（法学理论专业论文）关于法律意志论的思考.pdf

北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 摘要 从应然的角度讨论“法律是什么”时，其中有一种学说是法律意志论，该 说认为法律是意志得体现，是有意识活动的产物。法律意志论的渊源有：神意 说、君意说、理性意志说、公意说、自由意志说和强者或统治阶级意志说。从 哲学层面考量法律意志论的利弊得失，具体包括：积极意义：主体认识的能动 性：消极意义：意志的局限，客体方面的原因，主体方面的原因( 认识能力的 限制和非理性因素的限制) ，受到时空、资源和工具的限制和时代的局限性。从 实践层面分析评价法律意志论，法律意志论既有积极又有消极影响。其积极影 响在西方的表现为：一方面，西欧专制君主国家的统治者根据社会发展的需要 和自己的意志，纷纷制定法律和法令，推动法律的发展。另一方面，西欧专制 主义中央集权国家对罗马法的继受与复兴。在中国表现为：一是建立强有力的 政治体制和国家机器。二是根据变革目标的需要，建立法制机构，编纂成文法 典。其消极影响在西方的典型例子是中世纪欧洲日耳曼封建国家对待罗马法的 态度，随着西罗马帝国的灭亡，日耳曼人的入侵，蛮族国家政权采取多种措施， 使罗马社会商品经济连同它的法律上层建筑遭到了彻底的破坏。在中国的消极 影响表现为：它导致控权立法的极端落后，不利于民商法的发展，有碍程序法 的产生和发展，迟缓了法律合理化进程；降低了法律实施的质量，法律意志论 将法律定位为统治工具，这意味着统治需要高于法律，法律意志论缩小了法律 的社会支持基础，缺乏法律的道德基础，阻却程序法的落实，在整体上降低法 律转化为社会现实的质量；法律意志论无助于法治社会的建立。由于法律意志 论在中国社会存在之久和影响之深和国家、政府管理的需要以及中国是“后发 型”国家，所以它在中国有存在的合理性，要坚持法律意志论，但又要修正法 律意志论，即要的是市场取向的民主意志，对外开放、接轨的普世意志和注重 程序的共同意志。 关键词：法律意志，市场取向，普世意志，程序 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 a b s t r a c t 、；v h e nd i s c u s s e st h ep r o b l e mo f w h a ti st h el a w ”f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f “s h o u l d b e ”，t h e r ei so l l et h e o r yt h a tc a l l e d “l e g a lw i l lt h e o r y ，w h i c ha r g u et h a tt h el a wi s m a n i f e s t i n go fw i l la n di st h ep r o d u c to fe o n s e i o i l sa c t i v i t i e s t h eo r i g i n so ft h e “l e g a lw i l lt h e o r y i n c l u d e s ：t h et h e o r yo fg o d sw i l l ，t h et h e o r yo fk i n g sw i l l ，t h e t h e o r yo fr a t i o n a l i t yw i l l ，t h et h e o r yo fp u b l i c sw i l l ，t h et h e o r yo ff r e ew i l le n dt h e t h e o r yo fr u l i n gc l a s s w i l l e v a l u a t i n gl e g a lw i l lt h e o r yf r o mt h ep h i l o s o p h ya l l g l e ， p o s i t i v em e a n i n g si n c l u d e s ：s u b j e c t sc a p a c i t y n e g a t i v ei m p a c t s ：t h el i m i t a t i o no f w i l l ，t h er e 既t s u nc o m i n gf r o mo b j e c ta s p e c t s ，t h er & d s o nc o m i n gf r o ms u b j e c t 翘p e c = t s ( c o g n i t i v ea b i l 姆l i m i t a t i o na n dn o n - r a t i o n a lf a c t o rl i m i t a t i o n ) ，t h es p a c ee n dt i m e a n dr e f f o u r c e sa n dt o o ll i m i t a t i o n s a n a l y z et h el e g a lw i l lt h e o r yf r o mt h ep r a c t i c a l a n g e l ，t h e r ea r eb o t hp o s i t i v ea n