（民商法学专业论文）物权的民法保护模式研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 在物权的民法保护方面，传统理论将其分为物权性的保护方法和债权性的保 护方法两类，前者主要是物权请求权，后者主要是侵权损害赔偿请求权。民法通 则确立了一种不同于传统民法的物权保护模式，即以侵权责任请求权取代传统民 法中的物权请求权。最新通过的物权法建立了物权请求权制度，但是，对于 司法实践中如何处理各种物权保护方式的关系，以及未来民法典究竟应当如何设 计、协调我国的物权保护制度，分歧犹在，尚有进一步探讨的必要。 围绕如何设计我国的物权保护模式，本文共分四部分。 第一部分是物权的民法保护模式概述。该部分主要是对物权民法保护的概括 性介绍。物权的保护就其法律依据来说，可以分为物权的公法保护和私法保护两 大类型。对于私力保护，又可以分为自力请求、自卫行为和自助行为三种类型。 从物权保护的历史沿革看，总体经历了从独立的诉权保护到请求权体系化保护的 历史。各国各个时期的物权保护制度总是着眼于两个方面，即以物权之客体存在 为前提的物权圆满状态的维护和以侵害人的可责难性为条件的物权利益损失的填 补。 第二部分是物权的物权法保护。物权的物权法保护包括物权确认和物权请求 权两种类型。物权确认是物权保护的首要方法。在物权权属不明的情况下，物权 确认却是物权保护的必经步骤。只有通过物权确认，确定了真正的权利人，才能 对该权利人的物权进行保护。物权请求权作为最重要的物权保护方法，是基于基 础物权而衍生物的权利，性质上属于一种独立的请求权。其本身不适用诉讼时效， 一定条件下优先于债权请求权，对于保护物权具有独特的价值，是保护物权的第 一道防线。 第三部分是物权的债权法保护。物权的债权法保护包括损害赔偿请求权和不 当得利返还请求权两种。物权请求权行使之后物权的圆满状态仍未得到完全回复， 或物之本身已经灭失或严重毁损使得物权请求权的适用没有必要和可能，应当发 挥损害赔偿请求权终极屏障的作用，以使权利人受损的利益得到完全的救济。恢 复原状是损害赔偿的一种特殊方式。不当得利返还请求权也是物权保护的一种方 式，与物之返还请求权、损害赔偿请求权存在竞合，此时权利人具有选择权。 山东大学硕士学位论文 第四部分是物权保护模式的立法选择。通过分析当今关于物权保护模式的几 种代表性观点，得出限制竞合模式是物权保护的最佳模式。而在物权法里， 立法者以侵权责任统一救济模式保护物权的倾向甚为明显，物权请求权的独特价 值依然被忽略。将来制定民法典时，应明确界定物权请求权的内涵与范围以及损 害赔偿请求权和物权请求权的关系，确立限制竞合的物权保护模式。 关键词：物权确认物权请求权侵权责任不当得利返还请求权限制竞合 闺4 绣 虮 ，五办1、 降l 吁 泛 沙 讽 一 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st ot h em o d eo fp r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi n0 1 1 1 c o u n t r y ，i tc a nb ed i v i d e di n t ot w o c a t e g o r i e s t h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr c ma n dt h ep r o t e c t i o no fr i g h ti ni nr e a lr i g h t s l a wa n dh ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi nt h ec r e d i t o r sr i g h t sl a w b u tt h eg e n e r a l p r o v i s i o n so ft h ec i v i ll a wi n s t i t u t e dad i f f e r e n tm o d eo fp e o t e c t i o no fr i g h ti nr c m ， t h a ti st os u b s t i t u t e t h ep l e a df o rt o r t sf o rt h ep l e a df o rr i g h ti nr c m t h i sa r t i c l ec o n t e n t s4 p a r t s ： i np a r t1 ，ih a v es u m m a r i z e dt h em o d eo fp r o t e c t i o no fr i g h ti nr e m a st ot h ed i f f e r e n t t y p e so fl a w ，w ec a l ld i v i d et h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi n t ot w ok i n d s ：p r o t e c t i o ni n p u b l i cl a w a n dp r o t e c t i o ni np r i v a t el a w a st ot h ep r i v a t ep r o t e c t i o n ，w ec a nd i v i d ei t i n t