（法学理论专业论文）刑罚正当性学说评析——基于人性与价值的视角.pdf

南京师范大学硕士学位论文 刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 中文摘要 刑罚正当性学说是刑法理论中牵一发而动全身的一个问题，对它的解答 构成了刑事活动合理运行的指南，但在中国学界，它却是一个缺乏深入而系 统的研究课题，虽有学者孜孜以求，但并未引起应有的共鸣与普遍的兴趣， 这一局面亟需改变。本论文以人性与价值这两个法哲学的本源性概念为视角， 对历史上存在过的形形色色的刑罚正当性学说，作出合理性与无理性的评析， 进而从马克思主义法哲学的高度试图跳出刑罚正当性理论的窠臼，阐释刑罚 正当性的真正寓意。 本论文运用马克思主义人性论以及马克思主义价值观，特别是刑罚价值 观，通过对刑罚价值诸如手段性价值与目的性价值，以及两者之间的关系作出 细致而详实的阐释之后，力求获悉一种新的刑罚正当性的学说建构思路。即 刑罚正当性乃在于树立社会民众对刑罚的真正信仰，增强社会公众对刑罚的 信任、可靠感和归属感，形成社会公众对刑罚的服从、尊重是实现和保障自 己权利的需要的确信，并提供在目前条件下一个得到社会民众信仰的刑罚正 当性体制应该为如何。以此期待本文的论述能为刑罚正当性学说的重新建构 提供一些浅识性的意见。 关键词：刑罚正当性价值人性 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 a b s t r a c t t h ej u s t i f i c a t i o n so f p u n i s h m e n ti sv e r yi m p o r t a n ti nt h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a l l a w b yt h ei d e ao fh u m a n i t ya n dv a l u e ：- m et w oi d e ao fm e t a p h y s i c s i si n t e n d i n g t oo f f e rac o m p r e h e n s i v ea n dr a t i o n a lt h e o r ya b o u tt h ej u s t i f i c a t i o no fp u n i s h m e n t o nt h eb a s i so fad e t a i l e dd e s c r i p t i o na n da n a l y s i sa sw e l la sc a r e f u ls i f t i n go f v a r i o u st h e o r i e sav a i l a b l ei nt h i sw o r l d t h ep a p e r , b yt h em a r x r i s ts t a n d p i o n to fv a l u ea n dh u m a n i t y , e s p e c i a l l yt h e v i e w p o i n to fp u n i s h m e n tv a l u e ，s u c ha st h ev a l u eo fm e a n sa n de n d s ，i sw i n gt o a c h i e v ean e w t h i n k i n g o ft h e j u s t i f i c a t i o n s o fp u n i s h m e n t t h i sm e a n s ：t h e j u s t i f i c a t i o n so fp u n i s h m e n ti se s t a b l i s h i n gf a i l t ht op u n i s h m e n t ，a n d a tp r e s e n t ，i s e s t a b l i s h i n gas t y s t e mo f r e a s o n a b l ep u n i s h m e n t t h ef u l f i lo f t h i sp a p e ri si nt h eh o p e o f p r o v i d i n gs u p e r f i c i a ls u g g e s t i o no f e s t a b l i s h i n gt h e j u s t i f i c a t i o n so f p u n i s h m e n t k e y w o r d s ：p u n i s h m e n tj u s t i f i c a f i o n v a l u e h u m a n i t y i i 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 刖舌 我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辩应该成为这个时代的特征。刑罚正当性学说如欲无愧于 这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学的息维，使其理论思辩成为时代本质的 思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。因此，作为法学研究者最可贵鲍就是具有自己独立的价值判断分 析能力。基于此，促成本论文问世的原始动因乃是人类理性所共有的永无满足的求真欲。而本论文的 催产剂则是作为人类理性的一种证明的学术批判精神。 