dn e g a t i v ee f f e c t s i t sp o s i t i v ea f f e c t so nt h ew e s t e r n s o c i e t yi n c l u d e s ：o nt h eo n eh a n d ，t h ew e s t e r ne u r o p er u l e r sf o r m u l a t e dt h el a w a c c o r d i n gt ot h es o c i e t yn e e dt oi m p e ll e g a ld e v e l o p m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，w e s t e r n e u r o p ea u t o c r a c yc e n t r a l i z e ds t a t ei n h e r i t e da n dr e v i v e dr o m e sl a w p o s i t i v ee f f e c t s d i s p l a y e di nc h i n ai n c l u d e ：f i r s t l y , e n c o u r a g i n gt h ee s t a b l i s h m e n to fp o w e r f u l p o l i t i c a ls y s t e ma n ds t a t ea p p a r a t u s s e c o n d l y , a c c o r d i n gt ot h en e e d so fs o c i a l t r a n s f o r m ，e s t a b l i s h i n gt h el e g a ls y s t e m ，e o m p i l i n gt h ec o d eo fw r i t t e nl a w i t s n e g a t i v ee f f e c t si so b v i o u ss h o w e di nt h i sc 硒ew h i c ht h em e d i e v a le u r o p eg e r m a n i c f e u d a l i s mc o u n t r i e st r e a t i n gt h er o m a nl a w oa tt h a tt i m e , a l o n gw i t hw e s tr o m a n e m p i r ed e m i s e , a n dt h eg e r m a n i cp e r s o n si n v a s i o n , t h en e w s t a t et o o km a n yk i n d s o fm e a s u r e s c a u s e dt h er o m a ns o c i e t ye n di t sl a wt ot h o r o u g hd e s t r u c t i o n 1 1 l e n e g a t i v ee f f e c t si nc h i n ai n c l u d e ：i tc a u s e se x t r e m eb a c k w a r d n e s so fc o n t r o l l e d l e g i s l a t i o np o w e r , w h i c hi sd i s a d v a n t a g e o u st oc o m m e r c i a ll a w sd e v e l o p m e n t ，a n d o b s t r u c t st h ep r o c e d u r a ll a w sd e v e l o p m e n t , a n ds l o wt h el e g a lr a t i o n a l i z a t i o n p r o c e s s r e d u c e dt h eq u a l i t yo f l a we x e c u t i o n , t h el e g a lw i l lt h e o r yt h o u g h tt h el a wi s t h et o o io f g o v e r n m e n t , w h i c hm g f l n 8t h er u l en e e d si sh i g h e rt h a nl a w , i tr e d u c e dt h e s u p p o r to fs o c i e t yt ot h el e g a lf o u n d a t i o n , w h i c hr e s u l t si nb a dm o r a lf o u n d a t i o n i t p r e v e n tp r o c e d u r a ll a wr e a l i z a t i o na n dr e d u c e di nt h ew h o l et ot r a n s f o r m st h e1 a w i n t os o c i a lr e a l i t y r h el e g