（法学理论专业论文）论商品房买卖的法律规制.pdf

中文摘要 由于我国的不动产立法尚不完善，市场机制也不健全，商品房交 易行为很不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原 则，制作虚假广告，设立定金圈套，甚至一房多售，欺诈买受人，商 品房买卖纠纷逐年增加。其原因，一方面是我国房地产市场起步较晚、 市场发育不成熟，而更重要的则是相关法律规定存在很多空白，商品 房交易欠缺一套前后统一、体系完善、内容科学的规范体系。 笔者以为，虽然我国目前对房地产市场的行政干预较多，但收效 不大，最终的原因在于我国房屋买卖行为规范未能形成一个科学的体 系。笔者意欲综合理论界和实务界的智慧，广泛借鉴世界各国的立法 经验，提出我国商品房交易的规范体系。即以当事人权利义务为中心， 回复平等、自愿的合同法律关系。笔者首先确定商品房买卖法律规制 的基本原则：以意思自治原则为基准，以平等的买卖合同关系为基点， 反对卖方滥用优势地位，维护当事人平等地位；以诚实信用原则为核 心，制约卖方的投机行为，维护市场交易秩序；兼顾公平和均衡原则， 以社会利益为辅助，适当加入行政控制，减少交易成本。 关键词：商品房；买卖；法律规制 a b s t r a c t b e c a u s eo u rc o u n t 叫sr e a le s t a t el e g i s l a t i o ni ss t i l li m p e r f e c t ，t h e m a r k e tm e c h a n i s mi sn o tp e r f e c t ，t h ec o m m e r c i a lh o u s i n g 仃 m s a c t i o n b e h a v i o u r e sa r er a t h e r i 1 1 r e g u la r ，s p e c i a l l ys o m ep r o p e r t ye n t e 印r i s e s f l a 9 1 觚t l yv i o l a t e dg o o df a i t h ，e x a g g e r a t e da d v e r t i s e m e n t ，s e tu pd e p o s i t t r 印s ，e v e ns e ua n 印a n m e n tr e p e a t e d l yt oc h e a tv e n d e e s ，t h ec o m m e r c i a l h o u s i n gd i s p u t e sa r ei n c r e a s i n gy e a rb yy e a r i t sr e a s o n ，o nt h eo n eh a n dis r e l a t i v e l y1 a t es t a i r to fc h i n a sr e a le s t a t e ，i m m a t u r ed e v e l o p m e n to ft h e m a r k e ta n d ，m o r ei n l p o n a n ti sm a n yg a p se x i s t e n c eo fr e l a t e dl e g a l1 1 j l e s ， t h ea b s e n c eo fas e to fu n i f i e d ，p e r f e c t ，s c i e n t m ca n ds t a n d a r ds y s t e mi n t h ec o m m e r c i a lh o u s i n gt r a n s a c t i o n it h i n kt h a ta l t h o u g ht h e r ea r eq u i t em a n ya d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o n i no u rc u l l r e n tr e a le s t a t em a r k e t ，b u tt h es u c c e s si s1 i t t l e ，t h eu l t i m a t e r e a s o ni st h a tc h i n a sh o u s i n gs a l e sh a v e n tf o n n e das c i e n t i f ；i cs y s t e m i d e s i r et os l m t h e s i z et h ew i s d o mo fm e o r e t i c a l6 e l da n dp r a c t i c a lf i e l d ， w i d e l yp r o f i t s t h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e 行o mv 撕o u sc o u n m e s ， p u t f o r w a r ds t a n d a r ds y s t e mo fo u rc o u n t r yc o m n l