（法学理论专业论文）论法律原则的适用.pdf

重庆人学硕士学何论文中文摘要 摘要 任何国家的法律制度都有一定的价值目标，法律原则在定程度上恰是法的 价值目标在规范体系中的具体化，它是意欲追求的法律精神在规范体系中的集中 体现。与法律规则不同，法律原则抽象概括，没有相对确定的行为模式，它的适 用就像一把双刃剑，用好了就能使我们的司法活动更好地维护社会公平正义，法 律正义；用不好，则会给法官滥用自由裁量权打开方便大门，造成司法不公。如 何协调好法律的确定性和公正性的价值，值得进行探讨。 我国法理学界对于法律原则的研究大多集中于促进立法的模糊性以及基本原 则的含义、地位、作用两方面，没有对法律原则的适用问题进行深入细致的探讨。 本文试图比较中西方学者对于法律原则的不同理解，探讨法律原则的适用问题，以 期完善我国的法律原则基础理论，促进法律原则功能的发挥。 全文共分为五个部分： 第一部分主要内容是对法律原则概念的界定、特性等基本问题进行归纳和梳 理，为下文进一步展开论述作好铺垫； 第二部分论述了法律原则的功能，包括两个方面：一是法律原则在法的创制阶 段的功能。二是法律原则在法的实施阶段的功能。进而为下文论述法律原则的适 用做好准备； 第三部分对法律原则的适用条件展开论述，“禁止向一般条款逃逸”是法律适用 的基本准则，而“规则不能”则是原则适用的前提； 第四部分主要内容是对法律原则适用的方式及完善展开论述，包括：法律原 则适用的情形，法律原则适用的中介及原则适用的完善类型化； 第五部分结语。 关键词：法律原则，适用，方式 重鏖丕堂堡堂堡垒壅 茎茎垫墨 _ _ _ - _ _ _ _ - _ - - - - _ _ - - _ _ _ - - _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - 一一 a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mo fa n yc o u n t r yh a ss o m ev a l u e ，t os o m ee x t e n t ，t h el e g a l p r i n c i p l e sa r ee x a c t l y t h eg o a l so ft h ev a l u eo fl a ws t a n d a r d i z i n gi nt h es p e c i f i cs y s t e m ， t h e ya r ec o n c e n t r a t e de x p r e s s i o n so f t h es p i r i to ft h el a wp u r s u i n gi ns y s t e m d i f f e r e n t w i t hl e g a lf i l e s ，l e g a lp r i n c i p l e sa r ea b s t r a c ta n ds u m m a r y , l a c ko fe s t a b l i s h e dp a t t e r n s o fa c t i v i t i e s i t sa p p l i c a t i o ni sad o u b l e e d g e ds w o r d ，i fw em a k eg o o du s eo fi t ，w ec a l l s a f e g u a r ds o c i a le q u i t ya n dl e g a lj u s t i c eb e r e r ；i fb a d ，t h ed o o ro f j u d g e s a b u s ei so p e n ， c a u s e do fi n j u s t i c e h o wt oc o o r d i n a t et h ev a l u eo fl e g a ls t a b i l i t ya n di m p a r t i a l i t y 7 i ti s w o r t h yo f o u rc o n s i d e r a t i o n o u rr e s e a r c ho nl e g a lp r i n c i p l e sf o c u s e so nt h ei m p l i c i t n e s so fl e g i s l a t i o na n dt h e d e f i n i t i o n ，s t a t u s ，f u n c t i o n so ff u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s w eh a v e n o tg r a s p e dt h ek e y i s s u s e so fl e g a lp r i n c i p l e s t h e r e f o r e ，i nt h i sp a p e ric o m p a r et h ed i f f e r e n ti d e a sb e t w e e n c h i n e s ea n dw e s t e r na c a d e m i c i a n s ih o p et od os o m e t h i n gu s e f u lt op e r f e c to u r f