a lw i l lt h e o r yi sn o th e l p f u lt oe s t a b l i s hs t a t er u l eo fl a w b e c a u s et h el e g a lw i l lt h e o r ye x i s t e df o raq u i t el o n gt i m ee n dt h ei n f l u e n c ei sd e p t h i nc h i n 也c o n s i d e r i n gc h i n ai s t h ed e v e l o p i n g c o u n t r y t h e r e f o r ei th a st h er e a s o n 8 t ob ee x i s t i n gi nc h i n a , i ta l s oq u i t er e a s o n a b l et or e v i s et h el e g a lw i l lt h e o r y , n a m e l y 2 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 w h a tw ew a n ti st h em a r k e to r i e n t a t i o nd e m o c r a t i cw i l l ，o p e n i n gl l pt of o r e i g n c o u n l r i e s si n t e r n a t i o n a lg e n e r a lw i l la n da t t a c hm o r ei m p o r t a n c et o p r o c e d u r e s w i l l k e yw o r d ：l e g a lw i l l ，m a r k e to r i e n t a t i o n ，g e n e r a lw i l l ，p r o c e d u r e 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得韭左王 些盔堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文储签名渺签翎期：肾朔3 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权j 友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在鳃密后适用本授权书) 学位论文作者签名：豸袄越 签字日期：砂守上月6 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名；珠诼导师签名：叼、。州、 辨嗍叩蚋尹 f 北方r t 业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 刖旨 法律应该是什么? 也就是从应然的角度讨论法律，历来是法哲学的一个基 本问题。回答这个问题大致有：( 一) 正义论，奴隶社会和封建社会的思想家把 “正义”理解为符合神的意志；自然法学家认为自然法代表着宇宙正义；人类 正义是宇宙正义的体现，它不是神的意志，而是与人类共存的自由、平等和人 权。( 二) 理性论，理性论认为法是“理性”。所谓理性，就是一种超越人的主观 意志的“绝对精神”。( 三) 权力论，权力论认为法是国家或主权者或统治者的命 令，权力是法的基础。( 四) 规范论，规范论认为法是由法律规范按一定的逻辑 结构和等级从属关系构成的，与政治、经济等社会现实生活无关。( 五) 社会论， 该学说的特点是不直接回答法是什么，而强调法的社会来源和目的，法的社会 调节作用及效果，认为法是促进社会合作和对社会进行调控的工具。( 六) 法律 意志论，该说认为法是“意志”的体现，也就是说，法是有意识活动的产物。 在法律发展史上，有关该说的论述比较多，但没有人对该说的发展脉络及其理 论进行系统论述。笔者想对该说的由来与发展及其历史渊源进行梳理，并分析 其存在的哲学依据，从法哲学、法社会学角度，运用理论与实证分析相结合的 方法分析评价其在西方和中国社会实践、法律发展史及法制建设实践中的利弊 得失。这不仅从理论层面回答“法律应该是什么”做一次学术尝试，在社会实 践中( 尤其是在中国建设社会主义市场经济、法治国家实践中) ，帮助人们辩证 认识法律意志论，“去其糟粕，取其精华”，以供中国法治建设实践参考，也是 一件有意义的工作。 1 法律意志论的历史渊源 意志的含义 在梳理法律意志论的历史渊源前，有必要先对意志的含义进行界定。怎样 理解意志呢? 古代汉语、心理学和哲学都对其有过论述，现从这几方面分别界 定之： ( 1 ) 在古代汉语中意志的含义 在吉汉语中，意和志分开使用的情况居多。辞源中“意”的释文为：意 思、愿望、意图、料想、猜想等。中国古代哲学家、思想家把“志，作为一个 2 北方工业大学硕士学位论文 关于法律意志论的思考 很重要的范畴加以使用。其意思大多也是志向、立志、志气、意志等。如，孔 子讲：。二军可以夺帅，匹夫不可夺志也”，“十志于道”，“不降其志，不辱其身一 等。老子讲：“知人者智，自知者明。胜人者有力，自胜者强。知足者富，强行 者有志。”墨子主张强志：“志不强者，智不达；言不信者，行不果。”