何以选择刑罚正当性作为法哲学思考的出发点，作为法理探究的一个独特视角和一个必要例证 呢? 刑罚正当性理论是刑法理论中牵一发而动全身的一个问题，而且对它的解答构成了刑事活动合理 运行的指南，但在中国学界，它却是一个缺乏深入而系统的研究课题，虽有学者孜孜以求，但并未引 起应有的共鸣与普遍的兴趣。这一局面亟需改变，因为一方面，对西方刑罚正当性缺乏系统的了解与 辨析，造成了中国学界对西方学说的误读，曲解乃至盲目移植，进而关涉到中国学说理论的发展趋向： 另一方面，对刑罚的正当性问题的沉默必然导致刑事实践的无据可依，刑事立法与司法的盲目与混乱 在所难免。事实上，中国现行刑事立法与司法中所存在的重刑主义倾向与种种不合理的现象，在很大 程度上都与对刑罚正当性缺乏深入而系统的认识难脱干系。因此，其重要性可见一斑，对它合理的解 答，既是对国家刑罚权的正当性的说明，也是对个人权益和自由的被剥夺与限制的限定。而古往今来， 对刑罚正当性根据的追问，几乎伴随刑罚同时产生，而且随着时间的推移不断发生着嬗变。相应地， 自刑罚产生以来，刑罚为什么应该存在，刑罚又应该又如何存在与运用，在任何国度的任何历史时期， 都始终是思想家们苦苦思索而希求答案的问题，不同学说纷纭迭出，长期对峙，不但本身足以说明其 各自都不是对刑罚正当性的完整解说，而且使刑罚正当性成为一个混乱不堪的话题。因此，在大力倡 导“人权”观念和法治建设的中国，有必要对中外刑罚正当性理论予以系统的梳理，进行从法哲学高 度的辨析与评价。 康德说过：“人类理性非常爱好建设，不是一次把一座塔建成以后又拆掉，以便察看地基的情况如 何。”o 因此，拟将建筑的本论文即是以康德所言的拆塔者的姿态拆解了无数刑法哲人精心构建的一座 座刑罚理论的宝塔，后以爱好建设者的形象在被清理出的理论废墟上奠立起一座新的刑罚正当性学说 的地基。而“拆解”与“建筑”的工具则是价值与人性这一对马克思主义哲学词汇中最本源性的概念， 借此来对刑罚正当性理论进行深入而广泛的应然性的理论审视、批判乃至建构。 目前的对此问题的研究现状从我目前初步掌握的情况来看，虽然西方学者在这一课题上见仁见 智，形成了丰富的学说，但是，在国内，对这一问题的探讨既不系统也不深入，中国法学界对该课题 。转引自邱兴隆著：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 页。 i i i 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基手人性与价值的视角 进行深入研究的人屈指可数，而对此进行专门研究的更可谓是风毛麟角。迄今为止，对该课题进行全 面探讨，做出原则性、创造性贡献的，非邱兴隆教授莫属。而其一贯以刑罚学上颇多建树而著称，本 世纪初邱兴隆教授的博士论文关于惩罚的哲学刑罚根据论经改编付梓成书，在此书中，邱教 授旁征博引，锐意开拓，通过对西方传统各种刑罚根据论在运用价值评判工具基础上，构建了自己的 “理性统一论”，但一方面其论证性不强，更重要的是其是站在刑罚之中来看刑罚，难以从“形而上” 的宏观角度来统摄刑罚正当性的实质。甚者，其未能在不同的特殊语境下考察刑罚正当性的命题，往 往落入“以今人眼光看待过去”的误区，因此难免陷入“打倒一切”的批判主义的窠臼。 本论文的研究目标是阐述和评析中外历史上形形色色相继出现的刑罚正当性学说，用价值和人性 的标尺来辨析其各自的优缺点，在此基础上提出建构一种合理的刑罚正当性学说具体思路和可行性方 案。研究内容集中在价值论、人性论的法哲学探讨上，叙述各种刑罚正当性学说的进程，评析其不足。 拟解决的关键问题则是试图延伸刑罚正当性哲理的发展轨迹，合乎理性的在拆建了无数刑法哲人精心 构建的刑罚正当性理论的宝塔的废墟之上，提出建构起一座符合现行语境的新的刑罚正当性学说大厦 的具体操作思路。 本论文研究的创新之处在于从法哲学角度，即从价值和人性出发，运用马克思主义价值观和人性 观重新审视和辨析中外历史上形形色色的刑罚正当性学说。在刑罚学之外，以“形而上”的角度，从 法的手段性价值与目的性价值以及马克思主义关于人性是自然属性与社会属性相统一的论断出发提出 构建出自己独有的符合现行语境的刑罚正当性学说的具体思路。以期达到人们在认识论上更新法律的 观念，树立社会公众对刑罚的真正信仰阐述刑罚正当性的不言自明的客观真理。 基于以上的理论和实践意义，本论文试图在对中西方形形色色刑罚正当性进行人性与价值的法哲 学评析的基础上，阐述其各自的合理性与无理性，并提出一定的构建思路来回答对此问题的理论上的 探索乃至实践上的可行性措施，即刑罚正当性命题的真正含义在于确立公众对刑罚的信仰，促使公众对 刑罚的情感和信念，增强公众对刑罚的可靠感和归属感。而在目前的情况下，我们能做到的就是逐渐建 立一个以“信仰”为根基的“合理”的刑罚正当性体制。 学位论文独创性声明 y 9 8 0g 6 8 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日 期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 逊i 弋：遵 第一章刑罚正当性学说概述 第一节刑罚正当性的含义 刑罚，伴随着人类同犯罪周旋了几千年。毫无疑义，它是人类社会中最常见的、也是给人印象最 深的一种犯罪控制措施，是国家创制的，对犯罪人运用的特殊制裁方式，是对犯罪人某种利益的剥夺， 并且表现出国家对犯罪人及其行为的否定性评价。“可以想象，只要通过奖赏和惩罚都能实现对法律的 顺从，但事实上人们往往只采用惩罚，当考虑到巨大痛苦是多么容易，而给予极大满足又是何等困难 时，我们对此就毫不奇怪了。无论奖赏的天平怎样比厄运的天平更为可取，只要制造痛苦是如此之廉 价，而造福又是如此之昂贵，那么，惩罚就总是被采用的。”然而，刑罚的常用性并不足以证明人类 对刑罚及其正当性的认识更具有准确而明智的理解。