u n d a m e n t a lt h e o r yo nl e g a lp r i n c i p l e sa n di m p r o v et h ea p p l i c a t i o no fp r i n c i p l e s t h e r ea r e5c h a p t e r si nt h i sp a p e r ： p a r to n eo ft h i sp a p e ri sd e v o t e dt ot h ed i s c u s s i o no ft h ed e f i n i t i o no fl e g a l p r i n c i p l e s ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n d s oo n ，w h i c ha r et h ep r e p a r a t i o no fn e x tc h a p t e r p a r tt w on o t e st h ef u n c t i o n so fl e g a lp r i n c i p l e s i ta n a l y s i sf r o mt h eo p e r a t i o no f l a w a n g l et o t h ef u n c t i o no fl e g a lp r i n c i p l e s i n c l i d i n gt w oa s p e c t s ：o n ei s t h el e g a l p r i n c i p l e sf o r m u l a t e st h es t a g e i nt h el a wf u n c t i o n t w oi st h el e g a lp r i n c i p l e si nt h el a w i m p l e m e n t a t i o ns t a g ef u n c t i o n t h e3 mc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e s s o m e a p p l i c a b l e c o n d i t i o n so fl e g a l p r i n c i p l e ”p r o h i b i t i o nf r o me s c a p i n g t og e n e r a lt e r m s ”i sab a s i cr o l eo fl a wa p p l i c a t i o n ， w h i l el e g a lp r i n c i p l es h o u l db ee m p l o y e di ft h er e g u l a t i o n sa r eo u to fp l a c e t h e4 t hc h a p t e rm a i n l yi n t r o d u c e sa p p l i c a b l em e t h o d sa n dc o n s u m m a t o p no fl e g a l p r i n c i p l e t h ea p p l i c a t i o n o fl a wn e e d st h em e d i u m t h a ti sc a l l e d “c o m p l e m e n t a r y v a l u e o r “c o n c r e t i z a t i o no fp r i n c i p l eo fl a w i n t h ed i s c i p l i n eo fl a wc o n s t r u c t i o n m o r e o v e r , t oe s t a b l i s has e to fm o d e l so fa p p l y i n gl e g a lp r i n c i p l ew i l lh e l pt om a k e i t s a p p l i c a t i o nm o r es t a n d a r d i z e d t h el a s tc h a p t e ro fp a p e rm a k e sac o n c l u s i o nf o rt h i sa r t i c l e k e y w o r d s ：l e g a lp r i n c i p l e s ，a p p l i c a t i o n ，m e t h o d i i 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程) ，愿意将本人啦学位论文选五貔配亟妞国提 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( c n ) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n k i 中国知 网上传播 可以采用 作者签名 备注。审核通过的涉密论文不得签署“授权书 ，须填写以下内容： 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至年一月一日。 说明：本声明及授权书! 