ot h r e ek i n d s ：s e l f - p l e a d i n g ，s e l f - d e f e n s ea n ds e l f - h e l p i n g ，w h i c hi s v e r y m e a n i n g f u lt ot h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr e m i nh i s t o r y ，t h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr c m h a se v o l v e df r o mi n d e p e n d e n tp l e a dt os y s t e m a t i cp l e a d i n g n om a t t e rh o wt h eh i s t o r y e v o l v e d ，m o s tc o u n t r i e sh a sc o n c e n t r a t e do nt w oa s p e c t s ：t h ef u l lc o n d i t i o no fr i g h ti n t o mb a s e do nt h ee x i s t e n c eo fo b j e c t ，r e m e d yt h ed a m a g e si nr i g h ti nt o mw i t ht h e t r e s p a s s e rt ob l a m e p a r t2d e a l s 、 ，i t ht h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi nr e a lr i g h t sl a w t h ep r o t e c t i o ni nt h e r e a lr i g h tl a wc o n t e n t st w ok i i l d ：c o n f i r m a t i o no fr i g h ti nr e ma n dp l e a do fr i g h ti n r e m t h ef o r m e ri st h ep r i m a r yw a y w i t ht h eu n c e r t a i nr i g h t si nr e m ，t h e c o n f i r m a t i o ni st h en e c e s s a r ys t e pa st ot h ep r o t e c t i o no fr i g h t si nr e m o n l yw i t h t h o s ew h oh a st h ec e r t a i nr i g h ti nr e mc a nw ep r o t e c tt h e m t h ep l e a do fr i g h ti nr e m i st h eb a s i cm e a n st op r o t e c tr i g h ti nr e m w h i c he v o l v e df r o mt h eb a s i cr i g h ti nr e ma s a ni n d e p e n d e n tr i g h t s t a t u t eo fl i m i t a t i o n si sn o ta p p l i c a b l eh e r e i ti sp r i o rt o c r e d i t o r sr i g h t su n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n s ，w h i c hh a si t ss o l em e a n i n gt ot h ep r o t e c t i o n o f r i g h ti nr e m p a r t3i sc o n c e r n e da b o u tt h ep r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi nt h ec r e d i t o r sr i g h t sl a w t h e p r o t e c t i o no fr i g h ti nr e mi nt h ec r e d i t o r sf i g h t sl a wc o n t e n t st w ok i n d ：p l e a df o r 3 d a m a g e sa n dr e t u r nt h ei l l e g a lp r o f i t i ft h ef u l f i l l m e n to ff i g h ti nr e mh a sn o tc o m e b a c k ，o ri ti sn o tn e c e s s a r yt oc o m p e n s a t ef o rt h ed a m a g e s ，t h ep l e a df o rd a m a g e s s h o u l dp l a yt h er o l eo ff i n a lp r o t e c t i o n r e c o v e rt h eo r i g i