（法学理论专业论文）立法责任研究.pdf

内容摘要 内容摘要 本文主要从宪政制度的视角，并立足于当下中国的法律制度的基础，提出 解决立法责任问题的制度设想。文章结构如下： 第一章，系统地研究了立法责任的基本理论，对立法责任的概念，性质，构 成和归责任原则进行了梳理和界定，为在我国建立立法责任制度提供了理论基 础。 第二章，论述了立法责任的法理基础，梳理了目前国内外对立法责任是否需 要承担的三种理论依据：一是国家对立法行为不承担立法责任依据；二是国家对 立法行为承担一定立法责任依据；三是国家对立法行为承担全部立法责任依据。 本文通过分析，主张国家应当对立法行为承担立法责任，并论证在我国建立立法 责任的两个法理根据，一是代议制下的立法机关的意志不能等同于民意，二是立 法机关也存在违反宪法价值的可能。 第三章，通过综合比较了国内外三种宪法监督模式，从我国现有的制度资源 出发，提出了追究国家机关立法责任也是一种宪法监督模式。本文从立法侵权事 实和立法责任追究法律规定和程序两个方面分析我国目前的立法侵权现状，提出 了在我国法治实践中解决立法责任问题的具体方式。最后得出，在我国建立立法 责任制度，是建立法治社会的时代诉求。 关键词：立法责任；立法权；立法行为 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t yt a k e sc o n s t i t u t i o n a l i s ma st h ea n g l eo fv i e w ，a n d t h eb a s e m e n ti st h ec o n t e m p o r a r yc h i n e s el e g a ls y s t e m t h e n , t h ep a p e rg i v e st h e a n s w e rt ot h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t y t h e r ea l et h r e ec h a p t e r si nt h i sp a p e r ： c h a p t e ro n es t u d i e st h et h e o r e t i c a lb a s e m e n to ft h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t y a n dg i v e st h ed e f i n i t i o n ，n a t u r ea n dt h ep r i n c i p l e so ft h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t y c h a p t e rt w os t u d i e st h ej u r i s p r u d e n c eb a s e m e n to ft h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t y a n dt h ep a p e rs t u d i e st h r e el e g a lt h e , o n e s ：t h eb a s i so ft h en a t i o nd on o tu n d e r t a k e t h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t ya c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i v eb e h a v i o r , t h eb a s i so ft h e n a t i o nu n d e r t a k e st h ec e r t a i nl e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t ya c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i v e b e h a v i o r , t h eb a s i s o ft h en a t i o nu n d e r t a k e st h e c o m p l e t el e g i s l a t i v e r e s p o n s i b i l i t ya c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i v eb e h a v i o r t h u s ，t h ep a p e rg i v e st h et w o b a s e m e n t st h er e p r e s e n t a t i v es y s t e m sl e g i s l a t u r e sw i l lc a n n o te q u a t et h ep u b l i c o p i n i o na n dt h ep o s s i b i l i t yo fv i o l a t i n gt h ec o n s t i t u t i o nv a l