嗵装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕七学位论文引言 己i言 ji口 对于法治，启蒙思想家根据理性的原则，早就论证了其必要性，到1 8 ，1 9 世 纪对法治的崇信更是走到了巅峰，在追寻法律确定性价值的同时，严格法治的弊 端也由此暴露出来。这种机械的法律适用，常常造成实质不公正的结果，为了维 系法律的公正，法官自由裁量权的重要性凸显出来。于是功利主义法学、法社会 学、经济分析法学、批判法学、现实主义法学等诸多流派又站在了严格法治的反 面，一道共同批判和冲击法律的确定性、司法的自主性，法治的信仰受到了前所 未有的挑战。为了维系遭到破坏的自由主义的法治及其道德观念，重树人们的信 仰，基于对法律公正与客观性的追求，促使人们将研究的视角聚焦于司法实践， 进行研究立场的转换。 法律原则理论一直是法学中的重要研究领域。二战之后，在德国曾有埃塞尔、 拉伦茨、卡纳里斯等人对其进行深入探讨。不过，真正使原则理论获得突破性进展 的学者当属美国法学家德沃金。1 9 6 7 年德沃金在芝加哥法律评论上发表了一 篇名为规则模式的论文，在该文中德沃金以规则与原则的区分为切入点，对以哈 特为代表的法实证主义展开理论攻击，并引发国际性的热烈讨论。此后，在英国有哈 特、拉兹，在德国有阿历克西，在美国有亚历山大、克瑞斯、绍尔等人相继加入讨论。 时至今同，法律原则理论仍是国际法哲学界研讨的前沿课题。自上个世纪九十年来 以来，法律原则理论逐渐受到国内法学界的重视，如张文显，舒国滢，胡玉鸿等学者 发表了不少关于法律原则适用的文章。 我们知道，法律原则具有不确定的内涵、外延，在司法审判活动中操作起来 颇为困难。任意的适用无疑是从“法治”走向“人治”的一个危险信号；但是法律原则 又的确正活跃于司法领域，为裁判者解决某些疑难案件提供了方便。并且，对保 证个案的公正性的作用也不容忽视。 法律原则适用的理想状态是不破坏法律的稳定性，同时增加对个案审判的公 正性。本文的研究意义也于此。从而，本文采用层层推进的论证方法，先从分析 法律原则入手，论证法律原则的特性和功能。进一步讨论法律原则适用条件及方 式。以期达到法律的“稳定性”和法律适用的“公正性”的目标。 重庆人学硕十学位论文1 法律原则的概念及特性 1 法律原则的概念及特性 1 1 法律原则的概念 1 1 1 “原则 一词的语义考察 原则，在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”，乃“源” 的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。查辞源， 无“原则”一词，证明古代汉语中无“原”与“则”的合成词，原则一词可能是近代中国 学者在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词，从而形成“根本规则” 的含义。 在拉丁语中，现代汉语中“原则”一词的对应词是p r i n c i p i u m ，有“开始、起源、 基础、原则、原理、要素”等。由此可见，拉丁语中的p r i n c i p i u m 同古汉语的“原”( 源) ， 语义十分接近，二者的原始意项都是根本、起初。前者直接引申出根本规则的意 项，后者将“原”与“则”结合，形成根本规则的意项，在普通英语中，原贝, l | ( p r i n c i p l e ) 主要有下列意项： 被接受或公开声称的活动或行为准则 根本的、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借 根本的教义或信条、特别的统治性意见 行为的正确准则 j 下确行为的要求和义务的指导感 行为方式采用的固定规则 在法律英语中，原贝j ( p r i n c i p l e ) 具有如下含义： 法律的诸多规则或学说中的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说 的基础或来源 确定的行为规则、程序或法律裁决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的 前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属 于一门科学的理论部分 法律英语中“原则”的含义与普通英语中“原则”的第、两个意项基本相同， 都是表明“原则”是其他规则的来源和依据，是整体的基础，具有不可动摇的根 本地位；同时表明原则的两方面作用： 它们是其他规则产生的依据 它们又是直接的行为规则 通过对原则一词的语义考察可以发现，无论在汉语还是在拉丁语或英语中， 原则一词的核心意项都是根本准则。 2 重庆大学硕士学何论文1 法律原则的概念及特性 1 1 2 法律原则的定义 “法律原则”作为法学上使用的一个概念，也同样具有“原则”的核心意项，国内 学者一般这样定义法律原则：法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综 合性、稳定性原理和准则；法律原则是指贯穿于法或法部门之中的用以表达某种 国家意志的指导思想；法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。 根据权威的布莱克法律辞典，法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他 规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的 决定性规则。