n a lc o n d i t i o ni sas p e c i a l w a y t h ep l e a do ft h er e t u r nt h ei l l e g a lp r o f i ti sa l s oa ni m p o r t a n tw a y ，w h i c ht h e r i g h th o l d e rc a nc h o o s ei ft h ew a y sm e n t i o n e da b o v ea r ec o m p e t i n gw i t he a c ho t h e r p a r t4c o n t e n t st h el e g i s l a t i v ec h o i c e so nt h em o d e so f p r o t e c t i o no ff i g h ti nr e m a f t e r t a l k i n ga b o u ts o m em o d e sa st ot h ep r o t e c t i o no ff i g h ti nr e m ，w ec a ns e et h a tt h e l i m i t a t i o no fc o m p e t i n gi st h eb e s tm o d ee v e r b u ti nt h er e a lf i g h t sl a w ，w ec a nf i n d t h et r e n do fl i a b i l i t yf o rt o r tt op r o t e c tr i g h ti nr e m ，t h ep l e a do fr i g h t si nr e mi s n e g l e c t e d a st ot h ec i v i lc o d et ob em a d e ，t h ep l e a do ff i g h ti nr c ms h o u l db e d e f i n e dc l e a r l y ，a n di ti st h es a m ew i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np l e a df o rd a m a g e s a n dp l e a do f f i g h ti nr e m ，s ot h el i m i t a t i o no fc o m p e t i n gm o d ec a r lb es e tu p k e yw o r d s ：c o n f i r m a t i o no fr i g h ti nr e m ；p l e a do fr i g h ti nr e m ；l i a b i l i t yf o rt o r t ； p l e a df o rt h er e t u r no fi l l e g a lp r o f i t ；l i m i t a t i o no fc o m p e t i n g 4 叫 力 迅 r ，易2讯1 ， 幻 移 卜u 尹 试沙 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盈兰! 堡 e l期： 关于学位论文使用授权的声明 讲四 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：落童年导师签名 , - 4 f 白眇 期： 碑型田 山东大学硕士学位论文 引言 物权作为民事主体赖以生存的一项基本财产权利，受到一国宪法、刑法、 行政法以及民法的严密保护。在中华人民共和国民法通则中，物权人在物 权受到侵害时，可以寻求包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔 偿损失等多种救济方式，从而确立了侵权责任统一救济的物权保护模式。乍一 看来，通过民事责任制度似乎已经实现了对物权的全面保护。然而，具体考察 各种救济方式的运作机理之后，我们就会发现，各种物权保护方式的构成要件 和法律后果各不相同。如果坚持原有立法例对于相关理论的误读，不仅会妨碍 将来民法典编纂的逻辑性和科学性，还会继续为物权保护的司法实践造成障 碍。我国许多学者已经认识到这一点，提出借鉴大陆法系的物权请求权这一 概念，建立物权请求权的保护机制，并与主要以损害赔偿为要旨的侵权责任保 护相区别。在制定物权法的过程中，围绕如何设计我国的物权保护制度， 特别是是否需要规定物权请求权，学者们展开了激烈的争论。最终通过的法律 文本虽未出现物权请求权的概念，但实际上在第三章 ：物权的保护中已经通 过相关条文建立起了完整的物权请求权制度。但是，对于司法实践中如何处理 各种物权保护方式的关系，以及未来民法典究竟应当如何设计、协调我国的物 权保护制度，分歧犹在，尚有进一步探讨的必要。 母郑成思。侵权责任，损害赔偿责任与知识产权保护 ，载环球法律评论 2 0 0 3 年冬季号 山东大学硕士学位论文 第一部分物权的民法保护概述 一、物权保护的一般意义 ( 一) 物权保护的概念和分类 所谓物权的保护，指的是权利人在对物的支配状态因他人的非法侵害而成 为不可能或不能达到应有的圆满状态时，通过法律规定的方法除去侵害，以恢 复对标的物的支配，或达到价值上的补偿的过程。一般来说，物权的保护就 其法律依据来说，可以分为物权的公法保护和私法保护两大类型。