孟子也很 重视志：“夫志，气之帅一也；气，体之意也。夫志至焉，气次焉。敌日：持其 志，无暴其气。”我国古人对“志”的重视还突出表现在“有志者事竞成”一语 的广泛流传上。在古代汉语中“意”与“志，联用者虽不多，但亦有。如苟子 讲：“志意修则骄富贵，道义重则轻王公，内省而外物轻矣。”又如，商君书定 分说：“夫微妙意志之言，上知之所难。”从上述引文可见，古代汉语中志、 意、意志在不同的语境中具体含义不尽相同，有差异，但异中有同，大抵都有 志气、志向、欲望、要求、决心、意志等方面的含义。 ( 2 ) 心理学对意志的界定 德国心理学家、哲学家冯特把意志理解为独立调节表象流的能力。这种能 力是受激情制约的，但是，激情本身也被归结为意志动作。美国实用主义哲学 家、心理学家詹姆士则认为，意志的基础是一种特殊的努力。这种努力之所以 需要，是为了在意识中存在着几个思想的情况下，抑制其中的某些思想，从而 保证合意的思想过渡到行动的范围中去。这个过渡是按照意想性运动原则而实 现的。c 林德沃尔斯基则认为，意志是个性借以自我确立的基本能力j 在1 9 6 0 年出版的苏联哲学百科全书中设有“意志”条目，释文为：“人对自己的活动的 自觉而有目的的调节。和其他各种心理现象一样，意志就其生理基础与实现的 类型来说也是反射的过程。” 我国心理学界对意志的界定大体吸取了外国学者的观点。中国大百科全 书心理卷的释文是：“意志是人有意识、有目的、有计划的调节和支配自己 行动的心理过程。” ( 3 ) 哲学对意志的界定 笔者在研究意志问题过程中曾查阅过国内外数十种哲学教科书和辞书结果 令人失望。可以说真正从哲学上对意志作出界定的几乎没有。长期以来，我国 哲学界只是在批判唯意志论时、讲自由与必然关系时或在论述非理性因素时才 涉及到意志。其界定与前面提到的辞书大体相同，内容也还是从心理学角度去 。转引自康士坦丁诺夫主编苏联哲学百科全书第l 卷。俄文1 9 6 0 年版，中文上海译文出版 社，1 9 8 4 年版，第4 7 1 页 3 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 阐述的。 笔者认为，从哲学上看，意志包括以下三方面的含义： 第一意志是人们的行动自觉追求的目标。是人们思想、欲望、要求的集中 和凝聚。“个人意志”、“阶级意志、“国家意志”、“统一意志”、“打上意志的烙 印”等语中的“意志”。 第二意志是指人们选择、确定行动目标的能力。通常所说的“意志自由” 中的“意志”就是指这一含义。 意志品质中的“果断性”主要也是指选择、确 定行动目标的能力。 第三意志是指调节、控制实现自觉确定目标的行动的能力。“意志坚强”、“意 志薄弱”、“锻炼意志”等中的“意志”即是此意。意志品质中的“坚持性”和 “自制性”主要是指自觉调控主体自身行动的能力。 上述第一方面偏重于意志的内容、意志与客观世界的关系。就此而言，在 论及意志时首先有一个正确与否的问题。意志作为意识的一种，它同感觉、表 象、思维等一样，在形式上是主观的，但就其内容上来讲则来之于客观的现实 世界。意志的内容直接来源于意志者的生活条件及认识。不同的入，不同的社 会集团，在阶级社会中不同的阶级、政党和个入，其意志的内容是不同的，甚 至是相反的。正确地反映了社会生活和社会进步的意志是正确的、进步的，歪 曲地反映了社会生活和社会发展的意志则是错误的、有害的，甚至是反动的。 意志的能否实现首先取决于意志内容是否正确，是否符合社会生活，符合客观 规律。笔者认为，法律意志论中的意志主要是这方面的含义。 意志第二、三方面的内容偏重于意志力。就意志力而言，无所谓正确与否， 有的只是强弱的问题。一个人意志能力很强，他追求的意志目标也正确，那么， 这目标就能经过意志的努力而实现。若一个人的意志能力很强，但追求的目标 不符合实际，甚至与社会发展相背道而驰，那这个目标最终仍不能实现。历史 上反动的代表人物中不乏有意志刚强的所谓铁腕人物，但由于他的意志是逆历 史潮流的，最终仍逃脱不了灭亡的命运。 综上所述，笔者认为给“意志”作如下的界定较为合适：意志是人们思想、 欲望、要求的集中体现和确定行动目标及调控实现目标行动的能力。意志的内 容和能力是在社会生活中形成的。 o 恩格斯在反杜林论中说：“意志自由只是借助于事物的认识来作出决定的那种能力”马 克思恩格斯选集第2 0 卷，人民出版社，1 9 7 1 年版，第1 2 5 页 4 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 法律是一种意志的观念产生很早，至今已经历了许多阶段，有多种表现形 态，且在历史上产生过深远的影响。法律意志论归结起来有神意说、人意说两 大类。人意说又有君意说、公意说、自由说、统治阶级意志说等几种。下面分 别介绍： 1 、1 神意说 这是产生最早的、至今仍有市场的一种意志说。其基本思想有以下两点：( 1 ) 世界万物均由神( 上帝) 所创造，人类也在其中，因此世界有统一的本质和规 律，这就是上帝的理性或意志；( 2 ) 人类的法律渊源于上帝的意志。神意说最 早的文献见于古巴比伦的法律中，汉谟拉比法典的前言部分清楚地表达了这 一思想。西方古代社会占主导地位也是这一思想。古希腊晚期斯多葛学派学者 克吕西普在论主要的善一文的一段话最明确地表述了这一思想。