这个定义是从法律原则的性质与地位两方面来下的，比较全面、可取。 本文采取这个定义。 1 2 法律原则的特性 法律原则与法律规则等共同成为法律的构成要素。然而，法律原则不同于法律 规则，法律原则是法律规则之上的规则，是构成法律规则的基础。要想深入明晰法律 原则，就有必要对其特性进行研究。 1 2 1 法律原则的抽象性与稳定性 法律原则的抽象性 法律原则的抽象性，是相对于法律规则而言的，从法律原则的定义上看，法律 原则是对法律所做出的权威性的阐述，是法律的公理或者法律的信条，是从广泛的 社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则。它并不预先确定具体的事实状态， 没有设定具体的权利和义务，也没有规定明确的法律后果，它只是为人们的行为设 定了一个方向、规定了一定范围。 法律在应然层面所需要遵循的规律性的要求，通常会被确认成为法律的一般 原理，一般情形下，这些原理由法律原则所集中概括和阐释。另外，法律对自身 一些主导性价值也是通过法律原则显现出来的。因为法律原则集中概括且体现了 法律的一般原理和主导性价值，从而具有高度的抽象性。 法律原则的稳定性 法律原则的稳定性，是指在法的各个要素之中，法律原则是最不容易改变的，因 为法律原则最直观地体现了法的本质，集中反映了一时期的社会利益和法律调控目 标。因此，只要法的本质不变，法律原则就不会发生质的变化，少数公理性法律原则因 为本身根源于社会的公理，是法律对社会公理确认的结果，所以，它可以存在于本质 不同的法律系统之中。 比如“平等、自愿”这一法律原则，其本身是人类共同的追求，它既是社会政治生 活的准则，也是道德生活的理想。通过法律确认之后上升为法律原则。这一公理性 原则完全可以存在于本质不同的法律系统之中。同时，因为法律的一般原理及主 3 重庆大学硕十学位论文1 法律原则的概念及特性 导性价值是从法律现象中抽象出来的内在的、本质的东西，不会发生较大的、经 常性的变化，所以，对于反映二者要求的法律原则而言，其自身当然就具有较强 的稳定性。 1 2 2 法律原则的可诉性 可诉性，简而言之，一方面是指当事人能否以之作为起诉和辩护的理由，另 一方面是指能否作为法院适用的标准用于裁判。“法律原则是否具有可诉性，是通 过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即有可诉性。相反，在对法律原则 是否具有可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范， 是符合逻辑的；法律原则虽然从表面上看，没有法律规则明确，有自由度，但法 律的明细性不等同于法律的可诉性，前者只是判断后者的其中一个条件，( 此外， 法律规定的正当性、合理性、确定性，法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉 性检验的标准) 【1 1 。” 正如李琦先生所言，“法的确定性不论是外在确定性还是内在确定性，都 只能是相对的【2 】，。而且法律原则的不确定性并不意味着它始终没有确定的内容。 “法律理论和法律实践的历史已经证明，特定的法律方法( 解释的方法，推理的方法， 以及论证的规则等) 能使法律原则变得具体、确定而为人们所接受【3 】，。 通过法律方法论的研究，我们知道，法律僵硬性的缺陷是无法回避的，面对 法律漏洞和疑难案件，法官不能拒绝审判，与其让法官不受任何约束的去审判， 不如运用法律方法使法律原则相对确定化之后再用于司法实践。从而，尽管我们 不能保证法官都能得出“唯一正确答案”，可我们还可以说这是“依法”而建构的判 决，而不是法官任意而为的司法。 所以说，看一个法律原则是否具有可诉性，要看是否能够在个案中通过法律 方法的运用，构建起相对明确的判决理由，而不是单纯依据其不确定性就否定它 的可诉性。 1 2 3 法律原则可被适用的范围广泛 法律原则是这样的规范，即命令它所规定的内容在相关的法律和事实的可能范 围内得到最大限度的实现。这就是说法律原则可以在不同的程度上被满足。法律 原则之所以是这样的，原因是法律原则表达了一个理念，或表达了一个价值，如它规 定平等、自由和尊严是需要被尊重的。一个价值能够被定义为是评价的一个标准， 而每个标准可能在一定程度上即或多或少地被实现。法律原则是价值或理念的法 律化或规范化。 在实在法之内，法律原则的效力并不像法律规则的效力那样，只存在于对特 定的某类事件或行为的调整过程中，而是能对该法律领域的各类事件或行为产生 影响，比如，民法中的“平等，自愿，等价有偿，诚实信用”原则适用于整个民事法律 4 重庆大学硕士学位论文1 法律原则的概念及特性 关系。足以表明法律原则可被适用的范围非常广泛； 法律原则还具有实在法之外的表现形式，虽然不具备实在法的效力，但是一 旦实在法出现价值缺失或意义漏洞，其仍然可以在不使现行法律秩序结构发生实 质性变化的基础上，弥补实在法的价值缺失和意义漏洞。如此看来，法律原则可 被适用的范围就扩大到了需要由实在法调整，却又由于实在法缺陷或漏洞的存在 而难以企及的领域。 1 2 4 法律原则适用方式是竞争与协调 对于这一特性的理解，有必要通过与法律规则的特性进行比较加以明确。阿 列克西将原则界定为最佳化命令( o p t i m i z i n gc o m m a n d s ) ，而将规则界定为确定性命 令( d e f i n i t i v ec o m m a n d s ) 。