物权的公法 保护，指的是依据行政法、刑法等法律来追究侵害物权人的违法犯罪责任，达 到保护物权人利益的目的。物权的私法保护即民法保护，指的是依据民法规定 的物权保护方法，通过除去侵害或损害赔偿，达到保护物权人利益的目的。两 种保护方法互相配合、互相补充，共同编织出一个体系严密、结构完整的物权 保护体系，为物权保护提供了强有力的法律保证。限于体例差异和研究目的， 本文仅探讨物权的民法保护方法。 物权的民法保护，依据不同的标准，可以做不同的分类。 1 依据法律依据的不同，可以分为物权法保护和债权法保护。前者指通 过行使物权请求权对物权加以保护，后者指通过行使债权请求权对物权加以保 护，包括侵害物权的损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。圆二者的主要区 别在于：第一，依据和目的不同。前者以物权或占有的存在为前提，以行使物 权请求权为手段，旨在恢复对物的圆满支配状态；后者以债权的存在为前提， 以行使债权性的请求权为手段，旨在填补物权人的损失。第二，适用顺序不同。 由于物权的保护方法更能充分地保护物权人的利益，在保护物权时应当优先适 用，只有在物权的保护方法不足以全面弥补物权人的损失或物之本身灭失时， 才可以适用债权性保护方法。第三，具体内容不同。物权法保护方法，即物权 请求权，包括返还原物、妨害除去和妨害预防等内容，债权法保护方法则包括 损害赔偿、恢复原状、不当得利返还等内容。关于二者的具体适用条件以及在 物权保护中地位和作用的差异，本文将在以下章节中予以详述。 。温世扬、黄捷：略论物权的民法保护，载湖南师范大学社会科学学报： 1 9 9 7 年第5 期。 雪王泽鉴：民法物权 ( 通则所有权) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第6 4 6 8 页 2 山东大学硕士学位论文 2 依据权利人借助力量的不同，可以分为私力保护和公力保护。私力保 护，又称私力救济，指权利人在物权受到侵害时，借助自己的力量对物权进行 保护，以恢复物权的圆满状态；公力保护，也称公力救济，指在物权受到侵害 时，权利人借助国家的公权力对物权进行保护，途径有民事诉讼程序、行政诉 讼程序以及强制执行程序等。与公力保护方式相比，私力保护方式对物权的保 护作用更加直接，对抗性更加明显，有助于节约救济成本，减轻物权受损害的 程度。但在我国以前的法学研究和立法中，对于这种保护方式的重视往往不够， 本文将对此加以详细探讨。 ( 二) 物权保护的私力救济 1 私力救济的意义 “私力救济，谓权利人依本身之实力，以救济私权之制度。一圆私力救济包 括自力请求、自助行为和自卫行为三种。当物权受有损害时，如果不允许权利 人以自力予以制止，任其发展和加剧，只能坐等有权机关裁判，势必酿成木已 成舟之势，徒加重损害的程度，增加救济的成本，于权利人、相对人实为不利， 尤对权利人不利，故私力救济之允许颇为必要。 自积极的方面来讲，私力救 济是侵权损害赔偿责任发生的抗辩事由之一；从消极的角度来看，私力救济则 是一种直观简单、行使方式简便的自我保护方法。目前各国立法大都承认权利 保护中的私力救济。 2 私力救济的类型 物权保护的私力救济一般包括三种类型： ( 1 ) 自力请求。即当物权人于其物权受到侵害或有受侵害之虞时，直接 向加害人提出1 3 头或书面请求，要求其为一定的行为( 作为或者不作为) ，从 而恢复对物权的圆满支配状态或是使损失得到弥补。自力请求为纯学理上概 念，没有哪一个国家的立法对自力请求单独做出过规定。但实际上，自力请求 却为各国民法所承认，比如，各国法一般都规定权利人向义务人提出履行义务 的要求是消灭时效的中断原因之一，这种要求实际上就是自力请求的一种。 ( 2 ) 自卫行为。所谓自卫行为，指行为人在“自己或他人的权利或公共 。季秀平：物权之民法保护制度研究。中国法制出版社2 0 0 6 年版，第9 页 史尚宽：民法总论，台湾正大印书馆1 9 8 0 年版，第2 6 页 刘凯湘：物权请求权基础理论研究，载民商法论丛 第2 8 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 5 页 山东大学硕士学位论文 利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实行的防卫和避险行为。 自卫行为包括 正当防卫和紧急避险。由于不法侵害和紧急危险发生十分突然，来不及请求公 力救济，若不允许物权人依靠自己的力量予以防卫或规避，其合法权益必将蒙 受重大损失。因此，各国法律一般都承认自卫行为的合法性。我国民法通则也 在第1 2 8 条和第1 2 9 条分别规定了正当防卫和紧急避险。 ( 3 ) 自助行为。自助行为是权利人为保护自己的权利，在情势紧急的情 况下，对于他人的财产或自由施加扣押，拘束等措施的行为。表面上看，自助 行为具有对他人人身自由或财产权利造成妨害的特征，但因为其是为保全和恢 复为既有法秩序所认可的权利，因而为一些国家和地区的法律所认可。 3 私力救济的一般构成要件 ( 1 ) 目的要件 私力救济的目的是为了保护正当物权，至于保护的对象是自己的物权还是 别人的物权，则需根据救济方式的不同而加以区分：自力请求和自助行为需为 保护自己的物权；正当防卫和紧急避险则可以既为保护自己的物权，也为保护 别人的物权。 ( 2 ) 限度要件 私力救济需以合理的方式实施，以回复物权人对物的圆满支配状态或损失 赔偿为限度，不能对他人的财产或人身恣加损害。