e r c i a lh o u s i n gt r a n s a c t i o n n a m e l yt a k et h el i t i g a n tr i g h t sa n do b l i g a t i o n sa st h ec e n t e i ，r h a ti s ，g o b a c kt o e q u a l ，v o i u n t a r y c o n t r a c tl e g a lr e l a t i o n s h i p f i r s to fa l l ，i a s c e r t a i n e dt h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h el e g a lm l e sa n dr e g u l a t i o no ft h e c o m m e r c i a lh o u s i n gb u s i n e s s ：t a k et h em e a n i n ga u t o n o m o u sp n n c i p l ea s m ed a t u m ，t a k et h ee q u a lc o n t r a c to fs a l e sr e l a t i o n sa st h eb a s i cp o i n t ， o p p o s et h a tt h es e l l e ra b u s e st h es u p e n o r i t ys t a m s ，m a i n t a i n st h el i t i g a n t e q u a ls t a n d i n g ；t h k em eh o n e s tc r e d i tp n n c i p l ea s t h ec o r e ，r e s t r i c t s e l l e r sc o n g e n i a lb e h a v i o r ，m a i n t a i nt h em a r k e tt r a n s a c t i o no r d e r ；g i v e ( 1 u a la t t e n t i o nt of i a i ra n db a l a n c e dp r i n c i p l e ，t a k es o c i a lb e n e 伍ta s a u x i l i a j o i nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r o ls u i t a b l y ，r e d u c et h e 仃a n s a c t i o n c o s t k e yw o r d s ：c o m 舶e r c i a lh o u s i n g ； s a l e ； l e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 韩洗莨 娜年1 1 月i o 日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名： 日期：年 月 日 斯摊：评壮嘲：年月日 论商品房买卖的法律规制 引言 1 9 9 8 年国务院发布关于进一步深化城镇住房制度改革的通知 ( 国发【1 9 9 8 】2 3 号) ，决定自1 9 9 8 年下半年开始停止住房实物分配， 推行住房分配货币化，住房进入市场流通体系，开启了住房商品化改 革的序幕。住房商品化改革启动以来，我国商品房市场的发展令人惊 叹。l o 年来，我国居民住房条件改善显著，房地产业发展迅猛，已经 成为国民经济的支柱产业。据统计，仅在2 0 0 6 年，个人购买新、旧住 宅和建房支出总额就突破了l 0 0 0 0 亿元，占城镇居民最终消费的 2 9 4 ；城镇居民的人均住宅建筑面积达到2 4 8 平方米，比1 9 9 7 年增 加了7 2 平方米。房地产投资占全社会固定资产投资的比重达1 8 9 ， 每年拉动g d p 增长1 个百分点以上。今天，房地产已然成为人们关 注的焦点。经济学界在探讨房地产业是否过热的问题，政策层面在探 讨如何引导房地产业持续健康发展的问题，而老百姓却对日益高昂的 房价忧心忡忡。不仅如此，商品房买卖中存在的诸多问题，更令买房 族望“楼一兴叹。随着我国住房制度改革的深化和城镇居民住房的社 会化和商品化，商品房买卖纠纷也日益增多。据统计，全国法院2 0 0 6 年受理的n 万多件房地产案件当中，商品房买卖合同纠纷占2 8 。而 据中国消费者协会公布的2 0 0 6 年全国消协投诉统计资料，商品房买卖 纠纷在2 0 0 6 年上升了2 4 5 ，位列消费市场投诉量第四。 