所谓最佳化命令，指原则是一种要求事物在相对于法律上 与事实上的可能范围，以尽可能高的程度被实现的规范。 原则在个案中的实现程度需要根据具体情形在考量与其相冲突的原则的分量 之后才能决定。规则作为确定性命令，则是一种只能被实现或者不被实现的规范，规 则的适用没有实现程度的问题。在原则与原则之间冲突时，只需要在该原则与和其 相竞争的原则之间进行衡量即可。 一般而言，“规则是以一种全有或全无的方式应用于个案当中；这也就是说对 规则的适用只能二选一，或者是有效，或者是无效【4 】，。而法律原则适用于个案的 方式与规则不同，是一种“竞争与协调兼顾”的适用方式。由于规则的“全有或全无” 的适用方式体现了不同规则之间确有对立矛盾的情况，对原则而言“不同”之处不是 矛盾对立的关系，而是“竞争”的关系【5 】。 “竞争”的关系说明不同的法律原则对个案可能都具有效力，但是能够被适用 的。通常是通过比较占据权重较大的原则。例如，我们不能根据在某一个案中采用 公平原则，就否定意思自治原则的效力。同样，在另一个案中强调意思自治原则，也并 非否定公平原则的效力。同时，通过“竞争”得以对个案裁判形成决定性影响的法律 原则，在适用过程中必须要与其他并不必然无效的原则寻求意义边际上的契合， 这就又形成了一种原则适用之间的“协调”关系。 5 重庆火学硕十学位论文2 法律原则的功能 2 法律原则的功能 2 1 法律原则在法的创制阶段的功能 2 1 1 法律原则决定法律制度的基本性质和基本内容 法律原则是法律价值的载体，是法律精神的法律化形态，从而，它体现法律的性 质，决定法律的内容。法律原则是法律精神最集中的体现，构成了整个法律制度的 理论基础。可以这样说，法律原则体现了立法者及其代表的社会群体对社会关系 的本质和历史发展基本规律的认识，以及他们所追求的理想社会的总体图景等， 所有的这一切，都以高度浓缩的方式集中在法律原则之内。因此，确立了一批什 么样的法律原则，也就确立了一种什么样的法律制度。 对不同时代、不同社会的法律制度加以比较就可以发现，规则间的众多差别 不一定构成实质性的差别，规则间的众多一致也不一定构成实质性的一致；但是， 当为数不多的基本法律原则之间存在着重要的差别或一致时，两种法律制度间的 深刻差别或一致性就会凸现在人们眼前。 正是因为法律原则概括了一个国家和社会有关法律调整的总的指导方针和思 想，因而，在立法机关制定法律时，就必须根据法律原则的要求对法律的内容进 行总体上的设定。 从法律创制的过程看，法律原则的产生先于具体的法律规范和内容；从立法 政策方面看，法律原则确定以后，具有约束其他法律内容的效力，即具体法律规 则不得与法律原则相抵触。国家立法机关要将某些习惯、道德规范或法律学说等 赋予法律效力，就必须对这些习惯、道德规范、学说以法律原则为标准进行取舍， 从而使其成为法律的渊源。 2 1 2 法律原则保障法律制度内部协调统一 成熟的法律制度包含着众多的规则要素，同时，这些众多的规则涉及的事实 状态纷繁复杂，其法律性质、法律效力和具体的立法目的也各有不同。尤其是在 现代社会中，法律规则涉及的数量、种类，是古代法律所无法比拟的。并且，这 些规则又分别由各级、各类不同的国家机构出于不同的管理需要所制定，因此如 何保障法律自身的协调一致就成为一个突出的问题。 近、现代立法经验表明，法律原则在防止和消除法律制度的内部矛盾和增强 法制统一性方面，起到很好的作用。立法机关要将某些习惯、道德或者学说等上 升为法律，就必须以法律原则作标准，将一些习惯、道德或学说加以衡量。符合法律 原则的可以上升为法律。 只有法律原则才能明确法的作用范围和方向，确定法的精神并成为法的灵魂， 6 重庆人学硕十学位论文2 法律原则的功能 内在的统领着法律规则，没有法律原则的统领，法律规则就容易失去相互联系性，甚 至出现相互间的矛盾。( 由于法律规则涉及到种类繁多的事实，并且制定机关各不相 同，因而，不可避免地存在矛盾和冲突状况) 。 如何防止和消除法律内部的不和谐以及保证法制的统一? 这就需要以法律原 则为标尺，来统领法律规则。从而，冲突与不和谐的法律规则统一到法律原则上来。 在法律的创制过程中，当处于不同效力位阶的各项原则能够被各级、各类立法者 刻意遵守时，法制的协调统一就有了基本的保障。 2 1 3 法律原则对立法中价值选择冲突的解决 现代社会的发展注定对法律的价值需求不是单一的，而是多方面的。秩序、 自由、正义、效率都是一个社会所必需的，那么法律如果要担负起实现上述价值 的职责，在制定法律时就必须对上述法律价值予以关注，这样的法律才是符合人 们希望的。然而事与愿违，事实是，顾全了效率就失去了公平，实现了自由却忽 视了安全。 立法经验表明，法律的价值选择是异常艰难的，在现代社会中所追求的多元 价值目标中，任何价值都不能绝对地优先。各种法律价值的排序都只具有相对的 意义。立法者意识到法律的各种价值在立法阶段很多时候只能粗略地给出，最终 还是要由司法者来解决冲突的选择。但是出于民主政治的思想及体制的要求，立 法者必须以某种方式表达出这种“关切。 立法者通常选择法律原则来解决立法价值的两难选择。法律原则所使用的概 念抽象模糊，内涵极为稀少，外延呈开放态势，极大地扩展了原则的价值涵盖面， 几乎所有的法律价值追求都可以在法律原则的表达中找到自己的影子。“因此立法 者通过法律原则这种极具艺术性的表达方式，形式上地解决了法律价值选择的矛 盾问题。