因为其目的是为了降低控制 侵权行为的社会成本，而不是扩大事态、激化冲突，故手段不应过于激烈。比 如，超市经营者发现某人夹带未付款商品即将离开，则可以限制该人离开并取 回其夹带的商品。但如果肆意加以搜身、侮辱或强制该人交出数额较大的所谓 “罚款 则明显超出了自助行为的必要限度，可能构成侵犯人格权甚至是犯罪 行为，需要承担相应的法律责任。 ( 3 ) 对象要件 私力救济的对象为侵害人的人身或与侵害事实有关的财产，对于侵害人以 外的其他人( 包括侵害人的亲属、代理人、合伙人等) 的人身与财产，以及与 侵害事实无关的财产都不得实施私力救济。对于针对侵害人自身的私力救济， 则以在侵害行为过程中实施为限。对于尚未发生或已经结束的侵害行为，不得 对行为人的人身加以限制。 口梁慧星：民法总论 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 3 页 4 山东大学硕士学位论文 4 私力救济的效力 ( 1 ) 自力请求的效力 自力请求作为自力救济的最初手段，是物权保护的最简易、适用最为普遍 的方法。自力请求可由物权人以口头或书面形式向侵害人提出。程序发动后， 不外乎产生三种后果： 其一，侵害人同意物权入之请求，并采取行动排除妨害以回复物权人对物 的完满支配状态，或返还所有物，或停止侵害，或防止妨害之发生( 消除危险) 。 妨害消失后，物权请求权的效果最终得以实现。 其二，侵害人同意与物权人进行协商，进而达成解决纠纷的方案。如限期 拆除、作价补偿、支付价金以转让所有权等。协议一经达成，则在未有证据证 明侵害人违反协议之前，物权人不得实施自助行为或寻求公力救济。但若侵害 人以明示或默示的方式表示拒绝履行协议，则物权人有权采取其他救济方式， 如采取自助或寻求公力救济。 其三，侵害人明确拒绝物权人的自力请求。在此情形下，物权人可以寻求 公力救济，符合自助行为的条件时可采取自助措施。当然，物权人也可以不经 自力请求而迳行寻求公力救济。 ( 2 ) 自卫行为的效力 正当防卫行为属于违法阻却事由的一种。如因实施正当防卫造成不法侵害 人受有损害，并不构成侵权行为，正当防卫人依法不承担任何损害赔偿责任。 但防卫行为超出必要限度则构成防卫过当，依据民法通则1 2 8 条的相关规定， 行为人对于所造成的不应有的损害，应当承担适当的民事责任。此种民事责任 的成立，仅以防卫行为超过必要限度为要件，不考虑主观上是否有过错，当属 严格责任。 紧急避险的法律效果比较复杂。依据民法通则1 2 9 条的规定，如果危险是 人为原因造成的，则应由引起危险发生的人承担赔偿责任。如果危险是由自然 原因造成的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。如果因紧 急避险采取措施不当或超过必要限度，则属于避险过当，应由避险人对于所造 成的不应有的损害承担适当的民事责任。此民事责任的成立，仅以避险过当为 要件，不考虑避险人主观上的过错，亦属严格责任。 ( 3 ) 自助行为的效力 山东大学硕士学位论文 自助行为实施后，往往并不能彻底解决当事人之间的权益纠纷，有时还会 引发出新的纷争出来，所以自助的效力体现在以下几个方面： 其一，在物权人实施自助行为后，物权人可与侵害人就纠纷解决进行协商， 达成协议，使纠纷得以彻底解决。如协商不成，则物权人可诉请法院，通过公 力救济寻求终局解决。 其二，对于扣押之侵害人之财产，物权人应在合理之时间内尽快向当地法 院申请保全财产措施，不能长时间为私力占有。 其三，因自助行为而给侵害人之财产造成损失的，物权人得援引自助行为 以为免责之正当理由抗辩。 其四，若物权人之自助行为超过必要之限度，造成侵害人之额外损失，物 权人应负损害赔偿之责。若物权人误以为可采取自助行为而实则不具备自助之 条件，如自助方法错误，对象错误甚或妨害事实为物权人之假想，则发生所谓 “错误的自助 ，在这种情形下，即使物权人非出于故意或纯属判断失误，也 需对因此造成的相对损失负赔偿之责。国 二、物权民法保护模式的历史沿革 ( 一) 罗马法上的物权保护制度 罗马法上有法谚云：“哪里有权利，哪里就有救济。 罗马法虽然重视对私 法主体权利的保护，但是却未对实体权利和诉讼权利加以区分，有关权利的一 系列制度包括权利的保护制度是包含在诉讼制度中的，诉讼制度不仅是权利存 在的土壤，而且甚至就是权利本身。 罗马法的诉讼形式可以分为对人诉讼和 对物诉讼两类。对人诉讼用于保护债权，只能对特定的债务入提起，通常在诉 讼程式中记载被告姓名，被告无需缴纳保证金或提出保证人；对物诉讼用于保 护物权和身份权等绝对权。就物权保护而言，罗马法中并不存在物权请求权的 概念，但在对物之诉中却可以看到物权请求权的雏形。“对物之诉是我们据以 主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项( 例如使用权、用益权、通行 权、引水权、加高权、或者观望权) 的诉讼；或者说，在这种诉讼中，对立方 当事人提起的是排除妨害之诉。 罗马法的物权保护最早以所有权为中心，一 。刘凯湘：物权请求权基础理论研究，载民商法论丛 第2 8 卷，法律出版杜2 0 0 3 年版，第9 6 9 7 页。 。刘凯湘：物权请求权制度的历史演变，载私法第2 辑第l 卷。 西盖尤斯：法学阶梯 ，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 8 8 页 6 山东大学硕士学位论文 切他物权均从属于所有权，后来通过大法官法的适用逐渐扩大到地役权、永租 权等他物权的保护。