相反，人类对刑罚在社会中的作用的认识，更多 地倾向于经验性判断和感性认识，更多地为人类的情感所制约、所操纵。 “正当性”一词在英文中为l e g i t i m a c y ( 该词也译作“合法性”) 。从辞源学和语义学来讲：正当 性是指事物处于具有合规律性、合道德性和合法律性或者三者至少居其一的状态或性质，是对人的认 识、行为和人类制度等人的活动与规律、规范之间相互联系的状态或性质的判断，它包括客观上的正 当性、道德上的正当性、法律上的正当性三层基本含义。而刑罚的正当性主要是从道德、伦理的视 角对刑罚的一系列问题所作的判断，是指刑罚作为一种社会现象和法律制度，其存在的合理依据问题。 因此我们可以说，刑罚的正当性问题落实到刑法领域，就是一个刑法哲学问题，是一个“形而上”的 概念范畴。 刑罚的正当性，则是指刑罚作为一种社会和法律制度，其存在的合理依据问题。确切地说，即是 对刑罚存在多大程度上合乎理性这一问题的回答。所以刑罚正当性实际上是指刑罚存在的合理性，即 刑罚机制启动运作的正当性。刑罚作为法律上最严厉的制裁措施，其存在和适用如果缺乏正当依据， 那么这样的刑罚就是对人类尊严和权利最野蛮的侵犯。“刑罚是否正当，既关涉到国家的权力是否正当， 又事关个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。”。刑罚本身也是一种恶，是一种“必要的恶”，正因 为刑罚是以自身之“恶”去实现其追求的社会之善，我们才有推敲刑罚正当性的必要和价值。在学界， 与刑罚正当性具有相类似含义的词，有诸如刑罚功能、刑罚目的、刑罚根据等，这都是一种不同程度 的错讹。具体而言，刑罚功能，是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应，也即刑罚在适用 之后所蕴藏的有利作用，属于客观的范畴。刑罚目的则是刑罚的创制者创制、适用刑罚所追求的结果， 。【美】罗斯著r 社会控制，华夏出版社1 9 8 9 年版，第8 l 页。 o 蒋开富著：正当性的语义学语用学分析，载广西社会科学2 0 0 5 年，第5 期第1 4 9 页。 。邱兴隆著：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 页。 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析一基于人性与价值的视角 是属于主观的范畴。刑罚根据，依据汉语大词典中“根据”一词的词条义，可得知为刑罚存在和实 施的前提与基础。而犯罪本身就是刑罚存在和实施的根据，这是刑罚存在的先在概念。因此，“犯罪” 不能以及不足以说明刑罚存在和实施的深层次原因。 可见，以上三种类似于刑罚正当性的概念，都属于“形而下”的概念范畴，从哲学意义上讲，都 不足以与刑罚正当性“分庭抗礼”，如果从以上三个层面来探究刑罚正当性是表层的而不是终极性的， 因而也不可能是彻底正确的，且这种分析在探索刑罚正当性的逻辑起点和切入点都是片面的。对于刑 罚正当性的探究，不仅要拷问在某一行为是既定犯罪的假设前提下对其予以刑罚适用的正当性，更主 要的是要追问为什么要将某一行为规定为犯罪，这关系到国家刑罚权最初始发动的根基所在。因此， 刑罚正当性，属于“形而上”的概念，“形而上学的重要意义在于，使经验的、可感知的东西，升华为 逻辑上可思而不可感的抽象范畴。”。 抽象地讲，不经本人同意而故意地对他人施加痛苦，在道德上是错误的。刑罚惩罚意味着故意地 对受刑人施加痛苦，且未经受刑人本人同意。这样，就产生了正当性的问题：这种故意施加的痛苦和 损失是正当的吗? 因此我们可以说，刑罚正当性问题主要是一个伦理问题，当然也就是一个刑罚哲学 问题。 刑罚正当性问题，概括之，实际上有三个主要方面：一是，刑罚的正当目的是什么? 为什么我们 还完全需要刑罚? 二是，正当地施加刑罚的对象是什么人? 三是，刑罚的正当分量应当是多少? 对于 这三个问题，古往今来都不能作出全面的回答，始终是困扰不同国度、不同时期思想家们孜孜以求答 案的问题。对刑罚正当性根据的追问，几乎伴随刑罚同时产生，而且随着时代的推移不断发生着嬗变。 因此，我们可以毫不夸张的说，刑罚的正当性理由何在，构成刑罚理论的拱心石。对它的解答，不但 决定着对刑法有关的所有闯题的回答，而且决定着整个刑事实践活动的运行。 第二节刑罚正当性学说的历史发展 在漫长的历史长河中，淹逝了无数来去匆匆的刑罚哲人，人类理性衍生过纷纭迭起的刑罚正当性 学说。见仁见智的局面，使每一位刑罚巨匠自信地寻到了刑罚正当性的真谛，其刑罚正当性学说曾一 度被其拥护者虔诚地奉为对刑罚正当性的真正解说。然而至今，对刑罚正当性的解说仍未形成一致认 识。就其历史而言，报应论与功利论对刑罚问题的影响是如此之大，其关于刑罚正当性解说又是如此 势不两立。正因为如此，一种调和报应和功利的理论应运而生，即一体论( 或称二元论) ，而在一体论 内部又有着各种不同模式之激烈竞争。 o 曲新久著：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 3 0 页。 2 南京师范大学硕士学位论文 刑罚正当性学说评析一基于人性与价值的视角 一、报应论。在有关刑罚正当性的诸种学说中，报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺 的一种，报应对于解释刑罚存在的根据是必要的，英国著名刑法学家斯蒂芬有句名言：“报应之于开口 罚，正如性欲之于婚姻。”可见，报应性，是刑罚的题中应有之义。所谓报应论，是以绝对主义和报应互 思想为基础的刑罚目的理论，这种理论认为，“刑罚没有特别希冀达到的目的，刑罚的意义就在于报应 犯罪行为的害恶，给犯罪人以惩罚，以其痛苦来均衡犯罪人的罪责，从而实现正义的理念。