商品房买卖纠纷上升与我国商品房交易市场的迅速发展有关，与 市场的巨额利润有关，与买卖双方的交易观念和交易行为有关，但直 接原因是我国规范商品房买卖行为的法律制度仍不完备，不能有效地 赵金霞国民经济发展对我国房地产经济的影响 h t t p ：l s s w u f e c d u c n s w u f e s w u f e 0 1 3 z y d p 1 8 d o c 最后访问日期，2 0 0 8 年1 月2 0 日 韩延斌鬈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用法 律适用，2 0 0 6 ，6 ：2 3 2 0 0 7 年全国消协投诉统计表明六大问题困扰消费者 h t t p ：删g s a i c g o v c n l x j u n y u 2 0 0 7 2 7 j u n y u 0 8 6 7 1 8 5 h t m l 最后访问日期，2 0 0 8 年7 月3 0 日 1 同等学力硕士学位论文 维护交易安全，特别是对开发商的支配地位及违约行为不能形成有效 制约，因此形成了买受人利益受损的现状。城市房地产管理法施 行后，房地产市场秩序虽较以往有了较大改观，但由于房地产市场仍 处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不规范， 导致商品房买卖纠纷大量增加。同时，实践中出现的商品房包销、商 品房担保贷款( 按揭) 等问题也亟待解决，而现行的法律法规比较原则， 导致商品房买卖行为严重缺乏法律规制。 论商品房买卖的法律规制 第一章商品房买卖纠纷的主要表现形式及原因 1 1 商品房买卖纠纷的主要表现形式 商品房买卖纠纷直接导致了买受人利益无法保障，交易安全得不 到保障。据消费者协会的投诉统计商品房买卖纠纷的表现形式有以 下几种：一是开发商不使用示范合同文本或者利用合同的空白部分、 附加合同设置不平等的条款，加重买方责任，减少或免除开发商义务。 二是以预售为名收取定金，而在正式签订合同时，强迫买方接受不公 平的条款，如果购房者不同意，定金就被开发商强行没收扣押。三是 隐瞒真相，不尽告知义务。或是作出虚假承诺，欺骗购房者。四是任 意改动房屋结构，任意扩大或缩小房屋面积，擅自改变公用场所用途， 广告宣传与实际内容不符，而在合同中又没有约定，公摊面积不明白， 让购房者分摊了不应当公摊的面积或多摊公用面积。五是不遵守合同 的约定，拖延交房日期和办理产权证。由于开发商资金严重不足或是 经营不善未能及时缴纳土地转让金，导致消费者不能按时办理产权 证。有的开发商害怕承担违约责任，在工程未经验收或是未达到入住 条件就办理交房手续，致使消费者拿了钥匙却长时间无法正常居住。 据广东省消费者委员会的调查显示，仅2 0 0 7 年第一季度，该省各级消 委会共受理消费者对商品房的投诉共2 0 4 件，占总投诉量的5 3 8 。反 映的问题主要有以下四个方面：一是开发商在提供的合同中增加附加 条款，限制消费者的权利，增加消费者的义务，减除自己应该承担的 责任。二是开发商随意改变房屋的结构、设计，改变公共设施的用途， 房屋面积不足，延期交房，产权证办理难。三是部分开发商的推销人 员花言巧语，诱骗消费者交定金，而在正式签订合同时，强迫消费者 接受其显失公平的条款如果不能达到目的定金就会被开发商强行 扣押等等。四是有的开发商或销售代理商在销售过程中故意隐瞒将房 刘长忠商品房买卖合同纠纷上升2 4 5 ，l 开发商难辞其咎见网络资源连接 h t t p ：b i z 1 6 3 c o m 0 5 0 2 0 8 1 0 l c 2 1 8 s c 6 0 0 0 2 0 q e 0 h t m l 最后访问日期，2 0 0 8 年7 月 1 2 日 3 同等学力硕士学位论文 产抵押、转让的真相，或是做出虚假承诺欺骗消费者。 据北京市第一中级人民法院的调查报告显示，该地区商品房买卖 合同纠纷有以下几种形式：( 一) 出卖人未在法律、行政法规规定的 或合同约定的期限内为产权人办理房屋权属证书，或未在规定的期限 内办理房屋所有权登记，买受人诉讼要求出卖人按照法律、行政法规 规定或合同约定为其办理房屋权属证书，并支付违约金：或要求解除 合同或由出卖人赔偿损失。( 二) 买卖双方在商品房买卖合同中或预 售合同中约定的公共维修基金、天然气初装费等由买受人承担，买受 人交纳后，诉讼主张出卖人构成欺诈，要求返还相关费用。( 三) 出 卖人交付的房屋存在质量问题，买受人诉讼要求交付合格房屋，或解 除合同、返还购房款并支付利息，或修复房屋、赔偿损失。( 四) 买 卖双方签订商品房预售合同后，因规划手续不全、资金不到位、合建 纠纷等原因导致无法按期交房，买受人诉讼要求支付逾期交房违约金， 或诉讼要求交付房屋并赔偿无法按期交房的损失，确认双方买卖合同 无效或应予撤销并双倍返还购房款。( 五) 出卖人在销售广告及宣传 材料中作出说明和允诺，在交付房屋时未能履行商品房开发规划范围 内的房屋或配套设施，导致买受人诉讼要求出卖人履行合同、承担违 约责任或赔偿责任。( 六) 因出卖人未取得相关规划或许可手续，就 与买受人订立商品房预售合同，无法按期为买受人办理承诺的相关手 续，买受人诉讼要求撤销商品房预售合同并给付一倍以内的赔偿金： 或要求出卖人履行义务、赔偿损失。( 七) 出卖人交付房屋的套内使 用面积或者建筑面积的实测数据与商品房买卖合同约定的面积差距较 大，买受人要求双倍返还房价款，或买受人诉讼要求解除合同、返还 已付购房款及利息。( 八) 出卖人与买受人签订了认购、订购、预定 商品房买卖合同的认购协议在双方未能订立商品房买卖合同的情况 下，买受人诉讼要求返还定金。