f 苏l 阿阿多勃罗沃半斯垠等：苟：维埃r 事诉讼。拿衍详法律版十l i q k 5 ， 版筘4 3 叽： 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 作成本。3 笔者认为我国以前的民事庭审方式改革思路跟的“感觉”就是英美法系的 当事人主义模式，无论是强化当事人在诉讼权利和作用还是限制法官的职权与作用， 当事人主义模式始终是我国庭审方式改革的参照模板。这种“西学东渐”式的改革思 路是代表了中国法学界的长期盛行的一种改革思维惯性，即发现中国的某一法律制度 存在问题，便运用比较法的技术寻找从其他法系的相同或者类似的法律制度，通过完 全或者部分的照搬与借鉴试图解决问题。不可否认，这种“全盘西化 或“部分西化” 改革思路，在改革初始阶段能起到了破旧立新的作用，但这种缺乏系统、明确的理论 指导的改革思路终将走进“死胡同”而陷入举步维艰的局面。从目i j 的改革现状来看， 我国的民事审判改革正是处于这样一个进退维谷的尴尬局面。中国现在呈现的混合模 式特色是“舶来品”当事人主义样态与本土法律资源超职权样态的互不调和、相互妥 协的矛盾产物，它表明了当事人主义样态并不完全适合中国的本土法律资源，但是为 了兼容本土法律文化，民事审判改革不可能倒退或还原到二十年前的超职权主义样态 的阶段。要走出这一尴尬局面，要走出一条前途光明的改革新路，就必须确立全新、 系统、明确的理论指导。所以，笔者思索我国民事审判改革路径过程，对照到刑诉学 界的学术动向，发现我国刑诉法学界对于诉讼构造理论的研究早己走在前面，开始涉 足刑事二审诉讼构造的领域，提出了刑事二审诉讼诉讼构造错位的理论问题。那么民 事二审诉讼构造是否也“错位? 是否应当引入“程序被告”? 是否也应当进行重构 从而理顺诉讼构造? 这一系列关于民事诉讼二审构造的最朴素的思索与追问，让笔者 尝试着选择民事诉讼构造的微观领域作为突破口，为我国民事审判改革探寻理论依据。 1 2 国内外研究现状 近年来，国内外的民诉法学理论研究突飞猛进，不少民诉法学者一改以往对民诉 法学规范层面经验性判断与注释性分析，已经开始广泛涉足于民事诉讼摹本原则、民 事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权论、诉讼标的论以及既判力等琏本理论领域的 研究。诉讼构造理论是民诉法学的基础性理论，其研究价值与意义是f ：高i 刖俞的。f f 女i i 学者指出的，诉讼构造是支撑整个民事诉讼制度的基本构架。民事、诉讼构造的基本 内容，反映的是民事诉讼法律关系中最主要的诉讼主体一法院与当事人存i 斥讼中的作 用分担，即在诉讼中诉讼权限的配置关系。民事诉讼中法官与当事人相幻：之n ，j 的地f 瞧 l 口j 题，是一切民事诉讼制度的中心j 、口j 题，它揭示了民事诉讼与人类历殳f ：对业莹重要 特松仃：渐进j 过渡：民事审判方- 弋改节的冷思考，现代法学2 0 0 0 年第4 期。 |i 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。4 但是国内外学界对于民事诉 讼构造的研究均处于起步阶段，只是涉及到了诉讼构造要素与诉讼构造样态等基本问 题，可谓只是将民事诉讼构造理论搭建出一副“骨架”，至于框架内的具体与细节内容 还处于空白，特别是具体审级的诉讼构造的深入探讨与研究还十分匮乏与欠缺。而相 较而言，我国的刑诉法学界走在了前面，我国刑诉法学家研究视野已经深入到刑事二 审诉讼构造的独特性，并且提出要理顺我国刑事二审诉讼关系的设想。5 而我国民诉法 学界还处于诉讼构造理论宏观研究阶段i 几乎未涉足到微观的诉讼构造层面，对于民 事二审构造的研究更是完全处于空白阶段。 1 3 本文的主要内容、目标与研究方法 1 3 1本文的主要内容 基于学界研究现状的考量，笔者选取民事二审诉讼构造作为本文的中心议题。本文 首先探讨了民事诉讼构造的三种构成要素即目的要素、内容要素与主体要素，并以构 成要素为划分标准将民事诉讼构造样态的分为职权主义、当事人主义以及协同主义样 念与三角样态、二元样态的两种典型的划分类型，并由此得出我国民事诉讼构造职权 主义样态与三角样念的结论。