即主张 犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果，恶有恶报，善有善报是人理常情，是社会公正观念的体现， 犯罪是一种害恶，应受到恶的报应，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。“社会报应观念是刑罚赖以存 在的正当根据，刑罚是为惩罚犯罪人、谴责犯罪而存在的。刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对 象，刑罚的轻重取决于己然的犯罪的严重性程度。”。一言以蔽之，报应理论被称为一种回溯性的理论。 报应说在我国古代社会留下了深远的影响，“杀人者死，伤人者刑”的说法流传久远便是最好的例证。 战国末期思想家苟子从“法治”角度阐述了其刑罚报应的思想，即所谓“凡爵位、赏庆、官职，皆报 也。”。而此后这一观念成为古代中国正统的占主导地位的刑罚惩罚思想。在西方历史上，报应论的源 头一直可以追溯到古希腊时期，亚里士多德基于朴素的公正观念，阐明了这样条道德原则：“击者与 被击者，杀人者与被杀人者，行者与受者，两者分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均， 而遂均之。”。这种报应观念在发展中完成了由最初的神意报应向现代道义报应和法律报应的转变，而 在报应方式上也实现了由等量报应向等价报应的升华。 在远古时代，智识未开的人类无力对许多自然与社会现象作出科学的说明，一切都被归于神的安 排，刑罚自然也不例外。其认为神是正义的象征，神意就是正义，犯罪系是反神意，应当受到神的惩 罚，国家是神的代理者，神授予国家以刑罚权，国家对犯罪的刑罚是根据代表正义的神意而实施的报 应。德国学者斯达尔与约尔克是近代神意报应论的巨擎。神意报应用虚无缥缈的神的旨意来诠释世俗 社会的刑罚目的，其荒谬性是不言而喻的。 康德是将道义报应引入刑罚哲学的第一人。他认为社会的道德观念，系正义之所在，犯罪是违反 道德的行为，刑罚是根据道德观念对犯罪的反应，所以它必须与犯罪人所为的罪恶相适应。由于这种 道义责任缺乏客观的衡量标准，尤其是神意、邪恶之类的东西，都是无法量化的。为此，其道义报应 论“主观上只留下意志自由i 剔除了神学的因素，从而提出了等量报应的原则，主张一种外在形态上 的罪与刑之间的等同性实现罪刑的绝对均衡。”。 。高铭喧著：刑法专论，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第5 1 0 页。 。邱兴隆、许章润著：刑罚学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 页。 。苟子正论 。西方法律思想史资料选编，北京大学出版社1 9 8 2 年版，第3 2 页。 。陈兴良著：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第7 7 页。 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 继康德之后，黑格尔进一步发展的报应主义刑罚思想，从道义报应转向法律报应。应该说，这种 转向只是报应意蕴的变化，而不是报应之否定，正义仍然成为黑格尔法律报应的价值取向。只不过这 种正义的根据在于法律，犯罪是违反法律的行为，刑罚是对犯罪的法律的报应，是理性上的当然要求。 并认为由于“等量报应”无法实现，甚至会得出荒诞不经的结论，即其认识到了罪刑关系的相对性， 摒弃了等量报应，因而提出了等价报应，主张的是质的等同性；霹认为“犯罪具有在质和量上的一定 范围，对犯罪否定的刑罚，也同样具有质上与量上的一定范围，两者只有等同，才是合理的否定之否 定但这种等同是侵害行为自在存在的性状相同，即价值的等同。”。 二、一般预防论。与报应论针锋相对，功利论认为，刑罚之所以存在，并不是因为它能满足抽象 的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可以给社会带来一定的实际利益，即功利( u t i l i t y ) ，这种功利 的集中表现，便是预防犯罪。因此刑罚的份量取决于预防犯罪的实际需要，鉴于此前提，功利论者内 部根据刑罚应该预防谁犯罪与怎样预防犯罪的立场不同，主要分为一般预防论与个别预防论两大阵营。 一般预防论认为，“刑罚的目的在于预防社会一般人犯罪的发生，因为犯罪大多由于贪欲所引起， 国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦，大于犯罪所得的贪欲满足，以致知所畏惧，不 敢触犯刑律。”。 就中国而论，一般预防的思想源头至少可以回溯至春秋战国时期，法家之典型代表人物商鞅与韩 非所力主的重刑威吓论，便是一般预防论的初始形态。商鞅认为，“去奸之本，莫深如严刑。”“禁奸之 过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试。”。韩非认为，“明主之治国重其刑罚，以禁其奸邪 正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之病。”。可见在两者对重刑威吓的推崇中，隐含着对刑罚 的威吓作用及其作为刑罚根据的正当性的笃信。 就西方而言，古希腊执政官德拉古将重刑威吓奉为其立法的指南，在对人解释其立法为什么对大 多数犯罪都规定死刑时，他声称：“轻罪理当处死，至于更大的罪，还找不到比处死刑更重的刑罚。”o 在这种轻罪重刑的立法方针的背后，刑罚的一般预防为根据的思想灼然可见。在近代，一般预防论的 典型代表就是以贝卡里亚、边沁为首的古典主义学派和以费尔巴哈为首的心理强制学派。 刑事古典学派的刑罚理论是在否定封建刑罚制度的基础上产生的，主要是为近代刑罚寻求合理性 的根据。