( 九) 买受人在与出卖人签订了商品 广东省消费者委员会广东省各级消委会2 0 0 7 年第一季度投诉网络资源连接： h t t p ：嗍c c a o r g c n p a g e p r i n t o n e a s p ? d b = p d t s & o r d e r = 2 2 5 & r e s u l t z 最后访问日 期，2 0 0 8 8 1 杨柏勇、王磊商品房买卖合同纠纷案件存在的问题及对策法律适用，2 0 0 6 4 ：3 5 4 论商品房买卖的法律规制 房买卖合同或预售合同后，未按期支付购房款，出卖人诉讼要求买受 人支付购房款并给付违约金：或买受人未按期交纳按揭贷款，出卖人 履行担保义务后，诉讼要求买受人偿还其垫付的贷款及利息：或出卖 人催告后3 个月内买受人仍未履行的，出卖人诉讼要求解除合同。( 十) 出卖人故意隐瞒出卖房屋已经抵押或另行出卖的事实，在与买受人签 订商品房买卖合同后，买受人诉讼要求确认商品房买卖合同无效、返 还已付购房款及利息，并承担赔偿责任。 1 2 商品房买卖纠纷产生的原因剖析 从这些报道以及调查报告中，我们可以看到一个“杀气腾腾一的 商品房买卖市场，出卖人似乎毫无信义可言，我行我素，为所欲为； 而买受人似乎总是处于受害者的地位。对此情形，笔者认为深层次的 原因有以下几种： 1 2 1 行政管理方面的原因 设立房地产开发企业的监督机制不完善，为房地产企业无法完成 约定义务埋下隐患。虽然房地产法对房地产开发企业的设立限定了多 项条件，但对房地产企业各个运作环节的监督机制并未随着解释的出 台而有任何完善，企业不具备销售商品房的能力，无法完成承诺，导 致纠纷产生。 个别行政部门对于房地产开发企业的销售资质审查不严，导致房 地产开发企业违规操作。有的出卖人只顾追求高额利润而忽视消费者 的权益，违规操作，而行政部门未尽审查义务，以致买受人的利益频 频受到侵害。如有的房地产开发商在未交纳土地出让金的情况下，即 取得了商品房预售许可证，所售房屋无法办理产权证，导致某类型案 件数量的急剧增加。 1 2 2 出卖人的原因 出卖人追求利润最大化，在根本没有办理相关规划审批手续的情 况下，即发布夸大其辞、具有欺诈性的广告，导致无法履行约定。如 有的出卖人未按照规定对小区进行规划，但相应的监督部门没有予以 切实监督执行，出卖人在严重违规的情况下，也只是受到罚款的处理， 同等学力硕士学位论文 买受人的权益无法得到保护。 开发商因资金周转等问题，工期拖长或断续施工，甚至停工，导 致预售房屋无法交付或交付的房屋存在严重的质量问题，双方对簿公 堂。 1 2 3 买受人方面的原因 买受人受到五花八门的广告诱惑，无法在短时间内对大量房地产 销售信息作出正确的判断，削弱了买受人的自我保护能力，一旦倾其 所有积蓄或负债购房，发现房屋质量瑕疵，毕竟不能采取像小额消费 的态度那样息事宁人，必定要依据法律就其与出卖人之间的争议来讨 个“说法”。这说明，买受人在购房过程中承担风险较多，消费心理不 成熟，导致买受入利益受损的案件数量大幅增加。 论商品房买卖的法律规制 第二章商品房买卖法律规制的现状与不足 目前，对商品房交易行为进行规制的法律规范主要有三类：一是 行政性法律法规和部门规章，包括中华人民共和国城市房地产管理 法、城市房地产开发经营管理条例、城市商品房预售管理办 法、商品房销售管理办法、商品房买卖合同示范文本。第 二类是民事经济类法律规范，它体现在中华人民共和国民法通则、 ：中华人民共和国合同法、中华人民共和国物权法和中华人 民共和国担保法、中华人民共和国消费者权益保护法的有关条 款中。第三类是最高人民法院的司法解释。严格说来，最高院的司法 解释并不是我国的法律渊源，但基于其事实上的规范效力，特别是在 我国法律体系还不完备的大环境下其所发挥的积极作用，应当把它纳 入讨论范围内。特别是 ：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释( 法释【2 0 0 3 】第7 号) ，它专门以商品 房买卖合同为规制对象，是本文将要重点分析的文本。以下试就各类 规范的调整特点进行分析。 2 1 现行有关商品房买卖法律制度评析 2 1 1 行政法律制度评析 城市房地产管理法于1 9 9 4 年由八届全国人大常委会第八次会 议通过。该法的以下几个规定对商品房买卖合同产生了重要影响：一 是第3 7 条第6 款规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让， 第6 0 条规定房屋转让必须办理产权登记或变更登记。二是第4 4 条确 立了商品房预售许可制度，规定了商品房开发企业预售商品房应当具 备的条件，加强了对商品房预售市场的行政管理和干预。预售许可制 度在国务院于1 9 9 8 年制定的房地产开发经营条例中被重申，同时， 该条例对房地产开发企业的虚假广告宣传行为明令禁止，但没有规定 制约措施。此外，条例还规定了商品房质量不合格的，购买入有权退 房、请求赔偿损失。商品房预售管理办法、商品房销售管理办 同等学力硕士学位论文 法都是由建设部制定的。前者侧重于对房地产开发企业进行预售许 可管理，该办法第1 0 条规定了商品房预售合同的“登记备案手续 。 后者对于商品房买卖合同专门有一章进行规定，同时还对出卖人的“交 付 作了详细规定。 这一类法律大都是从行政管理角度出发，有关房地产开发商的资 质、销售条件管理的规定较多。