他说：“因 为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从的 方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不作人类的 共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这 正确理性也就是宇宙，万物的主宰于主管。”固古罗马的西塞罗在法律篇中 对自然法所下的定义也流露出这一思想。他说：“自然法并不是人心制造出来的 东西，并不是各个民族制定出来的一种任意规定，而是那支配宇宙的永恒理性 的印记。真实、原始、首要的法无非就是天神用来支配一切的理性。”。西 欧中世纪，在阿奎那那里，神意说成为一种系统的理论。他把法律划分为永恒 法( 神的自然法) 、( 人的) 自然法、人定法、神定法。说永恒法就是上帝的意 志，其他法律都根源于它。这就是说，所有的法律均是神的意志的体现。应该 认为，这一理论是人类关于法的本质所提出的最早也是统治时间最长的一种理 论，虽然现在看来这一理论从总体上是荒谬的，但其产生和存在有着必然性， 也深藏着一些合理的东西。因为人类最初产生的是宗教神学的世界观，当时的 科学文化水平低下。使人们只能以幻想的方式认识世界，包括法律；因为神意 说试图从客观方面寻找法律的根源，并对现实法持批判态度。只是他们使用了 一种不科学的语言表达这一合理思想。从一定意义上说，这一理论是后来产生 的各种理论的母体，其它意志说都是由它派生出来的。 o 古希腊罗马哲学北京：商务印书馆，1 9 8 2 年版。第3 7 5 页 。西塞罗法律篇第二章转摘自十八世纪法国哲学商务印书馆，1 9 7 9 年版，第4 2 7 页 北方工业大学硕士学位论文关丁二法律意j 占论的思考 1 、2 君意说 西方国家古代在实行君主制时期，君意说有某种流露。如古罗马帝国时代 一些法学家就认为君主的话具有法律的性质。五大法学家之一的乌尔比安就说： “君主喜欢的东西就具有法律性质，因为人民已将一切统治权和支配权授 予了他。” 这种理论主要产生和存在于实行君主制的东方国家，我国古代社会占主导 地位的就是这种理论。中国自进入阶级社会以来，在政体上都是程度不同的君 主制，特别是君主专制。法自君出，法反映君主的意志，天经地义。尚书盘 庚说：“听余一人之作猷”，“惟余一人之有佚罚”。君主至高无上，“口含天宪”， 故称“余一人”。这在甲骨文和金文中也有记载。到了春秋战国时期，以孔、孟 为代表的儒家既然维护宗法等级制，强调“亲亲父为首，尊尊君为首”，也就必 然尊君，维护君主的权威，从孔子起就主张“礼乐征伐自天子出”。在儒家经典 中，君、父都是“至尊”。而法家则鼓吹极端的君主专制，不但主张“生法者， 君也”，并且认为要想实行“法治”就必须尊君。因为，只有立法者的君主“权 重为尊”，才能“令行禁止”。特别是韩非，李斯等后期法家更将军权绝对化， 一味“尊主卑臣”，即使暴君也不许违抗，秦汉以后，儒法合流。作为封建正统 的儒家法律思想中就包含有法家的绝对君权。皇帝是最高的立法者和审判官， 即有立法权也有废法权，凌驾于法律之上，因此，西汉的杜固说：“三天( 法) 安出哉? 前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎! ”。从西 汉中期开始，随着封建正统思想的形成，虽然神权宗法思想又有所复兴，但神 权是服务于皇权的，主要在于使皇权神化。在中国的封建专制主义下，不可能 象西方中世纪那样产生与主权凌驾于主权之上的神权。而且儒家正统思想中既 然已包含神权内容，也就无需在儒教之外另有与皇权直接结合的总结。与此同 时，宗法思想也是维护皇权的“家天下”，因而他所钦定的各种法令，从其渊源 来说，也就是“一家之法”。 君权至上，古代法律对于王权和皇权进行了无微不至的保护。如自古以来 就有关于“君亲武将，将而比诛”一类腹诽罪的规定。唐律所列“十恶大罪 中，触犯皇权的就有”“谋反”、“谋大逆”和“大不敬”等“之恶”。甚至历代 。民法大全选评正义和法中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第6 6 页 。汉书杜固传 6 北方工业大学硕士学位论文关于法律意忐论的思考 还有不少因犯“觖望”、“腹诽”、“非所宜言”等莫须有罪而被处死、夷族，以 及大兴文字狱者。对于皇帝的诏令不仅必须严格遵守，而且不许私下议论，否 则处以重刑。这种建立在自然基础之上的皇权至上思想，从形式到内容都比宗 法思想更集中，更有权威地长期支配着立法和司法活动。 1 、3 理性意志说 这是从神意说发展而来和在批判神意说的基础上产生的。二者的区别在于， 后者不再把法律的根源归之于神，而是从人本身探究之。二者的相同点是都认 为法是一种理性意志，不同只在于，一个认为是人的理性意志，另一个认为是 神的理性意志。正因为如此，在神意说占主导地位的时期，理性意志说就已经 存在，如古希腊的柏拉图、亚里士多德都是理性意志说的代表。柏拉图说：“在 家庭和国家两个方面都要服从我们内心那永恒的要素，它就是理性的命令，我 们称之为法律。”o 亚里士多德说：“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神诋和意 志的体现。” 理性意志说的正式存在开始于西方近代，西方的古典自然法学派 是这一理论的集中代表。如其创始人格老秀斯说：“自然法是正当的理性准则， 它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之， 就是道义上罪恶的行为。” 