在他们看来，刑罚的价值在于追求一定的功利效果，即“阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其 。陈兴良著：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第7 7 - 7 8 页。 。高铭喧著：刑法专论，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第5 1 1 页。 。商君书赏刑 。韩非子六反 。转引自邱兴隆著：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 8 页。 d 南京师范大学硬士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 他人不要重蹈覆辙”，。以便使大多数人得到最大的幸福，要求刑罚的严厉性程度与犯罪的严重性程度 相均衡。边沁则以效果作为评价人行为的唯一标准，指出：“一个行为之所以为恶，是因为它能够引起 痛苦或排除愉快，而犯罪是一种恶，刑罚同样也是一种恶，刑罚之所以必要，就在于以恶制恶，因此， 以刑罚之季小于犯罪之恶的情况下，这种代价才是必要的。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是 制造更大j i 痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶的代价来消除较小之恶。”。可以说，边沁的思想与贝卡 里亚的思想是一脉相传的，将一般预防理论发挥至极致。 费尔巴哈从“心理强制主义”的角度来说明刑罚的目的在于威慑。具体地说，刑罚之所以能够预 防犯罪，在于刑罚具有心理强制作用，而犯罪人之所以犯罪，主要是受了潜在于违法行为中的快乐的 诱惑与不能得到快乐时潜在的痛苦的压迫，国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚以必然的因果关系，便 是使犯罪中蕴含一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不能不在心理上对犯罪的利弊进 行仔细权衡，自觉地抑制违法的精神动向，使之不外化犯罪行为。“实际上，所谓心理强制，指的便 是刑事立法的威慑作用。”。 三、个别预防论。一般预防论既因与一般预防论同属刑罚功利论的范畴而与报应论分庭抗礼，又 因注重的不是预防一般人的犯罪而是预防特定的个人犯罪而与一般预防论相对立。它是“在功利论内 部崛起的以实证主义为研究方法的”，。主张通过对犯罪人使用一定的刑罚，使之永久或在定期间内 丧失再犯能力，是一种以己然的犯罪人为作用对象，防止这些人再次犯罪的理论。 作为独树一帜的一种刑罚正当性理论，其思想源头可谓久远。古代中国，就有“亡者削足”、“盗 者截手”、“淫者割其势”之说，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。 而在近代西方，以龙勃罗梭为主的刑事人类学派与以菲利、李斯特为主的刑事社会学派的刑事实 证主义理论将个别预防论推向了颠峰。他们注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方 法，使犯罪人复归社会，这在一定程度上体现了刑罚人道性、宽缓性以及教育性的一面。刑事人类学 派以天生犯罪人论著称，主张对生来犯罪人主要剥夺其犯罪能力，其特点是从社会或国家的立场出发， 将犯罪视为一种可以矫正的病理现象。而刑事社会学派则运用社会学理论研究犯罪问题，即认为犯罪 既非犯罪人自由意志的结果，也非天生固有的，而是不良社会环境的产物；国家不应该惩罚作为社会 环境之牺牲品的犯罪人，而应该用刑罚教育改善犯罪人。刑罚的本质应该是教育，而不是惩罚。 。转引自马克昌著；刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 。【英】边沁著：立法理论刑法典原理，中国公安大学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 2 页。 。邱兴隆、许章润著；刑罚学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 页。 。邱兴隆、许章润著：刑罚学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 页。 。晋书刑法志 5 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 四、一体论。形形色色的报应论、一般预防论与个别预防论从不同的角度对刑罚的正当性的解说， 各具合理性，但又均具有或此或彼的局限性与片面性。有鉴于此，一种整合、扬弃各种理论的刑罚正 当性的论述趋于完整的学说刑罚一体论( 折衷论或又称二元论) 应运而生。一体论的基本立论在 于：报应与功利都是刑罚赖以存在的根据，因此，刑罚既应回顾已然的犯罪，又应前瞻未然的犯罪。 对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的，而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上， 刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，又包括防止社会上其他人犯罪的一般预防。“确立某 一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑功利的因素。