这些规范具有以下特点：( 1 ) 规范手 段比较单一，以行政手段为主：( 2 ) 以房地产行业的行政管理为目标， 涉及商品房买卖合同行为的规范较少；( 3 ) 对商品房交易行为的规制 侧重于程序和形式。有些规范，如城市房地产管理法在市场经济 建立初期对于规范房地产行业的健康发展起到了积极的作用，但总体 看来，这些法律对于商品房买卖行为的调整作用有限，这是由它们的 行政法性质决定了的。如商品房销售管理办法虽然对商品房买卖 合同的内容有较详细的规定，但仍然是站在行政管理的角度，仍然是 形式上的规定，缺乏对当事人实体权利义务的调整。有些法律，如城 市房地产管理法则由于出台时间较早( 1 9 9 4 制定) ，立法思想比较 落后，有些规范已经不能维护商品房交易秩序。总体看来，行政性 法律规范对于管理房地产开发商具有积极作用，但对于调整买卖双方 的权利义务既非其性质所许可，又非其内容可涵盖。 2 1 2 民事法律制度评析 民法通则是市场经济的基本法，对于商品房买卖行为具有最 基本的准则意义，特别是其中有关“民事法律行为 一节的规定，对 于商品房买卖合同效力的认定具有重要意义，其关于“违反合同的民 事责任”一节的规定，对于商品房买卖合同责任体系的建立具有重要 意义。 合同法以“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议 为规制对象，是目前我国关于 商品房交易的最直接的法律渊源。然而令人遗憾的是，相对于商品房 崔建远无产权证房屋买卖合同的法律后果法学研究，2 0 0 4 3 有学者质疑，对于无权属证明的房屋交易，一概认定为无效，忽略了法律行为的意思自治 性见孙宪忠论物权法，法律出版社，2 0 0 1 8 论商品房买卖的法律规制 买卖合同来说，合同法规范显然较为般化和原则化，不能针对商品 房买卖中的具体问题进行有力的调整。这首先是由于合同法作为 一般法，不能对具体的商品房交易问题作太多规定；其次，商品房买 卖作为不动产交易的方式，与大量的动产交易具有绝然不同的意义、 内容和规制方式，如合同法。买卖合同 一章关于标的物交付与 风险转移的规定，规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移 这仅适用于动产交付的情形，而不适用于商品房交易，因为在商品房 交易中，交付并不意味着所有权转移，二者之间存在明显的时间差。 2 0 0 7 年出台的物权法较之过去的相关法律规定，进一步完善 了商品房交易的程序和救济制度，实际上赋予了购房者更多的权利， 起到了为购房者保驾护航的作用。这主要体现在：l 、住宅7 0 年使用 权到期自动续期，解除了购房者的担忧2 、房屋登记制度有了较大 的变化：物权公示制度的确立，明确了不动产所有权移转采用“登记 主义刀：不动产实施统一登记制度，减少了购房者的手续：规定了“预 告登记一、“更正登记一和异议登记 制度，减少和防止了“一房 二卖一现象；登记机构错误登记，给购房者造成损失的，可向登记机 构要求赔偿。上述种种，对维护购房者的合法权益，促进房地产业的 健康良性发展都是大有裨益的。 2 1 3 司法解释评析 2 1 3 1解释出台的背景 随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，商品房买卖纠 纷逐年增加，而相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中 遇到了许多具体适用法律的问题。基于此，最高人民法院决定制定关 于如何处理当前商品房买卖合同纠纷的司法解释。 2 1 3 2 解释的成功之处 解释在处理商品房买卖纠纷方面有了较为明确、具体的规定。 解释共2 8 条，主要对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、 最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问人民法 院报2 0 0 3 5 ：7 9 i 司等掌力硕士学位论文 拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品 房质量、商品房包销、商品房担保贷款( 按揭) 等方面如何具体适用 法律作出了明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原则、损 害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔 偿原则，对制定法起到了拾遗补缺的作用。其成功之处，最明显的有 以下三点： ( 1 ) 解释填补了立法空白 解释实施之后，买受人就出卖入的某些违约行为实施维权有 了明确的法律依据。如解释第十八条规定了开发商逾期办证的违 约金责任，弥补了目前相关房地产法律法规的不足，使法院受理逾期 办证纠纷案件有法可依，对审判实践具有重大的指导意义。据有关部 门统计，在解释出台之后，要求出卖人承担违约责任的案件显著 增加，如因房屋配套设施不全买受人诉讼要求出卖人支付违约金的案 件从原来的6 上升为1 0 。 ( 2 ) 解释明确了当事人权利义务 解释明确了当事人的权利义务，对商品房买卖纠纷提供了适 当的救济。