本文研究视角进而深入到审级制度的微观层面，具体探 讨了民事二审诉讼构造，从而发掘出民事二审诉讼构造的特殊性，即民事二审的诉讼 目的要素是以纠错为主的多元诉讼目的，民事二审的内容要素为上诉权与审判权的配 置关系等。本文详细阐述了我国现行民事二审诉讼构造的优点，即现行民事二审诉讼 构造合目的性与现行民事二审诉讼构造主体关系合理，也深刻地揭示出我国民事二审 诉讼构造的上诉权与审判权配置失衡。为了解决现行民事二审诉讼构造存在的问题， 本文以“治本”的原则针对问题的本质入手，考察完善现行民事二审诉讼构造的理论 依据，并从诉讼目的、程序主体原则与公正与效率原则得到了理论支撑，从而提根 本性的解决方案，即构建协同样念的民事二审诉讼构造，增强当事人的程序性主体地 位以及贯彻诉讼公f 优先兼顾效率的原则。本文最终绘制出一副完整的“当事人j 一： 审法院积极配合，上诉权与审判权合理配置，易于当事人理解的，富有人文关怀的， 公币而高效的诉讼构造”的理想图景。 4 【恋】萸i 若# 佩荥错：当事人墒奉程序保障权j 未水的民事诉讼，徐听详法律版 i ：2 0 0 0 年版，第5 3 5 徐静村：j 刚事第审程序中的诉讼关系”究，： l i j 南i ：会科学2 0 0 8 年第1 朗 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 1 3 2 本文研究目的 笔者意在通过自己的开拓性研究与朴素的思考与追问，能够理清民事二审诉讼构 造基本问题，构建出民事二审诉讼构造的理论框架，进而能够理性地分析出现行民事 二审的优点与缺点，为解决现行民诉二审诉讼构造的问题寻找理论依据，从而探索出 一条适合我国民事二审诉讼构造发展与完善的道路。笔者不敢期望一己之力能够填补 学界研究空白，就能够改善现行民事二审诉讼构造。笔者只是希望能为我国现行民事 二审诉讼构造勾勒出一副的理想图景，希望能够抛砖引玉，推动民诉学界对于诉讼构 造研究的深入，为我国民事审判改革做出自己应有的贡献。 1 3 3 本文的研究方法 笔者对于我国法理学与诉讼法学的研究状态一直不甚满意，认为诉讼法学的研究一 直缺少必要的理论素养，经验性判断与注释使得诉讼法学显得功利而不深入，而法理 学的研究又脱离实际、空洞无物，缺少与部门法与具体的司法实践的对接。有学者尖 锐地指出我国的民事诉讼法学的研究方法至今还处于“教科书法学”阶段，很多人从 事的多是对既有法条的注释，所以使用的方法并未超过注释法学的方法。6 确实，我国 民诉法学的研究方法如果依旧停留于现状，不寻求突破，不从注释法学走向理论法学， 那么我国民诉法学研究就不会取得进步。正如刑法学家陈兴良在他的丌拓性的著作刑 法哲学开篇所言，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑 法学的转变，这就是我们的结论。”7 那么，突破既存的民事诉讼理论，完成从注释民 诉法学到理论民诉法学的转变，这也是我们的结论。所以，笔者在进行本文课题研究 时，采用了以下研究方法： ( 一) 理论部门法的研究方法。本文欲在方法论上超越注释法学进入到部门法意义上的 理论法学研究层面，所以专注于民事二审诉讼构造的应然层面，而没有过多涉及民事 一：审诉讼构造的实然层面。本文是由一个关于民事二审诉讼构造的最朴素的追问引发。 从梳理民事诉讼构造一般肠i 理到伞由i 分析现行民事。：审诉讼构造的优缺点，进而探寻 完善现行民事二审诉讼构造的理论依据，最终提出解决自已的可行性方案，绘制一副 完整的民事二审理想图景，都是基于民诉法部门法意义上的理论研究。 “；1 ：i i ；中1 回民事诉讼法专论中罔人【亡人学版利，1 9 9 8 年6 门版，第2 4 灭。 陈必良：刑法哲学，中围政法人学版 l ：，1 9 9 2 年版，“前高。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 i i iii_i i ( 二) 比较法的方法。