法律原则如同立法者为法官开出的空白委任状，授予法官自由裁量权， 使立法者摆脱了被动的局面，解决了立法价值选择的难题 6 】，。 2 2 法律原则在法的实施阶段的功能 2 2 1 法律原则的衡平性，对实现个案公正具有积极作用 所谓衡平一般是指法律的规定与具体事实产生不相适应时，授权法官背离法 律的字面含义，而根据法律之正义目的进行判决。亚里士多德就曾将衡平法定义 为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正【7 】”。( 这里的 “原则”应理解为“僵硬、刚性”的意思。) 衡平法不仅只是英美法系的产物，它普遍地存在于包括大陆法系在内的大部 分法律体系中，只是存在的形式各不相同。“衡平法思想的实质就是必须承认法律 规则是不完善的，必须有更高效力的东西在必要时对法律规则存在的缺陷进行修 7 重庆大学硕十学位论文2 法律原则的功能 正【8 】”。 法律原则是否可被视为法律上的衡平性规范，即能否在必要时依据法律原则 对现行法进行修正? 这一问题大致有两种观点。第一种是否定说，认为法律原则 只有补充法律漏洞的功能，而没有修正法律的功效，理由是为了维护法律的权威， 防止法律原则被滥用。第二种是肯定说，认为法律原则可以修正现行法，理由是 法律应符合人类公平正义的理想，法律原则往往就承载了这种理想和价值，如果 法律的具体规定与这种理想严重不合，就应排除具体规定而直接适用法律原则。 事实上，许多国家的法律实践中都允许利用法律原则对法律规则进行修正。 如“里格斯诉帕尔默案”( 下文将作具体分析) 。在中国古代的法律传统中，也常存以 纲常伦理作为衡平法对制定法加以补救的现象。例如，公元1 0 6 卜1 0 6 7 年，苏 轼签书凤翔府判官，有一个人的父亲死了之后其母亲改嫁，后来此人听说其母去 世并己埋葬。于是他就将其母尸体盗出与其父合葬，按法律规定，此种行为应定 死罪。但苏某认为，儿子盗母尸体是为了让母亲与父亲合葬，怎么能与为了盗取 钱财而掘基相比，于是免除此人死罪。 对法律原则的衡平功能持否定说的学者还是担心原则被滥用，并且损害法律 的形式价值，使法律的安全性受到破坏。但是如果明知适用现行法律规定将导致 不公正的结果，却仍以维护法律的安全性价值为由而加以适用，最终将产生更加 损害法律的权威的结果。 博登海默说过，法律是秩序和正义的综合体。我们对于法律的安全价值和公 正价值都要追求，实际上在这种情况下运用法律原则来加以衡平，从长远看是加 强了法律的安全性。当然，对于衡平案件要加以严格控制，因为依照拉德布鲁赫 公式，“法律的安定性原则上优于合正义性【9 j ，。 2 2 2 法律原则对自由裁量权范围的限定 如前所述，一方面说法律原则由于模糊性，概括性的授予了法官自由裁量权， 使得法官可以弥补法律漏洞，并根据具体情况做出合理的法律裁决，另一方面又 说法律原则限制了法官的自由裁量权，这岂不矛盾? 其实，如果我们辩证地看待 这个问题，就会发现这两方面并不矛盾。 立法者为了保障法律的预期能够得以实现，制定了详细明确的法律规则调整 人们的行为。但是社会生活千变万化，再高明的立法者也不可能制定出能网罗一 切的法律。况且，如果这样，对于社会的发展未必是好事，它将会压抑人们的创 造性。同时，法律规则制定的越多越细，法律制度就越复杂，从而导致适用的困 难，反而为法律的滥用打开通道。 作为一种立法技术的进步，人们开始在法典中运用抽象模糊、概括性强的词 语，以使法律能够简明扼要( 这对于法律的确定性也至关重要) 乃至出现了法律原则 重庆大学硕七学位论文2 法律原则的功能 来授予法官自由裁量权，以协调法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾。这相 对于让法官在没有明确法律规定时，仅凭自己的信念司法更加确定，至少可以对 法官适用法律提供价值指导。 法律原则范围内的自由裁量比没有法律原则约束的自由裁量更能实现法律的 安全性价值。所以，由于法律原则具有实现法律的跟上时代步伐的功能，法律不 必经常修改而保持相对稳定，这也是法律原则在授予法官自由裁量权同时，又约 束其自由裁量，实现法律之安全价值的另一方式。 2 2 3 法律原则为法律解释和法律推理提供指导 法律原则对法律解释的作用 现代社会通过法律解释在保证法律稳定性的同时，又能使法律跟上社会的发 展，从而，避免法律受到破坏性的变化。法律原则在法官解释法律时的作用主要 表现在以下两个方面： 1 ) 法律原则使法官在解释法律时能够发挥创造性的作用 由于法律原则使用的概念极具抽象性，使得这些概念的内涵具有“开放结 构”( p e n t e x t u r e ) ，司法者可以根据具体情况对其作不同的理解。法官可以根据现实 状况，把社会发展产生的对法律的新需求以解释的形式容纳到法律原则的“开放结 构”中，使法律的稳定性得以维持。比如，“民法当中的诚实信用原则、公序良俗原 则就是具有开放结构的原则，使得许多民法具体条文难以涵盖的案件都可以 纳入其统摄范围之内【1 0 】，。法官在解释的过程中也因此具有了创造性和能动性。 从完善法律功能的角度出发，法律解释不应该只是解释者被动消极地去发现 立法者未明确表述过的意图，从而赋予法律文本新的含义，更为重要的是解释者 从法律的目的出发，去阐述法律中应该规定的意图。所以说，法律原则的存在为 这种解释提供了可能。 2 ) 法律原则为法官解释其它法律规则、概念的真实含义指明基本方向 法律是由数量众多的具体规则等组成的有机整体，有时具体规则的语言表达 不能真实全面地反映立法意图，适用时要先进行解释。