u ei nl e g i s l a t u r e c h a p t e rt h r e es t u d i e st h et h r e em o d e lo fc o n s t i t u t i o ns u r v e i l l a n c ep a t t e r n s a n d t h ep a p e rp r o p o s e st h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t yi sa l s oaw a yo fc o n s t i t u t i o n s u r v e i l l a n c ep a t t e r n s ，a n da n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o ni no u rn a t i o nf r o mt h r e ep a r t s t h e n ，p r o p o s e st h ep r o p e rw a y si nc h i n a s ow ec a ns e et h e r ea l ee s t a b l i s ht h es y s t e m o ft h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t yi saw a yt or e a l i z et h er u l eo fl a wi nc h i n a k e yw o r d s ：t h el e g i s l a t i v er e s p o n s i b i l i t y ；t h el e g i s l a t i v ep o w e r ； t h el e g i s l a t i v eb e h a v i o r 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人c 签孙芗反蓼 舻吾年年月t ，日 l夕 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：辉争月咖 日期：，。p 年月f ，r 日 魏污纭陪 前言 前言 在中国的立法理论中，立法责任问题一直没有得到应有的重视。我国目前立 法学研究还处于传统的公法理论支配之下，认为国家的立法权是主权的权力形 式、国家机关的立法行为是不承担立法责任的。，我国主流法学界大多数认为 在代议制度中，立法机关具有至上性和领域性，立法行为是人民意志的体现，而 如果让立法机关承担立法责任就是对人民意志的否定支持这种观点。圆所以，一 般不认为立法机关应当承担立法责任。 在我们社会生活中，国家机关从事的立法活动，制定出的法律、法规存在着 大量侵害公民权利的事实，这类侵权在当前的国家法律制度中，没有任何法律程 序和法律途径得到救济。在我国现行的行政诉讼法中，抽象的行政行为是被 排除在司法审查之外，国家赔偿法中规定国家机关仅仅是对司法行为和具体 行政行为承担赔偿责任，没有规定对立法行为承担赔偿责任。故而，在当前中国 法治实践中，在没有立法责任制度，也没有违宪审查、司法审查、宪法诉讼制度 的情况下，宪法监督制度就不能落实，在建设法治国家的过程中，不利于实现宪 法的目的即控制国家权力、保障公民基本权利。所以，建立立法责任制度将是实 现依法治国的一项重要制度。 “徒法不足以自行 ，一个国家要营造良好的宪政秩序与民主环境，就必须建 立健全一套完善有效的宪法监督制度体系。因此，本文立足于中国的的法治建设 现实，借鉴国内外研究成果，试图从现有的制度资源中找到突破口，从而使立法 责任研究具有有现实性和积极意义。 o 在下文中专门介绍传统的公法理论 。至上性和领域惟是指主权在其领域范围内，是最高的政治和法律权威的掌握者和行使者，亦即主权权力的 至高性是有领域限制。 妒法责任研究 第一章立法责任概述 第一节立法责任的定义 一、立法责任的概念界定 立法的定义，不同的学者从不同的角度，给出了不同的概念，但概括起来一 般都是属于两种形式，即从形而上和形而下两种形式的定义。形而下的定义一般 侧重于立法的形式特征，或者是以“法的外延去推导立法的内容，或者是“立 的表现形式，即“制定、修改或废止 还是“制定、修改、补充和废止 等去界 定立法的性质，或者两者兼之。例如，立法是“指由特定主体，依据一定职权和 程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动 。 “立 法是一定的主体确立具有普遍效力的法规范和法规则 。这些定义体现了立法的 形式意义。而形而上的定义则将立法作为一种发现，侧重于从立法自身内在质的 规定性( 即立法存在的价值、目的、性质或归属等) 去定义立法这个社会现象。 例如，“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借自身内在的优越性而值得 普遍遵行而全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不 是由人制定的 。