“他山之石可以攻玉”，自从比较法成为一个独立的学科之后， 比较法的重要性得到学者广泛认同，也在学术研究领域得到广泛地运用。正如德国比 较法学者k 茨威格特h 克茨所指出的：“对于发展中国家的法律改革，比较法研 究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本 国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的教条式的议论要大得多。 8 在具 体运用上，因为本文以诉讼构造的一般性内容为研究和叙说对象，所以笔者主要采用 的是功能比较而不是规范比较，关注于不是不同国家以及法系的二审制度与立法规范 的比较，而是不同国家以及法系的抽象的二审诉讼构造样态。本文综述了各国民事二 审诉讼构造样态，发现了大体属于三角样态与呈现出当事人主义样态与职权主义样态 的互相融合趋势的共同性。 “f 德1 k 茨威f 特h 兜茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民版 ：1 9 9 2 年9 门版第2 7 畎。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 i_i , 第2 章民事诉讼构造原理 2 - 1 民事诉讼构造的相关概念辨析 民事诉讼构造理论作为民事诉讼法学的一个非常重要的范畴，是民事诉讼的 基本框架，反映了民事诉讼中原告、被告、审判方的不同地位以及国家权力与个人权 利之间的关系，决定了整个民事诉讼的基本运行念势。9 由于长期以来在我国民诉学界 对诉讼构造等相关概念运用的不一致，甚至相互混淆的情况，有学者将之称为诉讼构 造，有称为诉讼结构的，也常常称之为诉讼模式。所以笔者认为有必要在对这些相关 概念进行辨析，再确定能够反映本文主旨的法律概念。 2 1 1 民事诉讼结构与民事诉讼构造 诉讼结构与诉讼构造都是我国民诉法学上运用频率较高的概念，两者含义十分相 近，在实际运用中普遍存在相互换用与替代的情况。因此，笔者认为有必要对两者辨 析，再选择切合本文中心论题的法律概念。从语言学来看，两者的含义相近时因为“结 构”与“构造”词义相近，属于十分易混的近义词。现代汉语词典对“结构”的定 义是：( 1 ) 各个组成部分的搭配和排列：文章的结构、语言的结构、原子的结构。( 2 ) 建筑物上承担重力或外力的部分的构造：砖木结构、钢筋混凝土结构。1 0 对构造的阐释 则是：各个组成部分的安排、组织和相互关系：人体构造、地层的构造、句子的构造。 由语义可以分析出这埘近义训的大致的差别是，“结构”注重的是静态的层面，即各 个组成部分的“搭配”和“排列”，而构造则强调的动态的层面，即不仅仅是各个组成 部分的“搭配”、“安排”，更着重说明的是各部分的“组织”和“相互关系”。诉讼法 学研究对象诸如诉讼 i 体是处于动态的程序运行状况中，所以各诉讼主体不仅仅“排 列”“搭配”以及“分西己权限”，还比如会产生“相也关系”进而形成“组织关系”。因 此，“构造”的语义史加切合诉讼法学t 的研究对缘与内容，诉讼法意义上使用“诉讼 构造”较为妥帖。有学存在研究刑事诉讼构造时，已经支持“虽然称诉讼结构也未尝 不可，f h 称诉讼构造则史准确些”。1 2 9 梁絮“i ：民事u i 讼构造的咒。j j 。，析，河北法学第2 4 卷第4m | 2 0 0 6 年6j r 。 1 0 中旧十l 会科学院诰吉训究所川皿编4 f v 4 - 编：现代汉语洲典，商务f + 5 馆1 9 8 5 年版，第5 7 7 爽。 中园引会科! 孚i 跣诰高川7 ( 所州北编甜i i i 编；现代汉语洲典，商务e * 馆1 9 8 5 年版，第3 9 2 贝。 忙拿心搭：刑巾诉讼构造论t 陶政i j 、人掌版 f1 9 9 7 年版第2 贝。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 _11_ 2 1 2 民事诉讼模式与民事诉讼构造 ( 一) 民事诉讼模式是指在民事诉讼程序中法院与当事人诉讼权限的配置关系的的 外在表现形式。 “模式 一词在各学科、各领域被广泛运用，如“管理模式”、“经济模式”、“教 育模式”、“增长模式 、“思维模式”等。辞海对“模式 的定义为：“( 在社会学 中) 是研究自然现象或社会现象的理论图式或解释方案，同时也是一种思想体系和思 维方式。 1 3 “模式 具有定义上的多样性，不同的学科的学者对模式的界定各不相 同。有学者言简意赅，认为模式即对某类事物或行为特征的概括。1 4 首次运用模式概 念来论述民主的英国社会学家戴维郝尔德认为模式是用柬专指某种理论架构的工具。 1 5 笔者综合上述各学者的观点与“模式”相关的解释，以及各学科、各领域对“模式” 这一概念运用的习惯，认为社会学意义上的“模式”为一种高度抽象的理论研究工具。 伴随着比较法作为一个独立的学科的同益成熟，“庭审模式”、“诉讼模式”等比较 法理论研究成果得到了各法学学科广泛的运用。我国学者往往是以比较法的视野下看 待诉讼模式，以下是一些代表性的看法与观点：有的学者从内容层面分析，认为民事 诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之f a j 的关系模式，亦即法院与当事人之 间诉讼权限的配置模式。1 6 也有学者从宏观视野界定，认为民事诉讼模式是指支持民事 诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。还有学者的 综合别人的观点，认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的 揭示对特定民事诉讼体制基本特征的揭示就不能离丌对法院和当事人这一基本法 律关系的剖析。民事诉讼基本模式不仅是对民事诉讼的宏观思考，也是对民事诉讼最 基本关系的分析和探究。这种分析和探究的实质是认识和把握特定民事诉讼体制形态 中国家权力与当事人权利、义务的关系。1 8 更有学者强调的诉讼主体关系在诉讼模式中 的核心地位，认为法院和当事人是民事诉讼中的一对矛盾，二：者同时作为民事诉讼法 律关系的主体，依法享有特定诉讼权利，承担特定的诉讼义务。他们的权利和义务， 以及抓此而实施的多种诉讼行为，构成有机的矛盾统一体。民事诉讼的过程主要就是 这对矛盾在法律程序上推进和展j r 的过程。关于法院审判行为与当事人诉讼行为之间 3 辞淘，i ：海辞书版f l ：。1 9 9 9 年版绗阳j 本1 ，第1 5 9 6 贝。 4 张lj 、l j 诉讼构架j 柑j i = 清o _ 匕人学版十 2 0 0 0q ：版，第5 灭。 娥雅4 ：尔德( d a v i dh e l d ) 燕琳荣等i f - ：l ti ：的模一l 中央编译版i , i1 9 9 8 年版，第8 贝。 6 江、l ? ：【七事审判疗j u _ 节j 技眨，中；“b 州：版i , t1 9 9 8 年版，第l8 3 贝。 7 刘荣，f ：柞序保障的州论说f f | ，法律版十i1 9 9 9 版。第l7 2 口! 。 8 张ij 、i ：诉讼构梨j 弋k 事u i 汤：的；j 、川分析清。仁人。敝朴2 0 0 0 ：板，第6 灭。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 m e 的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了 不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。1 9 综合以上对诉讼模式的不同观点，笔者认为，尽管不同学者关于诉讼模式的观点表 述上不尽相同，但本质上是一致的，即所谓民事诉讼模式，是指在民事诉讼程序中法 院与当事人诉讼权限的配置关系的的外在表现形式。诉讼模式的核心要素是诉讼主体 在程序中权限配置关系，即诉权与审判权的分配关系。 ( 二) 诉讼模式与诉讼构成的相互关系是内容与形式的关系。 以上民事诉讼模式与诉讼构造的概念分析中，可以明显看出来两者同样包含了诉 讼主体及其在诉讼中的地位与权限两个基本要素。