霍布斯也认为自然法是人的理性所发现的维护和平 的通则。该学派的其他代表进一步表达了这一思想。洛克说自然法就是理性； 孟德斯鸠说：“一般说来，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类 的理性；每个国家的政治法律和民事法规应该只是这种人类理性适用于个别的 情况。” 理性意志说比神意说是一个很大的进步，它不爵从外在的神秘的莫须 有的东西中而是从人类自身的本性中寻找法律的根源。由于他们认为人的根本 属性是理性，理性使人与动物区分开来，使人明事理辨是非，行为具有道德性； 又由于法律是公认的行为准则，因而把法律的本质归之于理性。 1 、4 公意说 理性意志说很难解释现实中存在的法律，按照其观点，法律应与规律同一， 。柏拉图法律篇转摘自，西方法律思想史资料选编。第2 3 页 。亚里士多德政治学，吴寿彭译，商务印书馆，1 9 8 3 年版，第1 6 9 页 。转摘自，西方法律思想史资料选编，北京大学出版社。1 9 8 3 年版，第1 4 3 页 。孟德斯鸠论法的精神，张雁涤译商务印书馆，1 9 8 2 年版，第6 页 7 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 因为人的理性能使人认识规律并把它反映于法律中。可是现实中存在的法律往 往背离规律，带有主观随意的成分。公意说能解释和包容法律中的主观随意的 成分，因为公意并不等于理性意志，它只是个人意志中的共同部分，只是共同 协商的结果，而大家共同的意见并不等于正确的意见。公意说还有一个优点， 它能克服君意说的明确错误，即法律的个意性，突出法律的集体性。公意说在 洛克那里已有流露，正式提出者是卢梭。他认为法律起源于社会契约，好的“法 律只不过是公益的正式表示”，“只不过是公益的宣告”。”卢梭认为公益不是来 自什么抽象的人性，而是来自个人意志，是个人意志公益中的共同部分。他还 试图探究公意的基础，认为公意是以公共利益为基础的，其取得的方式是由立 法者起草的法律提案经全体表决通过。显然，公意说抹掉了法律的神秘感，使 法律不再是难以捉摸的和永恒不变的，而且这一理论是以民主思想为基础的， 这一点与君意说对立。 1 、5 自由意志说 这是哲理法学派即德国古典哲学家康德和黑格尔等在继承和发展公意说的 基础上提出来的。它从法律的价值和意志的本性上作了进一步挖掘，认为意志 的本性就是自由，自由之对于意志犹如重量之对物体，本性使然；进而认为意 志为人所独有，因而自由是人的本质，法律是人的规律，所以自由就是法的本 质所在，法律就是能使所有人自由的规则之总和。如康德说：“法律是任何有意 识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的 总和。”黑格尔也说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法，所以一 般说来，法就是作为理念的自由。”黑格尔试图融合理性意志说和公意说，他认 为法律就是人的规律，而这个规律只是通过思想才能被认识的，他说：“法和伦 理以及法和伦理的现实世界是通过思想而被领会的，它们通过思想才取得合理 性的形式，即取得普遍和规定性，这一形式就是规律；因为规律是事物的 理性。”他还认为，真正的意志即意志的概念不是个人意志，而是普遍的意志 或公意，法作为社会意识正是这种意志。他说：“公意、普遍意志即是意志的概 念，法律就是基于这种普遍意志的概念而产生的特殊规定。” 1 1 卢梭社会契约论，何兆武译商务印书馆1 9 8 0 年版，第1 1 8 、1 2 7 页 ”转摘自， 西方法律思想史资料选编，北京大学出版社，1 9 8 3 年版，第3 9 9 页 ”黑格尔法哲学原理，范扬等译商务印书馆，1 9 7 9 年版，第3 6 页，序言，第7 页 8 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 1 、6 强者或统治阶级意志说 这一思想在古希腊的智者学派的一些人中已有流露。如柏拉图的理想国 中的色拉叙马霍斯就认为，法律所保护的“正义”只不过是强者的利益。统 治阶级意志论是意志论的一支，在西方源远流长。早在古希腊，智者学派就指 出法是统治者一己私利的反映。卢梭的“富人欺骗穷人说”也是阶级论的模糊 表述。 空想社会主义者则大多是潜在的统治阶级意志论者。莫尔说：“我见到的无 非是富人狼狈为奸，盗用国家名义为自己谋利，等到富人假借公众名义把 他们规定为必须遵守的东西，这样的花招便成了法律了”。“1 9 世纪3 0 年代的空 想社会主义者们则明确指出法的“统治阶级意志”性，并以此批判资产阶级法 律。法国的布朗基、德国的魏特林都指出法律代表资产阶级的意志和利益。布 朗基就说：“法律是十万个选举人制定的，由十万个陪审员运用，由十万个城市 国民自卫军执行的三千万无产者在这些演习中做了什么呢? 无产阶级 被排斥在议院之外，由政权的垄断者选举出来的议院照旧无动于衷地制定税法、 刑法、行政法，所有这些法律都是为了达到掠夺的目的。”宪章运动中也有人 指出，资产阶级的改革法案、济贫法案不过是资产阶级用来保护其利益，反对 工人阶级的手段。 至1 9 世纪4 0 年代，马克思恩格斯在划时代的共产党宣言中说了那段 众所周知的话。马克思早年深受黑格尔法哲学观的影响，他将理性作为评价实 在法( 意志法) 的标准，用理性来批判现存法律制度。