例如，在其物法中对所有权采取了所有物返还之诉、禁止 妨害之诉、占有回复之诉等保护方法；对他物权则规定了永佃诉权、抵押诉权、 占有令状等保护方法。就其内容实质来看，现代物权请求权中的所有物返还请 求权、所有权妨害排除请求权、所有物妨害预防请求权以及基于他物权所生的 请求权，与罗马法的物权保护之诉一脉相承，目的都在于为物权提供救济，只 是后者冠以“诉权一的名称而已。 在罗马法的债法体系中，债的发生依据分为契约、准契约、和私犯三类。 在契约制度中，如果佃租物的所有入不按设定永佃权的契约将佃租物交给永佃 权人使用，则永佃权人可以提起“债权之诉一，实现对佃租物的使用收益，从 而保护其永佃权。在准契约制度中，凡无正当根据取得他人财产者，受害人可 以提起“不当得利之诉 ，请求得利人返还；在无法律根据管理他人利益的情 形中，本人可以提起“无因管理直接之诉一，请求管理人返还被管理物及其孳 息。在私犯制度中，私犯分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种，其中前 三种均涉及对物权的保护，尤以对物私犯为重。对物私犯即对物的侵害，是 行为入侵害他人财物依法应当承担赔偿责任的行为。私犯制度对物权的保护以 填补受害人的损失为目的，以物权人遭受实际损害为前提，以对加害人科处一 定罚金为表现，以侵害人的过错为条件。显然，这与物权的保护方法不同。 ( 二) 法国民法上的物权保护制度 近代立法中，法国法是最早做出将诉讼法与实体法分离的尝试者之一。法 国民法典中，实体权利和诉讼权利有了一定程度的分化，但法典中还是包含大 量的程序法和诉权的条款。由于这种实体与诉讼藕断丝连的状况，法国法没有 提出实体上的请求权概念，对于所有权和他物权的保护依然采取诉权的方法。 值得一提的是，法国民法典第1 3 8 2 条作出了关于一般侵权行为的规定：“任何 行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责 任。修从这一条中我们可以从容找到物权保护制度中有关损害赔偿的相关依据。 但是在法国民事诉讼法上，“无权益者无诉权，实体权利是诉权的基础。相关 诉权制度有物权请求权的体现，其中关于物权请求权诉权的规定并不系统，主 。周楞：罗马法原论 ，商务印书馆1 9 9 4 年版第7 8 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 要见于关于不动产的物权诉讼中，这些规定包含了物权请求权的内容。例如， 该法第1 2 6 4 条规定：“除遵守有关公有财产之规则外，平静占有或持有财产至 少年的人，在发生干扰所有权的当年内，得提起所有权诉讼。但是，即使受 害人占有或持有财产的时间不到一年，对采用殴打手段的剥夺其占有或持有之 财产的肇事人，亦可提起有关返还财产的诉讼。力 总的来看，法国法中关于物权请求权的规定既不直接明确又缺乏系统性， 基本体例虽沿袭罗马法却又不如罗马法对物诉讼那般条理化。在实体法明确中 规定物权请求权这一使命将最终由德国民法典完成。 ( 三) 德国民法上的物权保护制度 如同近代民法中许多重要的制度如法人制度、法律行为制度等最终以在德 国民法典中明确规定为形成标志一样，物权请求权制度最终也由德国民法典率 先确立。在其物权法部分的第三章所有权中，专设第四节规定“基于所有 权的请求权一，其中第9 8 5 条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。 第 1 0 0 4 条规定：“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以 要求妨害人排除妨害。所有权有继续受到妨害之虞时，可以提起停止妨害之 诉。 被后世学者广为推崇的由返还请求权、妨害除去请求权与妨害防止请求 权组成的物权请求权模式即源于此，从而使物权请求权第一次以请求权的面目 出现。此外，德国民法典中还在其他章节规定了他物权准用所有权请求权的条 款，如第1 0 1 7 条规定了地上权的准用条款，第1 0 2 7 条规定了地役权的准用条 款。如第1 0 2 7 条规定并进而形成了以所有权保护为核心，他物权准用关于所 有权保护的物权保护体系，为后世多国立法所援引。 同时，德国民法典也规定了侵权损害赔偿制度。第8 2 3 条确立了侵权责任 的一般条款，“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或 其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。 可见在德国法上，对物权人利益 受损的填补救济机制与物权请求权一起构成了物权民法保护的二元结构。 ( 四) 日本和我国台湾地区搿民法力上的物权保护制度 日本民法虽系模仿德国民法典制定，但却没有规定物权请求权。据学者研 究，日本民法于起草时曾经规定了物权请求权，条文表述为：“所有人在其物 。刘凯湘：物权请求权基础理论研究。载民商法论丛 第2 8 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 7 页。 8 山东大学硕士学位论文 之占有遭妨害或剥夺时，可向持有人提起恢复之诉，但有关动产及不动产时效 规定的第五编所记之规则不在此限。一但法典起草者之一梅谦次郎主张基于物 权而享有的请求权是不证自明的，无需用条文加以规定，所以最终在法典中取 消了物权请求权的规定。