解释实施后，买受人依据解释规定提起诉讼，导 致新类型的商品房买卖合同纠纷案件不断诉讼到法院。如因房屋的暂 测面积与实际交付的面积不符，买受人要求解除合同双倍赔偿的案件， 以及因出卖人交付房屋与其早期广告、宣传材料的内容不符，买受人 诉讼要求履约的案件数量大增，形成类型化。 ( 3 ) 解释维护了买受人权益 就目前我国商品房预售合同纠纷日益增多的情况来看，解释 的出台对公正处理商品房买卖合同纠纷、依法保护商品房买卖合同当 事人的合法权益、规范房地产市场的交易行为，起了不可忽视的作用。 正如最高人民法院副院长黄松有在接受记者采访时所言：“解释 的起草和制订，始终体现了在对双方当事人平等保护的前提下，注重 对买受人这些处于弱势地位群体的合法权益的保护，体现了以人为本 杨柏勇、王磊商品房买卖合同纠纷案件存在的问题及对策法律适用，2 0 0 5 4 ：4 3 1 0 论商品房买卖的法律规制 的精神。 而解释规定的惩罚性赔偿制度，尽管在法理上仍有值 得商榷之处，但在一定程度上震慑了一些不讲诚信的商品房出卖入， 对规范房地产交易秩序起到了较好的作用。 2 1 3 2 解释的不足之处 解释虽然填补了商品房买卖法律的某些空白，但其内容不尽 合理，仍然略显仓促、不严谨，存在一些可能引发新的争议之处。现 将解释值得商榷的地方列举如下： ( 1 ) 商品房预售合同效力要件之不当 解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与 买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商 品房预售许可证明的，可以认定有效。刀这里将出卖人取得预售许可 证明作为合同有效要件，有悖合同法理，且于买受人利益保护方面， 有失公平。理由如下：依照合同法理，合同的有效要件为：“一、 当事人缔约时有相应的缔约能力；二、意思表示真实：三、不违反强 制性法律规范及公序良俗：四、标的确定和可能 ，此外无需其他要 件。预售许可证明作为行政机关对于房地产开发企业预售行为的管理 手段。是具有重要意义和积极作用的，但不能把它作为合同的有效要 件，否则将导致因政府行为使当事人之间的权利义务关系陷于不安定 的状态，严重损害私人自治。依买卖合同法理，买卖标的并不必 现时存在，只要其将来于交付之时为“可能”即可。预售许可证系政 府机关的管理手段，其意在降低商品房预售中的投资风险，并不能保 证商品房必然可以建成。预售许可证能不能发放、何时发放，并非出 卖人所能逆料，若出卖人具备预售条件，然而由于行政机关的失误， 并未及时发放预售许可证明；或者出卖人虽然现时不符合预售许可要 求，但其在将来可以改正，在这二种情况下，若当事人双方可能并不 最高人民法院副院长黄松有就 答记者问人民 法院报2 0 0 3 5 ：7 黎平等商品房买卖合同纠纷司法解释的若干思考商业时代( 理论版) ，2 0 0 7 2 ：2 0 陈小君合同法学北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 4 6 关干私人自治的论述，见易军私人自治与法律行为载( 现代法学，2 0 0 7 ，3 1 1 同等学力硕士学位论文 以合同无效为追求目标，此时法院武断裁决合同无效，必将有损当事 人意思自治。于买受人利益保护方面有欠妥当。商品房合同无效后， 买受人虽可依民法通则第6 1 条、合同法第5 8 条的规定，请 求出卖人返还价款，并可要求对方承担赔偿责任。解释第九条虽 然规定了惩罚性赔偿责任，但仅适用于预售合同因出卖人“故意隐瞒 没有取得预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明刀而 导致合同无效的情形，这是一种过错责任，需要买受人举证证明。这 对买受人较为不利。此时不宜武断确认合同无效，而应在合同责任框 架内，使买受人可以得到信赖保护、违约金保护、损害赔偿保护等多 种保护措施。因此，将预售许可证明作为预售合同的有效要件明显不妥。 ( 2 ) 惩罚性赔偿责任之不当 自从消费者权益保护法第4 9 条确定了“双倍赔偿”制度后， 对于该条的适用就聚讼纷纭。解释第8 条、第9 条则明确规定了 五种适用双倍赔偿责任的情形，对于这两条，也必须重新厘定。梁慧 星先生认为，消法不适用于商品房买卖合同。理由是：其一，法律 制定之初所设想的适用范围不包括商品房在内。其二，考虑到作为不 动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，即使商品房买卖合同上 出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通的商品 交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任 制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖所涉标的巨大，判决 双倍赔偿会导致双方利害关系严重失衡，不合情理。也有学者则持不 同观点，认为：法律往往具有滞后性，立法应当在社会生活中得到发 展，房屋消费是每个社会主体生活的必需品，应当纳入消费品范围： “绝对不能因商品房价格高就认为双倍赔偿会造成双方利益严重失 衡”。