有学者研究诉讼模式与诉讼构造的 关系时，指出某种诉讼模式的建立，始终要以某种诉讼构造束展现它的具体内容。反 过来说，诉讼构造的具体内容是在诉讼程序模式中得以存在的。而且，诉讼模式所要 反映的诉讼程序本身的特征首先要从诉讼模式这一现象中寻找，其次才能是其他。2 0 也 就是说，诉讼模式与诉讼构造彼此联系密不可分，诉讼模式必须是建立在对诉讼构造 进行分析的基础之上的，脱离了诉讼构造，诉讼模式就是假象。因此，诉讼模式其实 是诉讼构造的反映与体现。 2 1 3 本文的法律概念诉讼构造 自，j 文对诉讼结构与诉讼构造辨析得出的结论是，诉讼构造更加符合现阶段诉讼法 学，特别是本文的研究内容与对象。而从诉讼构造与诉讼模式的关系来看，诉讼模式 是诉权与审判权配置的总体外在表现特征的反映与体现；诉讼构造则以民事法律关系 中的主要诉讼主体法院与当事人权限配置为内容。本文放弃学界以往惯用的诉讼 模i = 的法律概念，f l i 选择以诉讼构造这一术语，。是因为诉讼构造有峰实的理论支撑， 二足冈为诉讼构造足诉讼模式的内容与本质，它决定着诉讼模式的变化。冈此，笔者 决定选取诉讼构造这一法律概念作为本文的中心议题，深入地阐释民事j 一审的诉讼权 限的配置关系。 天r 诉讼构造，学者对其的看法也远末达刽致。有学抒认识到了 i 体要素与目 的要素，“民。葬诉讼结构，总的米说，都是由。一定的诉讼目的所决定的，作为一种操作 ；i ：f 1 j ：民事u i 讼j 太论中国人民人，* 1 t l 版f i1 9 9 8 年版，讹2 6 贝。 2 “刘一麓乍：丰u 哆f 粜障f f l j i q 泠似角，法律；版十l1 9 9 9 年版，第1 6 9 爽。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 i imm-ttm i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 程式，体现了诉讼主体法律地位及相互关系”。2 1 也有学者单纯地强调了民事诉讼构造 的主体关系要素，“民事诉讼结构，是指法院与当事人在诉讼中的地位及相互关系。从 民事诉讼法律关系的理论看，法院和当事人的法律关系构成了整个民事诉讼的基本主 线，对特定的民事诉讼体制基本特征的揭示不能离丌对法院和当事人这一基本法律关 系的剖析”。2 2 更多的学者则是通过内容方面诉权与审判权的配置关系来定义诉讼构造， 笔者在这罩就不再赘述。 笔者认为，无论学者怎么定义民事诉讼构造，其定义中都必然包括了以下三个核心 要素：( 1 ) 主体要素，即构成诉讼构造的核心主体，包括当事人两造与法院之间的三 角线性关系，而鉴定人员等诉讼参与人因其对诉讼进程没有实质的影响，因不必纳入 诉讼构造的主体范围；( 2 ) 内容要素：当事人与法院这对矛盾体在诉讼中有各种不同 的地位与权限；( 3 ) 目的要素，即该诉讼结构是因为一定的诉讼目的而结成的。 2 2 民事诉讼构造的内涵 有学者认为，审判权与诉权的关系是民事诉讼的纲，纲举而目张。把民事诉讼构 造搞清楚了，其他的问题就迎刃而解了。2 3 其言下之意是，诉权与审判权的分配关系， 即法院与当事人之i 日j 的权限配置关系，就是民事诉讼构造。我国民事诉讼理论界传统 观点认为，民事诉讼构造是以当事人与法院在诉讼中的权限配置为内容的主体相互关 系，即所谓的一元构造论。如：“民事诉讼结构，是指法院与当事人在诉讼中的地位及 相互关系。从民事诉讼法律关系的理论看，法院和当事人的法律关系构成了整个民事 诉讼的基本主线，对特定的民事诉讼体制基本特征的揭示刁i 能离丌对法院和当事人这 一基本法律关系的剖析。”2 4 笔者承认，民事诉讼构造固然足以诉权与审判权配置关系 为其构成的基本内容，但是，民事诉讼法律关系中的主要诉讼主体之问，诸如当事人 与法院以及当事人与当事人之l n j 的主体关系也是诉讼构造的蓐要内容。也有学者认识 到了诉讼构造的手体关系的重要性，他认为“在司法程序中，主体之i h j 的关系安排， 即程序的二 i 体结构有两类：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互 之间的关系结构。”