但是法典的这一漏洞最终导致适用上的窘境，以致 不得不通过判例承认物权请求权。日本最高法院在昭和1 2 年1 1 月1 9 日的判 例中指出，基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。圆而日本理论界 有学者认为，“既然在占有权方面认可了占有诉权，比它更强有力的物权当然 应该得到认可一。 我妻荣教授也认为，“在理论学说上，就所有权一般都认可 了与其对应的所有权返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有物妨害防止请 求权。不仅如此，对其他的物权一一对应于物权各自的内容虽多少有差异 也认可了与其对应的请求权，并作为物权的一般效力，而称其为物上请求权或 物权的请求权 。可见，虽然日本民法典未规定物权请求权制度，但是理论和 实务上都已承认物权请求权，而且经判例的解释和学说的协力现今也构筑起了 完善的物权请求权体系。 同时，日本民法典在第7 0 9 条也规定了侵权损害赔 偿请求权的内容，“因故意或者过失侵害他人之权利者，负因此所生损害之赔 偿责任一。从而与物权请求权一起构成了完整的物权保护防线。 我国台湾地区“民法典一深受德国民法的影响，对物权请求权作出了详细 的规定，特别是基于所有权的请求权，惟不同的是将物权请求权的三种类型合 并规定为一个条文，即第7 6 7 条：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者， 得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者， 得请求防止之。一对于他物权，虽然仅于第8 5 8 条有地役权的准用条款，但台 湾学者通说认为其他物权亦能准用第7 6 7 条之规定。 同样，第1 8 4 条规定了 侵权责任的一般条款，这当中自然包含了物权在遭受不法侵害致利益损失时的 救济内容。 我国最新颁布的物权法虽然未明确规定物权请求权的概念，但也在 一章确立了返还原物、排除妨害、消除危险等物权保护方法，事实上 。杜颗：论民事保全请求权 ，北京大学博士研究生学位论文，2 0 0 0 年5 月，第6 页。 o 侯利宏s 论物上请求权，载民商法论丛 第6 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 7 8 页 o 【日】田山辉明：物权法( 增订本) ，法律出版杜2 0 0 1 年版，第1 7 页 回【日】我妻荣：日本物权法，台湾五南图书出版有限公司1 9 9 9 年版，第2 0 页 尊【日】于保不二雄：物权请求权的本质，载法学协会杂志 第7 0 卷第- 2 号转引自陈华彬：物 权法 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第l o o 页。 黄宗乐s 物权的请求权 ，载台大法学论丛 第l l 卷第2 期，第2 2 3 - - 2 2 4 页 9 山东大学硕士学位论文 确立了物权请求权制度。第3 7 条同时规定，“侵害物权，造成权利人损害的， 权利人可以请求损害赔偿”，从而将侵权损害赔偿请求权规定为物权的保护方 式之一。 由此可见，对于物权的保护，古今各国民法无不重视，但保护的方法、手 段、重点却有所不同。总体上讲，经历了从独立的诉权保护到请求权体系化保 护的历史。但无论是最初的对物之诉分化产生为近现代的物权请求权制度，还 是对物私犯形成演变为各国立法中的一般侵权条款，各国各个时期的物权保护 制度总是着眼于两个方面，即以物权之客体存在为前提的物权圆满状态的维护 和以侵害人的可责难性为条件的物权利益损失的填补，并且在一般情况下，前 者作为物权的防卫型保护规定于物权法中，后者作为涉及相关利益再分配的进 取型保护规定于债法或者更具体的侵权立法之中。 回麻昌华、周佳念：论物权请求权的立法模式) ，载孟勤国、黄莹主编：中国物权法的理论探索 武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第9 8 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 第二部分物权的物权法保护 一、物权确认 ( 一) 物权确认概述 1 物权确认的概念 物权的确认，是指当事人在物权归属发生争议或者权利状态不明时，请求 有关有权机关确认物权归属、明确权利状态的行为。作为物权保护的一项重要 方法，物权确认为许多国家的民事立法所承认。例如，意大利民法典第9 5 0 条 就规定了划定地界之诉：“在相邻土地的地界未确定的情况下，每块土地的所 有人都可以通过法律途径划定地界。一我国物权法第3 3 条也规定：“因物权的 归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。一导致物权发生争议 的原因林林总总，多种多样。有的是因为历史的原因，有的是因为当事人约定 不明的原因，还有的是由于权利机关的错误登记所致。在这种情况下，要想保 护真正的物权人的利益，必须首先进行物权确认。 与其他物权保护方法不同，物权确认是一种需要司法最终裁判的行为，因 此在构成上也就可以分为两部分：一是利害关系人的请求行为，即利害关系人 就物权归属向有权机关提出确认请求的行为：二是有权机关的确认行为，即人 民法院或有关行政机关对申请人的请求作出裁判的行为。有些情况下，即使没 有利害关系人的请求，有关部门也会主动进行物权确认，例如，国有资产的产 权界定。 