在关于林木盗窃法的辩 论等文章中贯穿了“统治阶级从一己利益出发的立法根本不是法”这样的逻 辑思辨。在共产党宣言等文章中，马克思注重从法律与物质生活条件的联 系上去认识法律，这一批判的逻辑结构变成了：法体现了统治阶级意志，内容 是物质生活条件决定的，但这一物质生活条件本身是必然灭亡的。马克思从批 判法律转而批判物质生活条件。但是不言而喻，马克思仍然对这样的法律持批 判态度。马克思的统治意志论并没有完全抛弃理性论的思维方法，他一面讲法 是统治阶级意志，一面又说立法者“是表达法律而不是发明法律”，即在意志之 上有一个标准客观关系。这正是理性论者根本的思维特色：在意志法上有一 “ 英 莫尔乌托邦商务印书馆。1 9 8 2 年版，第1 1 6 1 1 7 页 “转引自中国法学，1 9 8 9 年第l 期，第3 6 页 9 北方工业大学硕士学位论文关丁二法律意志论的思考 个外在客观力量制约它，或叫自然法，或叫理性，或叫自由意志，或叫“客观 法”( 狄骥) 。在实践上，马克思的划时代论断不但破除了人们对资本主义法的 迷信，而且起了号召人民起来与之斗争的作用。正是马克思批判的意志论唤起 了无产阶级的觉醒，并作为一个阶级自觉地与资本主义法作斗争，才使资本主 义法得以不断合理化。我们说1 9 世纪下半叶、甚至2 0 世纪西方法律现代化的 成果有马克思的一份功劳实不为过。 后来列宁继承了这一思想，给法律下了个定义：“法律就是取得胜利、掌握 国家政权的阶级意志的表现。“十月革命胜利后，前苏联的法学家主要依据这 一观点来看待法律，它集中地体现在维辛斯基的法律的定义中：“法是以立法形 式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共 生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对统治阶级有利的和惬意的社会 关系和秩序，以强力保证它的实施。“7 维辛斯基这一观点解放后传入我国，被 作为马克思主义法律观的经典表达。后来虽然遭到一些批判，但至今仍占据主 导地位。西方的批判法学的法律观也认为法体现的是统治阶级意志，是实现其 统治的工具。不过他们的法律观与马克思有本质区别，因为他们否认法与经济 基础的内在联系，并且认为法律不反映社会共识即公意，而只认为法律是统治 斗争的偶然产物，说法律只是穿着法袍的政治。强者或统治阶级意志说虽然更 符合历史实际，揭示了法律的阶级倾向性，但容易使人产生一种误解，即把法 律与强盗的命令、黑社会组织的规则相混淆。它难于解释法律为什么能得到大 多数人的遵守，因为它没有揭示法律的道德基础和科学依据。 法律意志论对其他理论影响很大，有一些理论实际上是其变种。如法律命 令说就是一种形态的法律意志论。因为这种理论认为法律是主权者所发布的以 制裁为后盾的普遍性命令。而主权者按照其解释即居上位者、优势者，也就是 统治者；命令是意志的一种特殊形式，是一种必须服从的发布出来的意志。 ”列宁全集第1 3 卷，第3 0 4 页 ”国家与法的理论问题，法律出版社，1 9 5 5 版，第1 0 0 页 1 0 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 2 法律意志论的利弊得失 2 、1 法律意志论的哲学考量 2 、1 、1 积极意义：主体认识的能动性 在法哲学中，法律意志的主体就是自觉的人，它由现象和本质两个层面构 成。从本质上来说，主体之所以是主体，是因为它具有自觉性。具有健全的心 智；从现象上来说，主体就是基于主体性之上并和客体相对应的一种世俗的社 会地位，不是神，不是物，更不是其他。尽管法的意志主体可以分为法学者、 法律职业者和立法者，但不管作何种分类，法的意志主体必须是能动的、自觉 的，是现象和本质的统一体。 马克思主义的能动反映论的建立，科学地揭示出认识的本质，即认识是在 实践基础上主体对客体的能动反映，这是认识的客观性，也是认识本性的根本 方面。同时，法的意志主体对法的规范与事实的反映又是同法的认识主体所持 有的能动性、创造性不可分离的。由实践所决定的法的认识主体的法的认识活 动，不能像动物反映外界事物那样，仅仅停留在直接感受的水平，而是要通过 现象认识本质，形成概念，并运用概念进行判断、推理，这就产生了法的认识 主体所持有的能动的抽象活动和创造性思维。正如列宁所指出的，认识是人对 自然界的反映。但是，这并不是简单的、直接的、完整的反映，而是一系列的 抽象过程，即概念、规律等的构成、形成过程。在科学的抽象活动中，意志主 体的能动性、选择性和创造性得到鲜明的体现。法的意志主体的认识的能动本 性不仅体现在通过现象认识本质，把感性认识能动地上升为理性认识的过程中， 而且体现在为实践改造对象提供观念模型、对客观对象进行超前反映的过程中。 法的意志主体为了从事实践活动，不仅必须认识法的规范与事实的本质和规律， 而且还必须基于这种认识塑造出符合主体需要的法规范和法事实，这更是一种 能动的、创造性的反映活动。 因此，在认识的本质中，反映的、摹写的方面与能动的、创造的方面是不 可分割的。能动性、创造性不能离开对法的规范与事实的正确的反映，并且必 须以后者为基础。否则，能动性、创造性就脱离了客观基础。同时，反映和摹 写也不是消极实现和限于直观水平的，它离不开认识的能动性、创造性，并且 它只有在能动和创造的思维过程中才能实现。能动性与反映性不是人的认识的 北方工业大学硕士学位论文 关于法律意志论的思考 两种过程，而是同一法的认识过程的两个方面，它们是在实践的基础上有机地 结合在一起的。