在亚里士多德的伦理学中提出了“自然正义 的概念，他 认为在政治正义中，一部分是自然的，一部分是法律的，自然的是指在每个地方 都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或者那样的想法而存在：而法律的则 意味着起初既可以这样，又可以那样的。也就是说国家强制发现的东西是对自然 永恒不变性的摹仿。 马克思主义理论也认为经济基础决定上层建筑，法律必须 适合相应的经济经济基础和社会的现实条件，立法作为一种反映，只是对社会客 观现实的一种认可。虽然这两种立法观的建立基础虽然不同，但都认为立法是一 种发现。本文的立法概念从形而下定义：由法定主体依据法定的职权和程序，运 。即“法”到底是仅指“法律”，还是包括“行政法规、地方性法规、规章”等规范性法律文件。 圆周旺生立法法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 3 0 戚渊论立法权【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 2 参见【美】爱德华s 考文美国“高级法”背景【m 】强世功译，北京：三联书店，1 9 9 6 3 同上，第2 页 2 第一章立法责任概述 用一定的技术确立法这种特定的社会规范的活动。 立法一般包括以下五个方面的共同特征：( 一) 立法是由法定的主体进行的 活动；( 二) 立法是依据一定职权进行的活动；( 三) 立法是依据一定程序进行的 活动；( 四) 立法是运用一定技术进行的活动；( 五) 立法是确立即制定、认可、 修改、补充和废止法的活动。上述各个特征是任何立法都必备的，它们结合在一 起，就使立法与其他权力活动区别开来，而成为一种具有自己特色和独自属性的 权力活动。缺少其中任何一个特征，都不能称之为立法。所以，这个定义主要体 现为“活动说”，同时在内容上又内含着“结果说 和“过程说 ，即把立法当 作一种活动过程看待，实质上这种活动是一种行为活动，把立法过程当作行为过 程看待。 立法责任是“立法”与“责任 的合成性概念。那么，“责任”的含义是什么? 在现代汉语中有三种基本的词义。一是份内应当做的事，如“岗位责任”、“尽 职尽责”等。这种责任实际上是一种角色义务。每个人在社会中都扮演一定角色， 即有一定地位或者职务，相应地，也就必须而且应当承担与其角色相应的义务。 二是特定人特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如“担 保责任 、“举证责任 。三是因没有做好份内的事情( 没有履行角色义务) 或没 有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性的义务，如“违约责任 、“侵权责 任 、“赔付责任等。我们把前两种责任称为积极责任，后一种责任称为消极责 任。在消极责任中，主要是违反一定义务，如道德、政治、法律等义务而承担的 责任。 本文的责任主要采用消极责任的内涵，指违法法律义务而承担的责任。 法律责任在当前法理学界的通说是，由于特定法律事实所引起的对损害予以 赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义 务。在法律责任中，主要是违反义务( 法定和约定义务) 所引起的法律责任。法 律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利或者权力界限及滥用权利的 违法行为所作的法律上的否定性评价，是国家强制违法者作出一定行为或者禁止 其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系( 社会 。“结果说”是指将立法作为一种结果，即具有立法权的国家机关所制定的规范性法律文件；“过程说”是 指将立法作为一个过程，即又法律规定的具有立法权的国家机关有意识地确立法的过程 。张文显主编法理学【m 】北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1 9 9 9 1 2 0 3 立法责任研究 关系) 和法律秩序( 社会秩序) 的手段。因此，法律责任也是一种纠错的机制。 那么，立法责任作为法律责任的一种形式，就应当是立法主体因特定法律事 实所引起的对其损害予以赔偿的法律责任。这里特定的法律事实是指有立法权的 国家机关违法作为或者不作为，侵害了公民权利的特定事实；有立法权的国家机 关的行为首先是违反了法律规定的第一义务，圆从而引起国家赔偿的第二性义务， 即具有立法权的国家机关应当承担的国家赔偿责任( 主要是立法赔偿责任) 义务。 所以，立法责任的实质也是对立法机关违法立法或不作为的行为的否定性评价。 二、立法责任的特征 ( 一) 立法责任的主体是立法主体。现代法治中，权力与职责是统一而不可 分割的。法律上不存在无权力的职责，也不存在无职责的权力，有多少权力就有 多少职责，权力主体行使其权力必须履行其职责。 因而在立法活动中，立法机 关的权力和职责也必须统一，立法机关行使法律赋予的立法权力，同时也应当承 担相应的立法责任。所以，立法责任主体就是立法主体。在我国，立法主体有其 特定范围，根据我国宪法第5 8 条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表 大会常务委员会行使国家立法权 ，全国人民代表大会及其常务委员是立法主 体：根据宪法和立法法规定，国务院、国务院各部委及直属机构、省、 自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会， 民族自治地方的人民代表大会，省、自治区、直辖市及省、自治区的人民政府所 在地的市，经济特区所在地的市和较大的市的人民政府，也是立法主体。 ( 二) 立法责任是由特定事实所引起的。特定事实主要是指立法主体的违法 作为或不作为的立法所引起的侵害公民权利的事实。其中，特定的事实由两种行 为形式引起的，一种是作为的形式，主要指有立法权的国家机关的违法立法行为 ( 作为) 侵害公民权利。另一种是不作为的形式，主要指有立法权的国家机关依 据法律规定义务作为( 主要指立法行为) 而不作为( 没有制定法律行为) ，没有 心张文显主编法理学【m 】北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1 9 9 9 1 2 2 。在立法责任概念中。具有立法权的国家机关违法主要指违反宪法和立法法的规定义务。 权利义务关系体现在权力主体之间关系。即权利与义务关系转变为权力与职责( 义务责任) 的关系，这时 权力与职责( 义务责任) 的关系是权力与权力关系的外化形式。 4 第一章立法责任概述 及时保障公民权利，从而侵害了公民权利。所以，笔者认为立法责任中特定事 实是由立法行为引起，具有其特定的范围。 ( 三) 立法责任是一种否定性的法律后果。法律后果可以分为肯定性和否定 性两类，前者是指行为主体的行为符合法律的要求，而为法律所肯定或予以保护 的法律后果；后者是指行为主体的行为违反法律规范或不符合法律的要求，而为 法律所否定或不予以保护以及追究责任的法律后果。立法责任属于后者，是指立 法主体违法作为或者不作为的义务，从而法律对行为主体的行为进行否定或部分 否定评价，以追究其责任的法律后果。所以，立法责任是针对违法行为，是违法 行为所引起的必然的逻辑后果。 ( 四) 立法责任是一种独立的法律责任。立法责任作为法律责任的一种形式， 它与民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等并列。它们之间有其共性，因 而可以相互参照和补充。但是，立法责任与其他的法律责任形式又有所区别，区 别之处就在于它们承担责任的法律依据是不一样的。立法责任主要针对立法行为 的违法作为或者不作为，而民事、刑事、行政、宪法责任分别针对民事行为、刑 事行为、行政行为、违宪行为，它们各自承担着不同的职能，立法责任职能是救 济被立法侵权的公民，而其他法律责任形式有各自的职能，如刑事责任的职能是 恢复被破坏的社会秩序、惩罚犯罪人，故而它们不可相互取代，更不可混为一谈。 第二节立法责任的性质 立法责任的性质就是指界定立法机关立法行为是法律行为还是政治行为，这 是一个重要的问题。因为，如果立法机关的立法行为是政治行为，根据国家主权 豁免理论即国家政治问题不审查原则，立法行为就不能审查，立法机关只承担政 治责任；如果立法机关的立法行为是法律行为，立法行为可以审查，如果立法机 关立法侵权，应当承担立法责任。 一、政治责任与法律责任的关系 在此，笔者先考察政治问题不审查原则。这在美英被称之为“政治问题原则 ， o 宪法和立法法 规定有立法权国家机关有法定职责保障公民的权利 5 立法赍任研究 在欧洲大陆则被称为“统治行为原则”。它最初是由美国酋席大法官马歇尔在1 8 0 3 年马毒里诉麦逵逊案中确定。该案件判决谈为；联邦宪法赋予总统若干重要的政 治权能，总统自得以自由之裁量行使之，仅以政治的资格对国家负其责任，为执行 这些职务，总统有任命若于官吏之权限，这些管理之行为具有政治性质，其权能瑟 委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定，绝非可由法院加以审查者。从 此，政治闻题不审查便成为世界各啻法院避免卷入政治旋涡的“避风港”。 所谓的“政治问题作为学理上概念，笔者认为大体包括下面几个方面：一 是有关政治权力行使的事项；二是国家的外交行为；三是国家的性质；豳是国家 基本的制度；五是国防行为。那么什么是政治责任呢? 郭道晖先生认为：“所谓 政治责任，是指国家规关及互作人员所作所为，必须合理、合罄的性( 合乎政府 为人民谋福利、为人民服务的宗旨) ，其决策( 体现为政策与法规规章、行政命 令等) 必须符合人民的意志冬利益。如果政府决策失误或行政行为有损坏莺家与 人民利益，虽则不一定违法( 甚至有时是依其自订之不合理的法规、规章办事的) ， 不受法律追究，却要承担政治责任。嚣张贤磺先生劐认为：“政治责任，是指政 治官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责及没有履行好职责时应当 承糖的谴责和制裁。我们称前者为积极意义上的政治责任，后者为消极意义的政 治责任。 固还有人认为：“政治责任追究制是基于国家权力运行过程中所产生的 不作为或者重大失误而追究权力行使者整体的责任，是一种集体责任。 瓣笔者认 为政治责任就是指行使公共权力者因违反政治义务而承担的政治上的否定性后 果。这种政治上否定性后果也意味着社会中的个人或组织已丧失了从事行使政治 权力的资格。 ( 一) 政治责任与法律责任之区剐 第一，法律责任是有法律规定的，具有强制性、规范性和程序性。政治责任 则不完全是由法律规定，还存在惯例，不具有强制性、规范性和程序性特征，更 多的强调一种政治行为的道德义务约束。