解释的依据就是法律原则 所代表法律的精神，法律原则为法律概念的解释提供了一个基本的方向。同时， 由于立法技术的局限，或立法者在局部指导思想的失误，常会造成法律的规范矛 盾和价值判断矛盾。这种规范矛盾和价值判断的矛盾，在法律实施过程中，当然 要由法律适用者依据法律原则通过法律解释来加以弥补。 法律原则在法律推理中的作用 法律推理是法律实践中重要的环节之一，任何法律要得以实施，都要经过法 律推理这过程。所谓法律推理就是指将法律和事实两个已知的判断作为推理的 前提，依据一定的方法，推出结论( 判决) 的活动。 9 重庆人学硕七学位论文2 法律原则的功能 法律推理的方法分为形式推理和实质推理两大部分。在简单案件中，一般运 用形式推理即可得出结论。但是在复杂案件中，由于作为推理的前提包含着两个 或两个以上的相互矛盾的命题，就必须借助于辩证思维来选择出晟佳命题以解决 法律问题。在实质推理时，通常都需要借助法律原则来做出选择。法律原则在法 律体系中的重要功能之一就是为法律推理提供权威性出发点，从而大大降低推理 结果不符合法律目的的可能性。 2 2 4 符合实质法治的发展要求 根据昂格尔关于后自由主义社会法治的理论【1 1 1 ，后自由主义社会政府公开干 预从前被认为是国家行为适当领域之外的领域，国家转变为福利国家，国家与社 会逐步近似，公法与私法逐步混同。福利国家影响后自由主义社会的法律秩序， 主要表现为： 在立法、行政、司法中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款 从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关 注实质公正转变。随着后自由主义社会中不能允许的社会地位的差别日益扩大， 个别化处理问题的需要相应增长，实质正义只能通过具体问题具体处理的方法才 能实现。 形式法治更注重以法律规则为本进行法律推理和法律适用，而实质法治则给 法律原则更大的作用空间。依据形式法治的观点，法律应当具有普遍性，法律规 则体系是形式的，该体系仅仅允许它的官方的或非官方的适用者、解释者根据规 则本身以及是否具备规则所要求的有关事实来论证法律适用结果的合法性和合理 性，不必考虑到公平和效率的问题，不用评估特定结果的善恶。 值得注意的是，形式总有个程度问题，法律是形式与实质的统一。形式必不 可少，它追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。形式主义可以 给人们更客观明确的标准，易于操作，对于防止权力的滥用有着不可替代的作用。 然而，一味地在形式法治的道路上推进将发生的后果将难以想象。由于法律 原则越是让位于规则的逻辑，形式主义的地位越高，实然法律与普通民众的正义 感、道德感之间的差距也就会越大。法律在民众中的可理解性、可接受性和权威 性就降低，法律实施的困难就会越大。 过于强调形式主义，会使人们在某种程度上日益丧失对实在与应然之间差距 的认识，人们超越自身的能力及改变自身的能力也将愈加削弱。如果法律中所承 认的道德观念与日常行为的动机和模式相差太大，那么这样的法律就会演变为令 人不可理解或是空想的东西。 法律应当被看作是一种由可以理解的规则所组成的体系，应该在形式主义与 目的性或政策导向的法律推理间寻求平衡。法律原则在实现实质法治方面有着重 1 0 重庆人学硕十学位论文2 法律原则的功能 要的作用。在法律规则的适用有悖常理的时候，我们应当用法律原则来权衡和审 视法律规则的适用是否恰当。 法律规则的含义可以通过法律原则的指引来加以控制。法律原则对于实现实 质法治的优势在于，它在一定程度上克服了形式主义的弊端，同时又防止走向不 确定和主观性的另一个极端。 重庆大学硕十学位论文3 法律原则的适用条件 法律原则的适用条件 3 1 法律原则适用的意义 在我国，为了克服前几年司法改革中存在的一种为司法而司法，不顾审判社会 效果的做法，提出了司法的“法律效果与社会效果相统一”原则。最高人民法院前院 长肖扬2 0 0 4 年1 0 月在美国耶鲁大学演讲时谈到：“法律不可能成为解决所有纠纷的 灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对争议执 着追求的理想主义可能在一定程度必须让位于解决纠纷的现实主义。法官的判 决必须考虑社会稳定、经济发展因素，而不应为了追求个法律价值而不顾其他的 社会价值。法官在司法过程中须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻 求有机的平衡【1 2 】，。这可以说是对审判的“法律效果与社会效果相统一”原则的注 释。 法律原则在法典中的出现，有效整合了法律的诸多要素，意味着法律的抽象化 发展达到极致，是立法技术进步的结果。 有学者考察了法律原则的发展，认为其类似于“科学范式”的更新。新的法律原 则常常是先由一、两个理论家明确阐述的，部分上是用来解释一些在当时主流的法 律原则看来属于反常现象的方法。“当时主流原则由于可适用的社会命题发生变化 而丧失社会一致性时，反常的先例就有可能出现。之后，法院就开始根据当前的社会 命题得出判决，但是，因为这些命题还未反映在法院可以作为解释的原则之中，法律 是沿着一条参差的途径发展的。结果产生了一种暗示的法律体系，在这个体系中间 接表达了可适用的社会命题。