只有坚持认识是实践基础上主体对法的规范和事实的能动的反 映这一根本观点，才能提高认识的自觉性，更好地从事法的认识和实践活动。 2 、1 、2 消极意义：意志的局限 人类的认识，总是要经过一个从不知到知，从不完全、不确切的认识到比 较完全、比较确切的认识这样不断深化、不断丰富、不断发展的过程。尽管认 识主体具有认识的能动性，在一定程度上能够无限接近所要认识的客体，但承 认人的认识能力的局限性却是辩证唯物主义认识论的一个重要方面。对此，思 格斯在反社林论中就明确指出：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝 对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛 盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更 迭中才能得到解决。从这个意义上来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上 的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历 史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说， 又是不至上的和有限的。” 主体对法的认识也是如此，既是无限的，也是有限的，至上的，又是不至 上的。这可以从以下几个方面得到说明： ( 1 ) 客体方面的原因 按照辩证唯物主义认识论的一般原理，人们在实践中所要认识和改造的事 物的各个方面及其本质都有一个逐步暴露的过程，这就决定了人们不可能在事 物尚未充分发展、本质尚未充分暴露的情况下就获得充分的和完全的认识。即 使矛盾已充分暴露出来，由于现象和本质的矛盾，人们也不可能马上就能完全 认识到。而且原有的事物认识了，新事物、新情况又不断出现了。 法的认识并非科学原理或自然定律的证明，而是一种社会实践理性的认识， 其认识对象不仅是外在的、统一的客观规律，而还是特定主体实施某一具有法 律意义的行为所形成的事实。这一事实是人为的事实，不可避免地掺杂了行为 主体的心理因素和主观意识，从而使得法律事实成为外在特征与内在特征的统 一体。法的认识客体大多就是这样一种人为的事实。 如果认识的目的是把已成历史的这种事实统一转化为原原本本的事实，在 ”马克思恩格斯选集第3 卷，人民出版社，1 9 9 5 年版，第4 2 7 页 1 2 北方工业大学硕士学位论文关于法律意志论的思考 哲学上是不可能实现的。因为尽管事实的外在部分即使可以通过证明加以认识， 但其内在部分则需要认识主体与认识客体的完全契合才能获得一致的认识。但 是，这种作为认识客体的主体意识在其发展历程上是转瞬即逝、而且一去不复 返的。即使是相同的主体，也不可能重现其曾有过的主观意识。 ( 2 ) 主体方面的原因 按照辩证唯物主义认识论的一般原理，认识主体是自觉能动的自然人，其 本身就是一个极其复杂的有机体。人的认识过程不仅要受到主体本身的物质器 官和当时生产力发展水平、科学技术发展程度等客观因素的限制，而且还要受 到多方面的主观因素的限制，如个人的实践范围、知识水平、智力水平以及各 种精神的心理的因家。在阶级社会中，还要受到阶级立场、世界观的限制。 在客观世界和规律的认识活动中，主体的局限性主要表现在认识能力的限 制和非理性因素的限制。 a 认识能力的限制 无论是法学者、法律职业者，还是立法者，他们都是基于其对法律事实的 主观认识来从事法的认识活动的，都必然受到其自身主观能力如感受能力、记 忆能力、理解能力、表述能力的限制，这些都必然对法的认识活动的进行和效 果产生一定的影响。并且，在法的认识过程中，离不开归纳与演绎、分析与综 合、抽象与具体等逻辑思维方法的运用。但是，不能由此把法的认识过程仅仅 理解为思维的逻辑加工过程。在法的认识过程中，思维的逻辑加工以其严格的 程序性、规范性为特点，并对认识的发展起重要的作用，但它也有自身的缺陷。 往往有这样的情况，法的意志主体不是先掌握了全部事实材料再进行逻辑推理， 得出所需的正确结论，而是凭借少量事实的启发，通过创造性的联想，运用大 胆的想象，实现了对于某些复杂法的规范与事实的本质、结构或规律的认识。 因此，这种基于辩证思维方法的理性认识也可能存在欠缺或者错误。 关于法的意志主体主观认识能力的局限性，台湾学者杨寿仁曾有精辟论述， 人性固然有情绪或其他的弱点，人的认识能力当然也有一定的限制。任何人的 观察，都可能发生偏差，在心理学上已成为公认的事实。人类之记忆，每与时 俱逝。时日愈久，记忆愈淡。所谓记忆犹新，有时亦只不过是零碎的片段而已。 即使通常有陈述能力的人，其陈述亦可能有所欠缺。陈述纵无欠缺，语义是否 确实，有否误解，亦可能发生问题。 b 非理性因素的限制 1 3 北方工业大学硕士学位论文 关于法律意志论的思考 非理性因素是和理性因素相对应的一个范畴。非理性因素主要表现为人的 情感、意识、欲望和需要。它们本身虽不属于认识主体的认识能力，但对认识 主体的认识活动的发动与停止、对主体认识能力的发挥与抑制具有重要的影响。 人的认识过程是十分复杂的，并非只有理性的因素起作用，而是理性因素和非 理性因素共同作用的结果。也就是说，非理性因素对人的认识活动的影响是不 可避免的。尽管非理性因素在特定条件下也可能对认识活动的发展起到积