2 物权确认的特征 ( 1 ) 从主体上看，物权确认的主体是有关行政机关和人民法院。行政机 关拥有行政裁决权，对有关企业产权界争议、物权归属和物权范围争议可以进 行裁决。人民法院作为国家司法机关，对平等主体之间的物权归属和范围争议 以及涉及物权确认的个别具体行政行为，可以分别依据民事诉讼法或行政诉讼 法进行审理并作出裁判。 但是从根本上说，只有司法裁判才能最终解决争议，也只有司法裁判才能 终局性地确定权利的归属。例如，我国土地管理法第1 6 条规定：“土地所有权 和使用权争议，由当事人协商解决；解决不成的，由人民政府处理。单位之间 山东大学硕士学位论文 的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡 级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不 服的，可以自接到处理通知之日起3 0 日内，向人民法院起诉。 再如，根据仲 裁法第2 条的规定，平等主体之间发生的除合同纠纷之外的其他财产权益纠纷 也可以申请仲裁裁决。物权权属争议当然属于“其他财产权益纠纷的内容， 似乎也可以通过仲裁解决。但实际上，仲裁机构作为民间性质的组织，不能从 根本上解决物权权属问题。即使当事人双方自愿将权属争议提交仲裁机构，仲 裁结果仍然不能对抗第三人，任何对此结果持异议的第三人仍然可以诉诸法院 解决物权归属问题。因此，无论是行政裁决还是民事仲裁，都不可能从根本上 解决物权归属的纠纷，只有司法才能对此作出最终裁判。 ( 2 ) 从内容上看，物权确认不仅包括对所有权归属的确认，还包括对他 物权的确认。对所有权的确认是所有权保护的前提，因为物之返还、妨害除 去、妨害预防等请求权的行使都以所有权的确认为前提。当事人对所有权的归 属没有争议，但对他物权发生争议的情形下，也有权要求有权机关确认权利的 归属，例如，土地使用权因登记错误而发生争议，真正的权利人有权请求法院 确认土地使用权的归属。再如，抵押权设定之后实现之前，债务人对该项土地 上是否存在抵押权存有异议，因而需要进行确认。另外，物权确认是对物权归 属的确认，而不包括对物权中是否存在某项权利的确认。例如，甲根据土地承 包合同享有对乙的土地的承包经营权，但是双方未明确约定转包内容，若因此 而发生争议，此项争议不属于物权归属的确认，应依物权法定的原则和合同的 内容处理。 ( 3 ) 从在物权保护体系中的地位看，物权确认是物权保护的首要方法。 首先，在物权归属明确的情形下，物权人的物权受到妨害或侵害，物权人既可 以通过行使物权请求权，以物权方法使物权获得保护，也可以通过行使债权请 求权，以债权方法使物权获得保护，还可以两种方法并用，从而使物权获得全 面、圆满的保护。但是在物权权属不明的情况下，物权确认却是物权保护的必 经步骤。只有通过物权确认，确定了真正的权利人，才能对该权利人的物权进 行保护。其次，在多数物权权属争议中，相对人只是就物权的归属提出了异议， 并未对物权加以妨害或侵害。于此情形，明确物权归属，也就完成了对物权人 。王利明：物权法研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第l l o 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 的保护。 二、物权确认请求权 ( 一) 物权确认请求权的概念与性质 如上所述，物权确认的整个过程包括利害关系人的请求和有权机关的确认 两部分。其中，利害关系人向人民法院或有关国家机关请求确认物权归属的权 利，理论上称为物权确认请求权。对于物权确认请求权的性质，理论上有三种 观点：一种认为，物权确认请求权属于物权请求权；一种认为，它是一项诉 讼法上的权利，属于诉讼请求权范畴；圆不过在物权法颁行之后，除个别论著 以外，大多数学者认为它是保护的物权一项重要内容或方法。 首先，基于上文的分析，物权确认请求权明显不属于物权请求权。就物权 请求权而言，权利人享有物权是其行使的必要前提。物权确认请求权则是在物 权归属不明的情况下，利害关系人享有的请求有权机关确认权属的权利。在有 权机关作出有效裁定之前，任何一方都不是真正的权利人，都不享有物权，也 就更谈不上享有物权请求权了。物权确认请求权旨在明确权利，定分止争；物 权确认请求权旨在排除妨害，恢复物权的圆满状态。二者的前提和目的各不相 同，明显不是一类请求权。其次，物权确认请求权也不属于民法上的请求权。 民法上的请求权既可以通过公力救济的方式行使，也可以通过权利人自力请求 的方式行使。而物权确认请求权只能通过向有权机关请求公力救济的方式行 使，不具有民事请求权的属性。 我们认为，物权确认请求权性质上属于诉讼请求权。首先，这种请求权只 能向行政机关提出或者向司法机关提出，而且从根本上讲，行政处理只能作为 司法终裁的先行程序，只有司法裁判权才能终局性地确定权利的归属。其次， 虽然行使诉权一般地要以实体权利为基础，但也并不尽然。例如失踪人财产的 代管人，尽管不享有实体法上的权利，仍然可以作为诉讼当事人起诉和应诉。 就物权归属争议而言，尽管争议方并不一定在实体上享有物权，但是这并不妨 。梁慧星主编：中国物权法草案建议稿：条文说明理由与参考立法例 ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第2 0 7 页 o 温世扬、黄捷：略论物权的民法保护 ，载湖南师范大学社会科学学报 1 9 9 7 年