而且，报应和预防应该相互制 约，预防追求刑罚的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论，但受到报应的节制，将刑罚 限于罪犯是构成刑法之正当性的无条件的前提，因此，在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重 限制，刑罚正当性由此说明。”并认为刑罚是由于有了犯罪而科处，将刑罚的原因归之于报应主义； 同时承认刑罚的正当性是预防犯罪或防卫社会。它调和报应论和预防论，融正义观念与秩序理念于一 体；既肯定刑罚所固有的惩罚本质，又主张刑罚的预防目的。这一立论，是一体论的拱心石，也是所 有一体论的共许前提，并且依据不同的标准可将一体论分为若干派别，如有学者指出：一体论以融报 应与预防一炉为特色，但是，不同的一体论模式，包括费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模 式、帕克模式、哈格模式、曼可提模式、帕多瓦尼模式。也有学者将一体论分为：自然犯与法定犯相 区分的一体论、痛苦谴责相统一的体论、刑事活动阶段的一体论。综合而言，诸多一体论的基 本立足点都是“以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚各种目的的学说”。 第三节刑罚人性观和刑罚价值观 人性与价值是马克思主义哲学领域里的两个本源性概念，以此为分析和评价工具对各种刑法正当 性学说进行阐述，则是一种刑法正当性的法哲学思考方式。即是指以刑罚正当性为出发点，通过探究 刑罚正当性命题而在更深层次上与更广范围内触及到法哲学的基本原理，虽然刑罚正当性是本文的研 究对象，但实际上已经超过了刑罚的范围，探究的是一般法理问题，刑罚“只不过是这种法理探究的 一个独特视角和一个必要的例论”。在此，有必要对本文中所涉及到的人性与价值这两个哲学的本源 性概念进行一定的阐释，以晓本文分析各种刑罚正当性理论的范式。 。刘家琛主编：当代刑罚价值研究，人民司法编辑部编2 0 0 3 年版，第1 5 4 1 5 5 页。 。邱兴隆著：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 1 页。 o 转引自马克昌主编：刑罚通论。武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第8 9 _ _ 8 9 页。 。陈兴良著：走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 9 页。 6 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性。”英国著名哲学家休谟指出：“一切科学对于人 性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径 回到人性。”。在理论上，人性是一个魅力无穷而又争论不休的问题。中国哲学主要是从伦理学角度界 定人性，而有性善性恶之争，而在西方哲学则主要集中在理性人与经验人之争。 所谓理性人，是对人性的这样一种假设：任何一个人，都是基于意志自由选择自己行为的，因为 人在本质上是自由的。经验人，是对人性的这样一种假设：任何人都是生活在社会中的，人的行为受 到各种社会的和自然的因素的制约与影响。应该说，理性人的假设，包含着一定的真理性，它在一 定程度上揭示了人与动物的分野，从而说明了人的本性。但人的理性不是天生的，而是来自社会生活， 同样要受社会生活的限制。同样，经验人的假设，摈弃抽象的人性，将人性奠基于社会现实基础之上， 揭示人性的个别性，具有一定的科学性，但经验人的假设不承认人性中具有理性的因素，否定具有共 同的人性或者说人性具有共同性，也是存在明显缺陷的。陈兴良教授认为：“理性人与经验人不是截然 对立的。人性中既具有理性的因素，又具有经验的因素，人性既具有共同性，又具有特殊性，这两者 具有辨证统一性。”职有明白这些，才能科学地揭示人的本性，并且为刑罚奠定合理的人性基础。 而对刑罚进行人性分析，必须掌握其在方法论上的个体主义与整体主义之别。作为一种方法论， 个体主义与整体主义应该是有机统一的。“强调个人或社会居于首要地位，都是错误的。”。对 于人性的解释来说，“既不能一切归结为个人，也不能一切归结为社会，对于人性只能从个人与社会的 统一上加以解释，这是一种综合的解释。”。只有掌握了人性分析中的这两种方法论的正确关系，我们 才能对历史上的刑罚正当性理论做出一个在人性上比较到位、贴切中肯的辨析。 马克思主义人性观认为，人是现实中的具体的人，具有自然属性和社会属性。人的本质在其现实 性上是一切社会关系的总和。人作为个人存在物的同时又是社会存在物，人不能离开人与人之间的关 系而单独独立的存在。人的本性是随着历史条件的改变而不断地改变，永恒的普遍的人性是不存在的。 共产主义社会的人才能成为全面发展的自由人，人将成为社会的主人，成为自然界的主人，成为自己 本身的主人，人将作为实现自身的目的而永恒存在，实现自己全面自由的发展。 马克思主义人性观是在批判吸收，革命改造和认真总结前人特别是西方哲学关于人性理论的基础 上创立起来的，它切除了西方哲学中人性论的抽象概念，还人性于具体的社会实践土壤，其人性论中 关于人的自然属性与社会属性的论断，或多或少地来源于西方哲学中的理性人与经验人的概念。因此， 。陈兴良著：刑法的人性基础，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第1 页。 。【英1 休漠著：人性论上册，商务印书馆1 9 8 0 年版，第6 页。 9 陈兴良著：走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 8 页。 ”陈兴良著：走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 0 7 页。 