第二，法律责任有其专门的评价机关， 如司法机关；政治责任则不存在专门机关来评价，主要是社会舆论，任何团体、 a ) h t t p ：w w w a n s w e r c o m t o p i l m a r b u r y _ v _ m a c l i s o n e b o l 2 0 0 8 3 国郭道晖政治资任与责任政治明中国政治，1 9 9 5 ，( 7 ) 张贤踞政治费饪与法律黉经的比较分析【j 】政治学研究，2 0 0 5 ，( 1 ) 癣毙夭友应建立致治责任遗究裁发墨人大磅究，2 0 0 0 , ( 11 ) 。 6 第一章立法责任概述 组织、政党、公民都可以提出和推动对政治责任的追究。第三，政治责任和法律 责任的承担方式不一样。作为法律责任的主体，其法律责任的承担方式可分为： 民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任、立法责任。政治责任承担方式主要 是政治主体失去行使政治权力的资格。比如，议会解散，内阁下台或终身不得担 任国家公职等。第四，政治责任的实现相对于法律责任具有优先性。例如，在某 个案件中，一个政治责任主体，也可以同时是法律责任主体，当其需要同时承担 两种责任时，一般是先追究政治责任。第五，法律责任是不连带的，政治责任是 可以连带的。法律责任要求责任自负，任何人承担法律责任时，只能由其个人承 担，不能累及他人。政治责任则有连带性，以英国的内阁制政府为例，政府是在 下院中产生的并向下院负责，只有得到下院的信任基础上才能维护下去。因此， 内阁的所有成员要对内阁的政策和行动共同承担责任，一旦内阁的基本政策不能 获得议会的赞同就必须全体辞职。 ( 二) 政治责任与法律责任之联系 在现代法治国家中，政治责任的追究要符合一定的程序，这种程序一般是法 定程序。从范围来看，政治责任与法律责任存在交叉，这种交叉主要是责任主体 同时承担法律责任和政治责任。例如，政治责任主体行使职权的时候违反法律侵 害公民权利，此时既要承担法律责任，又要承担政治责任。 然而，立法责任作为法律责任的一种形式，它与政治责任的关系也应当包含 在法律责任与政治责任的关系中，因此，上述的分析也就体现了立法责任与政治 责任的关系。如上所述，一般意义上的立法行为都具有政治行为特征，但当立法 行为一旦通过法律确认后，立法行为就不是政治行为，而是一个法律行为，它承 担不是政治责任，而是法律责任。 二、国外判断立法行为的标准 立法行为既可以是一个政治行为又可以是一个法律行为，问题的关键则在于 如何确立判断立法行为是政治行为还是法律行为的标准。根据美国联邦最高法院 在贝克诉卡尔( b a k e rv c a r r ) 案中所确立的宪法判例原则，判断标准主要是 立法行为是否涉及宪法中的“保证条款 。 贝克诉卡尔( b a k e rv c a r r ) 一案是贝克等田纳西州公民对该州1 9 0 1 年的一 7 立法责任研究 项大选议席分配立法所提起的违宪审查诉讼。其中，贝克( c h a r l c sw b a k o r ) 和其他原告都是该州有选举权的公民，卡尔( j o cc c a r r ) 是该州经法定程序选 举产生的州政务卿，他负责为郡县选举委员会制作空白表格、套封及选举信息、 确认选举结果，并负责掌管选举记录。与卡尔一起被起诉还有该州的司法总长、 州选举协调官人以及州选举委员会等，他们也都参与部分选举工作。在该案当中， 原告认为田纳西州1 9 0 1 年的立法对该州9 5 个郡县的人选议席的分配是专断而任 意的，并且明显无视该州几十年来的经济发展和人口变迁，致使原告“选举权受 到贬抑 ，从而不能实现宪法修正案第十四条所规定的法律的平等保护。他们由 此诉请法院判决1 9 0 1 年立法违宪，并请求法院发布一项禁令，要求该州的有关 官员不再根据该法组织选举。 被告所在地纳什维尔联邦区法院对此案进行了初审并驳回了原告的诉讼请 求。其理由如下：第一，法院对案件所涉事由没有管辖权；第二，原告的诉讼请 求缺乏进行司法救济的法律依据。进行初审的区法院认为，根据宪法第三条以及 其它有关管辖权的立法，本案的事实和原告所受到的侵犯不属于联邦区法院的权 限范围之内；其次，尽管本案事实清楚、原告的权利确实受到与联邦宪法相违的 州立法行为的侵害，但是法院依然不能作出裁决，因为该案“是以立法为目的而 进行的政治权力分配 ，不属于司法载量的范围，同时法院对于原告权利受到侵 犯这一事实“无能为力 。 联邦最高法院支持了原告的诉讼请求。在判决当中，布伦南大法官首先肯定 了联邦地区法院对于案件的管辖权。接着回答了本案是否具有可诉性这一问题 时，布伦南法官指出，要求保护政治权利的案件并不等同于“政治问题”案件。 所谓不具有可诉性的政治问题案件，应当主要限于宪法第四条所规定的“保证条 款，即“合众国保证本联邦各州实行共和政体”( 美国宪法第四条第四款) 。最 高法院认为，本案与保证条款无关，因此不属于保证条款所指向的“政治问题 。 o 最高法院首先肯定了区法院对于案件的管辖权最高法院认定，联邦宪法第三条第二款以及联邦司法法第 1 3 4 3 条都可以视为联邦区法院对案件管辖权的法律依据。其中宪法第二条规定，“司法权的适用范围包括： 由于本宪法、合众国法律和跟据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的有关普通法和衡平法的一切案 件”。