台湾学者黄茂荣先生则认为，“瑕疵担保责任不论是法定的瑕 疵担保或是约定的瑕疵担保，其规范基础皆为契约而非法律 ，若出 卖人故意隐瞒，则显然无负瑕疵担保责任的意思。此时，出卖人之责 粱慧星消费者权益保护法第4 9 条的解释适用民商法论丛第2 0 卷，香港：金桥文化 出版有限公司，2 0 0 1 4 06 关淑芳论我国立法中的惩罚性赔偿制度当代法学，2 0 0 7 ，3 ：3 7 1 2 论商品房买卖的法律规制 任的规范基础，只有另辟法律途径，在契约之外另寻其法定的规范基 础。一笔者认为，对于居民购买商品房采取消费者权益保护法的 保护措施，并非不可。虽然不当得利、侵权责任与合同法上的信赖损 害都可作为保护买受人的手段，但商品房买受人的弱势地位确实是有 目共睹，商品房开发企业在市场中占有信息优势、资本优势。再加上 商品房销售市场因政策干预和资金炒作，瞬息万变，因此在商品房买 卖合同中，买受人往往会受到损害。此种情形下，引用惩罚性赔偿制 度不仅能使买受人得到较为高额的损害赔偿，还能够制裁利欲熏心 的开发商，起到遏制开发商故意撕毁合同的效果。但是，也应当看到， 第一，商品房买卖是否为消费行为，不能一概而论，不能忽视商品房 市场中存在“炒房团 的事实，这意味着要将买受人作出“等内 与 “等外一的划分，这一界限将面临挑战。第二，惩罚性赔偿是一把双 刃剑，用得好，则既可补偿买受人损失、又可预防侵害行为，用得不 好，则既可能激励不足，又可能激励过头，反而不利于诚信社会的建 立。 第三，解释规定的惩罚性赔偿金的数额是以“已付购房款 为基础进行计算的，且以该已付款项的“一倍”为限，这就可能出现 有时赔偿金额大于买受人所受损失，有时赔偿金额又低于买受人所受 损失的情况这种规定很难说能切实地维护买受人利益。因此，总体 而言，笔者认为在民事法律领域，在商品房买卖法律规制中，不宜采 取惩罚性赔偿的手段，而应以传统民法损害赔偿责任理论为基础。 ( 3 ) 商品房所有权转移情形之不当 商品房买卖合同属于债权法领域，而商品房买卖合同的履行，包 括商品房所有权的转移、交付使用则涉及到不动产转让行为的生效要 件问题。目前学界的通说认为，有效的商品房买卖合同是进行房屋产 权登记或变更登记的根据。但是登记与否不影响合同的效力，只是未 经登记的房屋所有权不能转移。解释第l o 条规定：“买受人以 黄茂荣买卖法( 修订版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 4 8 王利明惩罚性赔偿研究中国社会科学，2 0 0 6 ，：2 7 谢晓尧惩罚性赔偿：一个激励的观点学术研究，2 0 0 6 ：6 王利明房屋双重买卖的法律问题中国民法案例与学理研究物权编，北京：法律出版社，1 9 9 8 1 3 同等学力硕士学位论文 出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使 用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品 房买卖合同无效的，应予支持。 该条规定非常有疑问：解释并 没有明确规定“商品房所有权自交付使用之时起转移 ，而仅在第1 l 条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”。事实上对于 商品房所有权转移的关节点解释并没有澄清什么，反而使这一问 题更加含糊。有学者认为该条是关于“物权变动原则的司法创制， 间接地否定了物权交易抽象原则，有助于保护买受入的利益和正常的 交易秩序。有学者则认为，这里的“交付使用并不导致房屋所有权 的变动。笔者认为，解释在“交付使用”与“无法取得房屋”之 间建立因果联结，意味着解释在不动产移转的效力上，是采取“交 付主义一，而非“登记主义 。而2 0 0 7 年3 月通过的物权法第 九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登 记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。刀 据此，我国不动产物权的变动，显然采用的是“登记主义刀。因之， 这一解释在物权法实施后理当废弃。 2 2 现行有关商品房买卖法律制度之不足 通过规范实证的分析，可以看出我国目前商品房买卖法律规制的 不足主要在于： 2 2 1 行政法律规范保护之不可取 目前法律与行政法规集中指向的焦点是房地产行业运营安全的宏 观层面，保护目标还没有集中到商品房买卖交易上来。一方面有关商 品房买卖的法律很少且调整范围过于狭窄，调整力度明显不足。另一 方面房地产法立法位阶较低，当前大量的房地产法律关系是行政性法 规或规章，如城市房地产开发经营管理条例、建设部等部委制定 的部门规章，如商品房销售管理办法等。由于立法位阶低，立法 米健物权变动原则的司法创制人民法院报，2 0 0 3 5 ：2 3 韩玉娥赵秀梅商品房双重买卖法律问题研究北京理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ，2 ： 3 3 武钦殿论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位法律适用。2 0 0 7 ，2 ：4 0 1 4 论商品房买卖的法律规制 者仅从本部门、本领域的情况着眼，缺乏全局通盘考虑的动力以及合 法性，导致商品房买卖方面的法律规制空白较多。 