9 【英】霍奇逊著：现代制度主义经济学宣言，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第8 3 页。 9 陈兴良著：刑法的人性基础中国方正出版社1 9 9 9 年版，第2 7 页。 o 以上论述，观点来源于姜国柱著：论人人性，海洋出版社1 9 8 8 年版，第5 2 5 页5 4 9 页。 7 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 本文的写作采取的马克思人性观的分析工具，不可避免的运用了西方哲学中理性人与经验人的假设， 这是一个前识性的处理。 刑罚人性观即是指，刑罚应出于人类共同的良知和善良、仁爱的态度，将任何一个人作为一个人 来看待，并随着社会历史条件的变化实施轻刑化，不断加深嘬漳包括受刑人在内社会大众的基本权利。 这意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是，犯罪人是，因而必须梅其作为人，不是作为手段 对待，而是将人作为目的看待。在最低层面上，要求满足受刑人作为人的基本需要：在更高的层面上， 要求给予受刑人以尊重并引导其自尊；从终极层面上，给予包括受刑人在内的一切人以理性，以使他 们共同全面自由的发展。 价值，在现代哲学中，越来越受到人们的关注，成为哲学研究中的一个最具有诱惑力的问题。贝 勒斯在法律的原则一书中称：“许多所谓的事实问题都是价值问题。”可见，价值问题是人的每一 个实践认识活动的动力因素，任何一个环节都不能缺少对价值的追求。西方价值哲学或者认为， 它属于“应然”的范畴，是人们难以达到的领域，它与人的意志和情感紧密联系；或者认为，它是一 定社会的理想的观念。马克思曾在批判德国庸俗资产阶级政治学家瓦格纳时指出，“价值这个普遍 的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”。至此，在莫衷一是的价值理论中，我 们可以洞悉“价值是一个主客体之间需要与满足的关系范畴。一方面是主体的需要，另一方面是客体 对主体的满足。客体之所以能够满足主体的某种需要，是由于它具有一定的属性和功能。”。确切地说， 价值是在一定的经济形态下，一定社会关系的特殊反映，是“人的本质力量”的体现，是人们在认识 世界、改造世界的过程中形成的反映客体、满足主体需要的一种关系。而法价值是价值体系的一种， 是“法律科学所不能回避的”问题，在不同的历史时代，不同的法学家有不同的回答，西方三大法学 流派的划分很大程度上是以对待法价值的态度为标准的。法律是有价值的，它之所以有某种价值，是 由于它具有定的属性和功能。法价值包含三方厩内容：( 1 ) 法律内在机制状况( 2 ) 人对法律的要求 ( 3 ) 法律实践。“法价值是法律的内在机制在实践中对人的法律需要的某种适合、接近或一致。”。 法价值“反映的是法和法律作为社会关系的调整器和规范社会主体行为的规则体系对社会主体的需要 之间的特殊的效用关系，是法和法律能够满足社会主体自由和秩序需要的性质和属性，是法和法律对 于主体社会生活的积极意义，它体现了法和法律的工具特质与主体对自由和秩序需要之间的统一。”。 在此，选择哪几种法价值形态作为分析工具就显得尤为重要。彼得斯坦和约翰香德认为，法律制 。马克思思格斯全集第1 9 卷，人民出版社1 9 6 3 年版，第4 0 6 页。 。吕世伦、文正邦著：法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第3 5 0 页。 。吕世伦、文正邦著：法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第8 l 页。 。公丕祥著；法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第8 l 页。 8 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 度中有三种基本的价值：秩序、正义和个人自由。这三者构成了法的目的，成为评价法律的主要标 准。国内的吕世伦教授也称法的基本目的价值分为“首先是正义其次是自由再次是秩序。”。 此外，还有一个重要之点就是法价值分类的问题。法价值分为法的手段性价值和目的性价值。所谓法 的手段性价值，指法为了满足主体的需要，通过丰富多彩的法律实践并借助法自身的特性展现出来的 执行一定职能的价值系更：它是服务性的、中介性的，其实现的结果作为一种基础和途径为法的理想 价值服务，可分为法的分配性价值和矫正性价值。所谓法的目的性价值，指主体通过法的手段性价值 所实现的一种主体目的状态，是法追求的目标的现实化，分为法的基本目的价值( 包括自由、正义、 秩序等) 和法的终极目的价值( 它是法追求的最终目标，表现为人的全面发展) 。法的目的性价值以手 段性价值为前提和基础，目的性价值对手段性价值具有制约、指导意义，即每一种手段性价值都要体 现秩序、正义和自由的目的性价值。没有手段性价值的运作，法的目的性价值就不可能实现；同时 没有目的性价值的导向，法的手段性价值也不能正确发挥作用。两者是同属价值系列的基本组成部分， 地位是平行的。 刑罚价值观即是指，作为客体的刑罚对作为主体的社会及其成员所具有的价值( 效用或意义) 。 从深层次方面看，刑罚价值由社会需要、刑罚属性与刑罚功能三者结合而成，“是一个由多元价值内容 组成的一个系统结构。”o 刑罚价值分属于法价值的一个分支，当然具有法价值的一切特征，故作为本 文分析评价工具的刑罚价值，则主要采用的上述法价值的基本内涵与分类。即是借用正义、自由和秩 序来对刑罚正当性理论进行“一番解剖”的。而价值分析方法是以特定的价值标准或原则，对法律本 身及相关组合因素作价值评价。