最终，这种暗示的法律体系会变为一种明示的法律原 则，而且是以一项新原则的形式诞生的，可适用的社会命题得以直接表达【i 3 】”。 法律原则常包含着“社会习惯、社会伦理的要求，以及法律的许多规定中归纳出 来的东西【1 4 】”。因为法律原则依赖于对实在法秩序发生影响的社会伦理观念、法律 职业共同体的价值体系以及社会发展的一般需要等广泛的社会命题，而现代法是一 个相对自治而又开放的完整体系。所以，法律原则由此成为法律连接社会发展动 脉的“关联点”。 法律原则最终要靠法官来适用，实际上使法官成为了法律与生活的桥梁。对司 法机关自由裁量权有自觉的意识，法官就能够利用法律原则的实践性原理主动地弥 补成文法的缺失，并自觉地将自己的行为置于法律原则的监督之下，从而实现法律 的目的和进步。 3 2 法律原则适用的前提 法律原则的规定不如规则那样明确，所以对法律原则适用的问题要更加认真对 1 2 重庆大学硕十学位论文 3 法律原则的适用条件 待。法律原则作为基础性、本源性的规则，不直接适用是常态。法律原则的适用意 味着法律出现了“违反计划的不圆满性”，即法律漏洞。 法律漏洞有显性与隐性或者“开放的”与“隐藏的”之分。“就特定类型事件，法律 欠缺依其目的本应包含之适用规则时，即具开放的漏洞存在。就此类时间， 法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质， 因此，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜，于此即有隐藏的漏洞存在。 而之所以称其隐藏的漏洞，则因乍一看之下并未欠缺可资适用的规则【1 5 】，。 从而，法律原则的直接适用又可分为两种机制：补充性适用与衡平性适用。“法 律原则在这两种情形中适用的条件是不同的。当某一案件无明确的法律规则可资 援引时，法律原则得以作为弥补法律显性漏洞的手段发生作用。此时，法律原则适用 的条件便是穷尽规则。而作为衡平性规定，法律原则超越法律规则直接适用的条件 则复杂得多，必须是为了实现个案正义及具备更强理由。【l 6 】” 3 2 1 规则缺失 立法者希望创造出完美无缺的规则体系，事实上，规则体系的瑕疵是客观存 在的。面对着规则漏洞，人们有不同的选择。重新修订法律文本是其中一种，但 对于个案而言，新制定的规则将受到“法不溯及既往”准则的限制而未必能够适用， 即使在某些特殊情况允许适用，冗长的程序和漫长的等待也会使个案的处理近乎 不可能。在当代中国，报请最高人民法院做出司法解释也是一种常见的方法，可 这需要消耗大量的时间，同时最高法院的精力有限，更何况对于这种具有普遍约 束力的解释本身也存有非议。 与这些方法相比，利用法律原则填补漏洞可以说是个更灵活、更实用的方法。 “成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性，决定了其在事 项上的狭窄性和在适用上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和在结构上的相对 开放性，以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足，强化其对社会生 活的调控能力【l7 j ”。 庞德就主张将法律原则作为一种法规，“以便当缺乏在严格意义上可以适用的 法规时，可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据【l8 】”。张文显教授也认为， “在没有现成规则可以适用的情况下，只要有概念和原则，照样可以做出适当的决 定。这是现代法的一项重要技术【1 9 】，o 所以，“在规则缺失的情形下，法官可以而 且应当以合目的并且合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或 证成某种法律行为和法律关系【2 0 】，o 法律原则使法官根据拥有了依据特殊情况适当“造法”的权力，同时又为法官的 创造性活动设置了一个大体的疆界。利用法律原则弥补规则体系的漏洞，既为个 案处理和法官裁判提供了足够的便捷，又使这一切仍然限定在法治的大框架之下。 重庆火学硕+ 学位论文3 法律原则的适用条件 3 2 2 规则不清晰 虽然相对于法律原则而言，规则较为明确，但这并不意味着规则的内容在任 何时候都是清晰的，规则也具有某种程度的不确定性。法律规则作为规定权利义 务及法律后果的行为准则，其载体为语言文字。只有规则使用的语词的意义清晰 时，规则规定的权利义务及法律后果才可会明确，规则才可能获得足够的确定性。 但是，语言本身具有的模糊性，要求其完全精确地表达各种情况是不可能的。 法所调整的社会关系是非常复杂的，语言本身的模糊性，又导致了其所能表 达出来的意义( “能指”) 往往与其所要反映的事物( “所指”) 是不能完全一致的。此时， 规则所拟制的社会关系就有了许多的不确定性。此外，法所调整的社会关系无限 丰富，而法律语言又相对有限，有限的语言文字在无限的社会生活面前难免要有 遗漏。当表达法律规则的语言与法律调整的社会关系无法完全对应时，规则不清 晰就不可避免了。 法律规则的不清晰常常表现在其所包含的概念的不确定性上，特别是当规则 的逻辑结构中包含有所谓的不确定法律概念【2 l 】时，表现尤其明显。而且在立法过 程中并不容易被发现，仅仅对规则本身作孤立的考察，一般还不能断定其是否存 在不确定性；多数情况下是，当法官在具体的司法活动中将某一规则运用于特定 的案件时，规则的不清晰才会显现出来。 所以说，规则的不清晰性常常