本案当中，原告认为田纳两州1 9 0 1 年立法违反了宪法修正案第十四条，因此可以认定是“由于本 宪法而产生的”案件。根据有关先例，符合此条件的争议，除非“确属细枝末节”( f r i v o l o u s ”) 、“稀松平 常”( v e r y p l a i n ) 、“完全没有价值”( a b s o l u t e l y d e v o i d o f m e r i t ) ，否则均应受理。此外，最高法院认为，司法法 当中曾就联邦区法院对于各州立法或条例侵夺联邦宪法性权利的初审管辖权进行了专门的规定，】由此确认 了联邦区法院对本案的管辖权。 8 第一章立法责任概述 因此，“在判定某一问题是否属于政治问题时，首要的考虑是看该问题是否已交 由其它政治部门进行终局性载决，以及是否缺乏司法载量的适当标准。他在判 决当中列举了传统的属于政治范畴的事项，其中包括；一是对外关系；二是与敌 对国的敌对时间；三是立法的实效，即宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序 等；四是对印第安部落的法律地位的确定；五是共和政体的形式等。由此确立了 “政治问题”案件的“五项基本原则”，认为只有符合以下五项要件之一的争议 才能被认定为不属于法院管辖的“政治问题：第一是宪法已明文规定这一事项 属于另一平行的政治部门管辖；第二是“缺乏司法上可发现的和可以掌握的解决 争端的标准”；第三是在不预先从政策上确定显然属于非司法部门斟酌决定的情 况下，不可能进行判决；第四是“非常需要毫无异议地恪守已经作出的政治决 定”；第五是“潜在着出现各部门对同一问题有种种不同意见的尴尬局面之可 能”。 在本案中，美国联邦最高法院实际上确立了判断立法行为是政治行为还是法 律行为的标准，即立法行为是否涉及“保证条款”。如果立法机关基于“保证条 款”实施的行为，即使是依照一定的法定权限和程序运作的，这种行为是政治行 为而非法律行为。如果这种行为侵害了公民权利，追究其责任只能通过追究其政 治责任的途径去实现。 在各国宪法中都存在一些类似美国宪法第四条当中的“保证条款”的条款。 例如，我国宪法第一章总纲当中第一条、第二条和第三条关于国体、政体、 国家机构的组织原则以及中央和地方的国家机构职权划分遵循的原则等也应当 属于“保证条款。回但“保证条款”在各国宪法中规定的只是少数条款，其内 容也有特定的范围。所以，立法机关根据“保证条款以外的绝大多数条款所实 施的立法行为都是法律行为，因而，可以通过法律途径解决涉及立法侵权引起的 纠纷。 我国立法行为的判断标准 在我国实践中，判断国家机关的立法行为是政治行为还是法律行为? 笔者认为 。案件资料来源h t t p s ：w w w i c x i s n c x i s c o m a p a u t h e b o l 2 0 0 8 3 。从政治问题不审查原则角度，“保证条款”是q 法审查中的运用，我国没有类似这样的制度，宪法也没有 司法化。这里是参照“保证条款” 9 立法责任研究 有两个条件作为判断标准：一是从立法权的配置角度来判断国家机关是否有权力 从事立法行为，即立法主体的标准；二是从“法 的形式上来判断立法机关制定 的法律是否属于法的形式，即法的形式标准。那么为什么这两个条件作为作为我 国立法行为的判断标准呢? 第一，参照“政治问题不审查原则，如果立法机关基于“保证条款”实施 的行为，立法机关的立法行为就是政治行为。而如果立法行为没有涉及“保证 条款 ，立法行为就是法律行为。对照美国宪法第四条当中的“保证条款的内 容，在我国宪法中的则体现为：宪法的第一章总纲当中第一条、第 二条和第三条关于国体、政体、国家机构的组织原则以及中央和地方的国家机构 职权划分遵循的原则。因而，宪法其他条款不属于美国宪法中的“保证条款， 宪法和立法法中所规定立法权的配置和“法”的形式的条款内容与之并 不相关。所以，这两个条件就可以判断我国国家机关的立法行为是法律行为还是 政治行为。 第二，立法行为是针对立法主体的立法行为而言的，判断立法主体的立法行 为行为是否是法律行为，要看作出该行为的主体是否有立法权。根据我国宪法 和立法法规定，立法主体是有特定的范围，明确规定以下几类国家机关享有 立法权：全国人民代表大会及其常务委员、国务院、国务院各部委及直属机构、 省、自治区、直辖市人民代表大会及常务委员会省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人大和常委会、民族自治地 方的人民代表大会、及省、自治区、直辖市、较大的市和经济特区所在地的市的 人民政府。 第三，立法机关既可以制定法律，也可以制定规范性文件或者决定，立法机 关制定法律的行为就是法律行为，制定规范性文件的就不是法律行为，在我国 “法 的形式也有特定范围，不同的立法机关制定出法的形式也不样，全国人民 代表大会及其常务委员会制定法律，国务院制定行政法规，省、自治区、直辖市 人民代表大会及其常委会制定地方法规，中央国务院各部委及直属机构制定部门 规章，省会城市及授权的较大城市的人民代表大会及其常委会有制定地方法规， 民族自治区域的人民代表大会有制定自治条例和单行条例，全国人民大会授权的 经济特别行政区人民代表大会及其常委会制定地方法规，在省、自治区、直辖市 1 0 第一章立法责任概述 所在的省会城市、较大的市和经济特区所在地的市级人民政府制定的规章。 