2 5 现在很多学者都倾向j ：以：元构造关系术构建民事诉讼构造的理 论及立法体系。元诉构造论认为，诉讼构造不f 日涉及! ! 挣人与法院、当寥人之i b j 在 2 。毕下谦：【t 翕汁掂；，、及j l 程吩j 山能；j 、 版1 ：1 9 9 7 ，# 版第2 4 2 2 4 3 贝。 2 2 蔡虹：民；l j 诉眨：纪缃的渊掐，j l 坫小铂j 连的选择拔法商川究1 9 9 h 年讹5 期。 2 3 i 锡三：【t 书口i i i ：i j 、( 1 j l 可e ，露庆人- 。版十l1 9 9 6 年版第1 j l 。 2 4 蔡虹：民，缸诉讼纳f j j 的调整j l 坫小构j 矗选择，拔i 、商圳一1 9 9 8 年第5i ；f 】。 2 5 章武生等：州；j j 唯代化，民i j 诉讼制f 哇帕建构泣律版十l2 0 0 0 年版，鹕i5 贝。 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 诉讼中的权限配置问题，还涉及主体地位关系。如学者主张：“民事诉讼结构，是以分 配诉权与审判权为内容，由民事诉讼程序的角色安排所体现的原告、被告( 包括其代 理律师) 、法院三方的法律地位和相互关系的总称。 2 6 笔者认为以上诉讼构造理论均具有合理成分，但是都不完整与周延。笔者倾向于三 元诉讼构造论，即诉讼构造不仅包括诉讼与审判权配置以及诉讼主体地位关系，还包 括导致诉讼构造形成的原因与动力诉讼目的。通过相关概念的辨析与诉讼构造论 的分析，我们已经可以清楚地认识到民事诉讼构造的本质，即以一定的诉讼目的为根 据，民事诉讼法律关系中最主要的诉讼主体法院与当事人权限配置的关系。笔者 将民事诉讼构造的概念如此定义：民事诉讼构造，是指以一定的诉讼目的为根据，法 院、当事人三方分配权限所形成的诉讼地位和相互关系。 2 3 民事诉讼构造的要素 民事诉讼构造的要素，是指构成民事诉讼构造的基本组成因素。学界对其的传统 解读，大多倾向于一要素论。也就是，学者大都将诉讼构造的构成要素集中在诉讼与 审判权的配置关系上，比如有学者认为：作为以当事人与法院之间的权限配置以及当 事人之问的权利义务安排为基本内容的民事诉讼构造，必然由主体要素和主体之i 日j 权 限配置关系要素所构成。这一构造要素经过整合，实际上可以认为是由审判权和诉权 及其相互关系所构成。2 7 还有的观点是，民事诉讼，同其他事物一样，也是由一定的元 素所组成。离开这些元素，它就无法生存。民事诉讼的组成，称为民事诉讼的构造。 概括地说，民事诉讼t 要山审判权与诉权这二种元素所构成。或者说，民事诉讼是审 判权与诉权的集合物。这两种元素必须同时具备，民事诉讼j 。能成立。因为审判权与 诉权有内在联系，是双胞胎，相互依存、十 i + ，作用。”2 8 当然，也有学者没有忽视诉讼 构造的主体要素，持二：要素观点，即主体要素与内容要素。比如有的认为，民事诉讼 模式是对民事诉讼制度的抽琢和概括，反 映了民事诉讼的本质特征，它的摹本构成要 素包括：( 1 ) 主体要素：即法院与当事人。参与民事诉讼的_ 三体不仪仪上1 j 限于法院与 当事人，还包括证人、鉴定人等其他、诉讼参人，但对诉讼模式起决定作用的只有法 院和当事人，其他主体对民事诉讼模式的陀质不产生实质影响。( 2 ) 诉讼权限的配置。 2 6 韩象- 范、i i 矬f 产：“诉讼 卅j 们心，虬晕f 勾我凡扣诉讼结构”。载陈光l l i 编：川江j ：l f i 和川法改革 ( 诉讼理论j 实践1 9 9 8 年卷1 2 7 章武生等：d 法现代化1 j i c 申诉讼：恻度的矬构， 2 ：仲版朴2 0 0 0 j 版，第8 5 灭。 2 8 i i 锡三：民事诉讼法研究) ，fj 人人，。# 版f i 1 9 9 6 ： 版第l 贝。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 2 9 笔者基于对诉讼构造内涵的深刻理解，认为完整的民事诉讼构造应当具有以下三大要 素，即目的要素、主体要素以及内容要