故此，我们如要对刑罚正当性进行法价值判断，必须至少在逻辑上寻 求某种公认的刑罚价值论为立足点，否则便不存在共许的分析前提，所得出的亦不可能是公认的结论， 而刑罚的价值至今仍无通说可循。因此，对刑罚正当性理论的价值分析未免有几分冒险，但是，这并 不妨碍我们将刑罚正当性纳入一般的法价值论的框架内予以大致的透视。 将人性方法论中的个体主义与整体主义和价值分析综合起来考察，我们可以发现：个体主义实质 上是基于个人自由的目的，而整体主义实质上是基于社会秩序的目的。而个人自由和社会秩序价值的 强调不同，具体在刑罚上表现为其两种不同的机能选择：人权保障和社会保护。我们认为，个人与社 会是辨证统一的，这就决定了个人自由价值与社会秩序价值的兼容性。因此，刑罚正当性根据应该而 且也有可能将二者完美的协调起来。 。 英 彼得斯坦、约翰香得著：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第3 页。 。吕世伦、文正邦著：法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 6 4 0 7 页。 。刘家琛主编：当代刑罚价值研究，人民司法编辑部编2 0 0 3 年版，第4 0 页。 。关于法价值分类问题的具体阐述，参见吕世伦、文正邦著：法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 0 - 一4 0 9 页。 。谢望原著：刑罚价值论，中国检察出版杜1 9 9 9 年版，第1 5 页。 9 南京师范大学硕士学位论文刑罚正当性学说评析基于人性与价值的视角 一、注重理性人因素 第二章刑罚正当性学说的人性依据考量 第一节刑罚正当性学说人性依据的合理性 报应论是基于理性人的角度认为犯罪是人在意志自由的情况下选择的触犯刑律的行为，因而应对 其行为的后果承担刑事责任。康德认为，人按照自己的表述去行动的能力本身，包含着人的理性选择， 这种理性选择的能力便构成意志。黑格尔认为，人是理性的动物，犯罪人也是意志自由而实施犯罪 行为的，由此得出结论：刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。由 此可见，报应论是建立在对人的本性的理性假设之上的，是理性主义法律思想在刑罚中的体现，且报 应论主张的是先验的意志自由论，即人作为理性的存在，是完全超越感性与经验的。人本身是自满自 足的目的，不能作为工具，人的意志自由是绝对的。因此，犯罪人能够预见其行为的法律后果，特别 是“罪过”问题上表现得尤为明显，故法对犯罪人都具有期待可能性，因而其行为具有可责难性，应 当对自己的行为及其后果承担刑事责任。如果完全否认犯罪人的理性，也就很难从犯罪人自身找到对 其行为谴责的合理根据。此外，主张理性人也就意味着，报应论强调个人主义的地位，势必会加强人 权保障的刑法机能，这符合当代法治文明的趋势。 一般预防论也是以理性人的假设为前提的，在他们看来，人是趋利避害的理性动物，人之所以犯 罪，要么是为了追求犯罪所可能带来的快乐或利益，要么是为了减轻不犯罪所造成的压抑或痛苦。而 刑罚作为给犯罪人以痛苦与损失的手段，可以使意欲犯罪的人基于两害相权取其轻的权衡而放弃犯罪 意念，抑制犯罪行为。贝卡里亚认为，人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利 用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。因此，他指出：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它 仅仅受限于它所遇到的阻力，这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合。如果它们相互冲突， 互相侵犯，那么我称之为“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因，因 为它是人的不可分割的感觉。费尔巴哈同样将人设想为具有趋利避害的本性，根据功利原则选择并 决定自己的行为，其心理强制说意在通过刑法的颁布对公民起到威吓作用。而这种威吓作用之所以奏 效，就是因为犯罪人具有理性判断能力。与康德、黑格尔先验的意志自由论不同，贝卡里亚、费尔巴 哈是从感性的意志自由论出发，得出以一般预防为内容的功利主义的刑罚理论，即在罪刑等价性上， 。 德 康德著：法的形而上原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第l o 页。 。 德 黑格尔著；法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 3 页。 。 意 贝卡里亚著：论犯罪与刑罚，黄凡译，中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年版，第6 8 页。 1 0 南京师范大学硕士学位论文刑罚芷当性学说评析- 基于人性与价值的视角 一般预防论是以威慑的需要作为罪刑关系的尺度，而前者则以报应的满足作为指数，因此在这种感性 的意志自由论下，“立法者可以利用功利原则，通过人的意志自由来调节人的行为，因而通过惩治犯罪 人达到预防犯罪的目的是可能的。”。因此，在一般预防论看来，罪与刑的关系是固定的、事先确定好 了的，好似一张清晰的罪刑价目表。这必然会尊重人的理性存在，尊重人的基本人性价值，防止严刑 重罚，排斥罪刑擅断，注重对刑罚的效益性，这使得一般预防论不仅仅是一种博大的思想而成为一种 自成一体的理论，而且一般预防论把人作为整体中的一分子，着重从整体主义角度强调对整个社会秩 序的保护，从而为个人权利的保障奠定了厚实的基础，这些都体现了一般预防论一定的社会历史进步 性。 二、注重经验人因素 个别预防论