综上所述，判断我国立法行为是否是法律行为以这两个条件作为判断标准， 如果有立法权的国家机关制定法律属于法的形式，那么立法机关的立法行为就是 法律行为；如果有立法权的国家机关制定的法律不属于法的形式( 如规范性文 件) ，那么立法机关的行为就不是法律行为。国 第三节立法责任的构成 立法责任构成是立法责任理论基础之一。立法责任构成是判断某一个主体是 否要承担立法责任的前提。立法责任的构成是指认定立法责任时所必须考虑的条 件。在法理上，确立受法律保护或者禁止的行为都需要考察其符合一定的要素。 一般而言，法律责任形式的构成包括五个方面：责任主体、违法行为或违约行为、 损害结果、因果关系、主观过错。而笔者认为，立法责任构成包括四个要件：立 法责任的主体、违法行为、损害后果及因果关系。立法责任构成要件中并不包括 其他法律责任形式构成中的主观过错，其主要理论依据是：一是立法责任主要是 追究的国家机关立法行为，这种行为方式是群体决策制的行为方式，没有具体的 个人意志，是众意的表达形式。二是立法动机不能被审查和推定为有过错。即具 有立法权的国家机关有权制定的法律，其制定时的动机与目的不受审查。立法动 机属于政治问题，如果在审查过程中，势必会频频传唤立法代表或者立法人员作 证，占用立法时间，导致对政治过程产生不良的侵犯，会对最高决策者造成侮辱。 并且，由于动机本身处于动态的状态，在实际上很难确定，若使法律的效力依存 于立法动机，将会使法律的效力处于不确定状态。所以，立法责任构成中，不应 当包括立法责任主体的过错。 一、立法责任主体 立法责任的主体是针对于立法主体而言，在我国，正如法的规范的解释权一 。制定规范性文件的行为属于什么类型的行为，日前我国法学晃对此是空白，一般把行政机关的制定的规范 性文件行为叫抽象行政行为，其他的制定规范性文件的行为没有办法界定，如全国人民代表大会及其常委 会制定没有涉及到“保证条款”的内容的规范性文件行为，最高院、最高榆制定司法解释行为，省、自治 区、直辖市人民代表大会制定规范性文件的行为全国人民代表人会及其常委会制定没有涉及到“保证条 款”的内容的规范性文件行为 立法责任研究 样，“谁立法谁解释 ，那么在立法责任主体中，“谁立法侵权谁就要承担相应的 责任 。在这种情况下，立法主体和立法责任主体是相一致的。有立法权的主体 应当成为立法责任主体。在我国由于法治的不完善，存在着大量的其他不具有法 的形式，但具有法的效力的规范性文件。主要包括：( 一) 全国人大常委会制定 的决定、地方各级人大及其常委会制定的决议；( 二) 中央军委、国务院、地方 各级人民政府制定的命令；( 三) 国务院各部门制定的命令、指示、地方各级人 民政府的工作部门制定的决定、命令、指示；( 四) 最高人民法院和最高人民检 察院的司法解释、批示、会议机要等。那么，制定这类规范性文件的主体是不 是立法责任主体呢? 笔者认为制定这类规范性文件的国家机关不能作为立法责 任主体。因为规范性文件不是立法法所规定的法律范围，也不具有法的效力， 所以制定规范性文件的国家机关不是立法主体，也不能作为立法责任主体。 此外，我国的社会组织( 比如政党、总工会等) 能不能作为立法责任呢? 从 实践中看，社会组织也在行使某种公共权力，它们也制定了大量“影响 到公民 权利义务方面的规范性文件。但本文所论述的立法责任是法治原则中立法责任问 题。作为社会组织制定规范性文件“影响”公民权利义务这种情况，正是当前建 立法治社会所要解决的问题，圆与之同时从法理上，我们也不应承认社会组织的 制定的规范性文件对公民权利义务有任何法律效力。因此，当前我国的社会组织 不能作为立法责任主体。综上所述，立法责任主体就是有立法权的国家机关。 二、违法行为 立法责任构成中的违法行为是指立法责任主体违反了宪法和立法法 中规定的立法权而实施的立法行为，侵害了公民的权利，其包括作为和不作为两 种形态。一方面是作为，作为是指立法责任主体的积极立法行为违反了宪法、 立法法法律规定内容，侵害了公民的权利。在作为中，违法的内容是指：( 一) 超越权限；( 二) 下位法违反上位法规定；( 三) 规章之间对同一事项的规定不一 致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定；( 四) 规章的规定被认为不适当。另 噬些规范性法律文件或规范性文件没有得到立法法作为法的形式的认可，但其符合法律规范的构成要 件：( 1 ) 特定国家机关的制定；( 2 ) 规定是权利义务的内容；( 3 ) 针对不特定的对象并且反复适用；( 4 ) 对外有普 遍的约束力。 国例如中国共产党纪律检查委员会。双规”、“双指”措施限制了公民的人身自由。 1 2 第一章立法责任概述 一方面是不作为，不作为是指立法责任主体违反法定义务，没有及时立法保障公 民权利，导侵害了公民权利。在不作为中，违法的内容是指法定职能。在此情况 下，立法主体不作为也要承担立法责任。 立法责任是针对立法侵权( 立法行为侵害公民权利的角度) 来要求立法责任 主体承担的立法责任，而不能追究立法行为动机、目的等，在立法过程中也不能 追究立法行为时立法主体的意志状态和立法手段违法。例如，在2 0 0 3 年轰动全 国的因国务院制定的城市流浪乞讨人员收容遣送办法违反立法法等的规 定设定限制公民人身自由的内容而引发的孙志刚案，国务院的主动废除这部法规 就说明其承认自己立法行为是一种违法行为。