保护目标的偏差也直接造成了保护手段的失灵。由于目前房地产 领域立法以行政性法律规范为主，造成房地产交易的保护手段以行政 手段为主，干预较多，损害合同自愿；交易的一方承担较多的行政法 上的责任，而民法的、合同法的责任就很少。事实上行政法的手段难 以有效解决民事领域的纠纷，行政手段的局限性就在于难以具体地介 入纠纷当事人之间以解决矛盾，这也造成了房地产立法中空白点较多。 由此导致许多问题处理起来于法无据，使得交易成本上升，不利于成 熟规范的房地产市场的形成。 2 2 2 民事法律规范保护之不具体 对于商品房买卖纠纷来说，民法通则、合同法、物权 法所能提供的解决方式过于原则化和一般化。目前在商品房买卖中 无效合同的认定、房屋买卖风险转移的标准等，尚未能从民法通则、 合同法、物权法中得到明确的解决方案。加之我国法学理论 界对于民法基本制度在实务上的应用研究起步比较晚，研究的比较少， 使这些抽象的规则没有完全具体化到实务操作层面。我国房地产领域 的改革模式是政府发动型的，行政手段的强力干预使私法手段难以自 生自发地成长起来。由于行政力量的干预，民事手段要进入显得比较 困难。 2 2 3 司法解释保护之不合理 依照我国法律，司法解释不是法律的渊源。但在现实中，司法解 释却取得了实实在在的规范效力，这也算是中国一大特色。依照大陆 法系的法律渊源理论，只有立法机关才享有制定规则的权利，法院必 须受法律约束虽然它享有解释法律和发展法律的自由，但这些手段 的目的只是“将时下事实上适用的法律表现出来，并且在某种程度上 推定自己是正确的”，司法解释及判例是“一个必不可少的法律认识 渊源，但它不是一个相当于成文法或习惯法的法律渊源。因此， ( 德) 卡尔拉伦茨德国民法通论王晓哗等译北京：法律出版社，2 0 0 3 1 6 ，1 7 1 5 同等学力硕士学位论文 司法解释只能在法律的框架内行事，其结论不能作为司法的大前提。 这是司法解释在体制上的定位。不得逾越。因此司法解释要跨越法律 的鸿沟，具有先天不足之处。 其次，在上述分析中，解释本身也存在诸多不合理之处，这 也许并非最高院的错误使然，而是现行立法的空白点过多，司法解释 若走得太远，反而适得其反。 论商品房买卖的法律规制 第三章商品房买卖法律规制之制度设计 3 1 完善商品房买卖法律规制的建议 笔者认为：要解决目前商品房买卖纠纷居高不下的难题，就要从 制度上下手要解决现行制度“散一、“乱一、“弱 的问题，就要 对我国现行有关法律制度进行深入而全面的反思，构建符合目前商品 房交易需要的法律制度。为此，笔者提出以下反思与建议： 3 1 1 以私法保护为中心，划清行政干预的边界 必须把作为市场管理手段的行政管理措施与作为市场交易主体的 私法行为区分开来。笔者不否认我国房地产市场现行的行政管理手段 具有合理之处，而且，市场行为确实离不开适度的行政干预。但是， 这一行政手段却不能直接进入买卖合同当事人之间，不能对司法主体 之间的行为进行干预。所以，在房地产行业领域，行政法规对于开发 商的资质、施工标准、销售条件进行行政管理是必要的，但这不能影 响买卖合同的效力。在商品房买卖合同领域，双方当事人的权利义务 应当以私法的手段来解决。 3 1 2 以合同法保护为中心，以特别法手段加以保障 商品房买卖合同是买卖合同的一种，应当用合同法的手段予以规 制。但商品房买卖合同又因其标的物具有强烈的特殊性，不适用合同 法的某些规制方法，因此，建议有关部门制定符合商品房交易要求的 特别的商品房买卖合同规范。 3 1 3 建立专门的商品房买卖合同规制规范 买卖合同是商品交易的基本法律形式，是日常生活中最常见的交 易形态。而商品房买卖合同则是市场交易的一种形式，因此，应当以 当事人平等、自愿为基础，以私请手段进行调整以当事人权利义务 为中心，从合同主体、客体的特殊性上来把握商品房买卖合同法律关 s e ew i l l i a mj o o d w & r d ，p r i v a t el e g i s l a t l o ni nt h eu n i t e ds t a t e s ，i nt e m p l el a w r e v i e w ，s u 咖e r 1 9 9 9 1 7 同等学力硕士学位论文 系的特征p 结合我国目前的立法现状，笔者认为，应当建立专门的商 品房买卖合同法，对实践中广泛存在的商品房买卖合同纠纷予以专门 规制。 3 2 商品房买卖法律规制之基本原则 笔者认为，要建立我国商品房买卖合同法律制度，我们首先必须 建立一个基点或日框架，这个出发点或框架应当结合商品房买卖合同 纠纷的现实表现，以实际问题的存在和解决为依归，由此出发，我们 才能合理地批判、反思我国的现有制度，找出其中的问题和不足，并 在这一基础上进行必要的超越。我们首先必须建立商品房买卖法律规 制的基本原则。 作为民事领域的规则，民法、合同法确立的基本原则在商品房买 卖合同的法律规制体系中都应当得到坚持，例如：平等原则，公平原 则，诚实信用原则，权利不得滥用原则。结合商品房买卖法律规制现 实存在的问题，笔者认为，在商品房买卖合同的法律规制中，尤其应 当重视意思自治原则、诚实信用原则、公平原则的基准作用，这些基 本原则将为我们制定商品房买卖合同法律规范起到立法准则的功能， 对民事主体