主要是由于孙志刚之死这种结果提 供的契机，促使我们再次审视这部法规，关注其是否合法，至于制定城市流浪 乞讨人员收容遣送办法的动机、目的和是否手段违法等不属于立法责任关注的 问题。 三、损害结果 损害结果是指违法行为侵犯公民权利所造成的损失和伤害。立法责任损害结 果就是立法责任主体违法行为对公民权利的侵害。一般而言，立法责任的主体违 法行为也会侵害法治秩序，使国家权力的运行会失范。但本文中立法责任的损害 后果主要是指立法机关违法立法行为对公民的权利侵害。在实践中，对公民权利 损害有两种形式：一是直接的损害。立法责任的违法行为对公民某种具体权利施 以不合理的限制或是附加很多不合理的条件，直接剥夺和限制公民权利；二是间 接的损害。立法机关的立法行为虽然不直接对公民的权利，但对国家法治秩序( 法 律规范体系中立法权限划分和具体事项规定) 造成损害，最终仍然损害公民权利。 如地方政府出台规范性法律文件超出自己法律权限对外资企业减税或者让税。本 文所指的损害结果主要是直接的损害，不包括间接损害结果，理由是：损害结果 和违法行为必须有直接的联系，侵害结果必须是对公民的财产和人身的侵害( 其 中人身侵害应当包括精神侵害) ，这种侵害只能是可预计和计算的损害结果，因 此不能包括间接损害结果。 所以，按照上述分析，法律责任的损害结果就是直接对公民权利损害，是立 法责任主体因违法行为而造成对公民权利的侵害。 1 3 立法责任研究 四、因果关系 因果关系是连接责任主体与损害结果的纽带，是责任主体承担法律责任的基 础。判断立法责任构成的因果关系就是在考量违法行为和损害结果之间的关系， 主要以两个条件来作为考量标准，一是违法行为与损害结果之间是否具有必然的 逻辑关系；二是违法行为与损害结果之间是否具有直接的相关性，即依据人们的 经验和常识，违法行为与损害结果之间具有牵连性。 一是违法行为与损害结果之间具有逻辑关系。作为立法责任构成的因果关系 是指立法责任主体的违法行为与公民权利受到侵害之间的存在某种必然的、内在 的联系，前者是后者的根据和前提，而后者是前者的逻辑结果。违法行为在前， 损害结果在后，违法行为引起损害结果，损害结果是违法行为的侵权结果。 二是违法行为与损害结果之间应有直接的相关性。受害人所遭受的权利侵害 必须是立法责任主体作为造成的，即立法责任主体违法立法行为，侵害了公民的 权利：或者是不作为造成，即依据法定权限应当立法而未立法的行为，对公民的 权利保护不及时，造成对公民权利侵害。只有违法立法侵害到公民的权利的，产 生了实际、具体的损害的时候，才可能产生立法责任构成中因果关系；如果违法 立法行为没有侵害到公民权利，违法行为不能引起立法责任构成中的因果关系。 第四节立法责任的归责原则 立法责任的归责原则也是立法责任基本理论之一。然而，对于这一基本理论 问题，法理学界却没有给予足够的重视；在为数不多的有关立法责任的论文中， 对这个问题并没有展开论述，本节就这个问题做些探讨。 一、立法责任的归责原则的内涵及其意义 何为归责与归责原则? 在传统的法学理论中，归责是指行为人因其行为导致 他人损害的事实发生后，应当依照何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价 值判断。归责原则是指在行为人的行为导致对他人损害的情况下，根据何种标准 或原则确定行为的法律责任所遵循的基本依据。因此，立法责任的归责原则为立 法责任构成提供了具体指导，具有十分重要的作用。 1 4 第一章立法责任概述 首先，立法责任的归责原则是判断具体立法行为是否承担立法责任和如何承 担立法责任的基本标准和依据。就立法行为而言，立法行为是否应当立法责任、 承担何种立法责任以及承担的责任程度如何，应当依立法责任的归责原则为标准 和依据。 其次，理解立法责任的归责原则将有利于准确把握各种法律责任之间的关 系，更好地实现立法的目的。因为立法责任的归责原则不仅要体现立法所独有的 特点，还要反映其他的归责原则所共同遵循的标准。正确理解和实践立法责任的 归责原则，可以更深刻地理解和把握立法责任与其他责任之间的关系，有利于更 好领会立法的目的和意图，从而提高国家立法的质量，推动社会法治的发展。 二、立法责任的归责原则与立法赔偿原则 首先，立法赔偿是指立法主体因其违法行为侵害了公民权利并造成了损害， 而给予受害人赔偿的一种责任方式。这种责任方式是由立法主体代表国家依法承 担立法赔偿的法律责任方式，因此，立法赔偿作为立法责任的重要组成部分，其 也必须遵循立法责任的构成。 其次，在目前的国家赔偿理论和国家赔偿制度中，只有行政赔偿和司法赔偿 两种方式，而没有立法赔偿方式。原因是在传统的法学理论中，赔偿是法律责任 的实现一种方式，由于在法律责任中，没有立法责任这种分类，从而也就不存在 立法赔偿这种方式。本文认为立法责任作为法律责任的一种形式，立法责任是立 法主体因特定法律事实所引起的对其损害予以赔偿的法律责任，有立法权的国家 机关的行为首先是违反了法律规定的第一义务，从而引起国家赔偿的第二性义 务，即具有立法权的国家机关应当承担的国家赔偿责任( 主要是立法赔偿责任) 义务。因此，立法赔偿应是立法责任的实现方式。 最后，立法责任与立法赔偿并非同一概念，就两者关系来说，立法责任是上 位概念，立法赔偿是下位概念，两者