（法学理论专业论文）论法律思维中的实质推理——以法官裁判为中心.pdf

1 论法律思维中的实质推理 以法官裁判为中心 摘 要 论法律思维中的实质推理 以法官裁判为中心 摘 要 实质推理是一个具有重要理论意义和实践意义的问题。从目前现 有的对于实质推理的研究成果看，虽然都有一些涉及，但是普遍讨论 得不系统， 不深入， 并且与实践结合尤其与法官裁判活动得结合不深。 针对以上问题，结合现有的研究成果，本文系统的论述实质推理发展 的脉络，并将之与中国的司法实践相结合，试图给实质推理以一个整 体的表述，并且试图探索其中的规律。 文章共分为三章。 在第一章中， 主要是对法律推理活动和法律推理理论的介绍以及 有关概念的界定。研究实质推理从法律推理活动的历史开始，论文从 实践和理论两个方面阐述了实质推理活动和理论的发展变化， 并且从 三个方面阐述了实质推理问题产生的原因， 并且将之与形式推理的概 念进行了辨析，得到了一个明确的概念。 第二章主要阐述实质推理与逻辑的关系， 进一步澄清有关实质推 理的一些疑问。对于实质推理与逻辑的关系，论文认为要从逻辑哲学 和逻辑形式两个方面进行考虑， 现有的研究成果普遍的都借鉴于国外 的法律推理理论，而忽视从逻辑哲学上追根溯源。文章通过比较考察 的方法，发现实质推理与逻辑哲学的契合之处；通过对法官裁判逻辑 形式的研究，文章清楚阐明了实践中实质推理与逻辑形式的关系。 第三章是关于实质推理与价值判断的关系，也是核心的内容。在 2 司法实践中价值判断无可避免， 因而必须要用实质推理的方法去解决 两难的案件。文章主要论证了价值判断在实质推理中的地位，归纳了 价值判断的一些规律，并且结合国情，探讨了我国司法实践中使用实 质推理运用价值判断的一些现状， 并且提出了如何以正确的态度对待 实质推理的方法。 作者对于实质推理与形式推理的关系、实质推理与逻辑的关系、 实质推理中价值判断的运用以及对待实质推理的态度等问题提出了 自己的看法和意见。 关键词关键词：法律推理，实质推理，逻辑，价值判断，法官裁判 3 the substantial reasoning in the law thinking -concentrate on trials by judges abstract the substantial reasoning is the importance of theory and practice. there are emphasis on its history, characters and so on, but lack of system and depth, especially the studies havent been connected with the activities in real trials. the article is going to give a complete imprision of substantial reasoning. the article is chassified three chapters and tries to analyzing the substantial reasoning from many aspects. the first chapter demonstrate the history of reasoning including substantial reasoning. it starts from the history of reasoning activities and demonstrate the changes of activities and theories from both reality and theory. after compare two concepts- formal reasoning and substantial reasoning- it conclude the concept and content of substantial reasoning. the second chapter mainly discusses the relation between substantial 4 reasoning and logic. the first part illustrates the relation of substantial reasoning and logic philosophy and thinks the way of studying them is similar and there must something can be used. the second part mainly illustrates the relation with formal logic. it holds that they are can not be distinguished absolutely as different. the third part is the core of the article which deal with the relation between substantial reasoning and value comments. value comments is the most important part of substantial reasoning and it plays a key place in the trials by judges. the chapter mainly demonstrates the place of value comments in substantial reasoning and some of its regulations. also the chapter deals with some real sitiuations in reality and give some suggestions on the treatment of them two, the writer give suggestion for the relationship between formal reasoning and substantial reasoning, substantial reasoning and logic, the applyment of value comments and asks people to hold a serious ideas of substantial reasoning. key words law reasoning, substantial reasoning, logic, value comments and trials by judges 1 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李炜 日期： 2006 年 12 月 15 日 2 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 李炜 指导教师签名：郑成良 日期： 2006 年 12 月 15 日 日期： 2006 年 12 月 29 日 1 前言 现代社会是一个倡导法治的社会，同时也是一个价值观逐渐多元化的社会， 在法官的裁判中，价值之间的冲突越来越明显，越来越尖锐，这给传统的法律思 维带来了挑战，迫使我们去探索去重视法律推理的内在规律，要求我们进一步研 究形式推理、实质推理在实践中的地位、作用以及它们的相互关系。 我国经历了一个长期礼法合治的阶段， 形成过有别于大陆法系和英美法系的 独特的中华法系，其特点是具有浓厚的伦理色彩，行政官员和法官两个角色合而 为一，审判追求实质正义不注重形式正义，人们普遍的信任“贤者”的才能，并 且相信只要不懈的努力必定能够得到公平和正义，不管花出多大的代价，包括时 间和财物。现代社会虽然经历了巨大的变革，然而这种法制的阴霾仍然没有完全 散去， 因而从法律思维的角度去解释和应对这种习惯以及正在发生和将要发生的 变化是一件有意义的事情。 虽然我们关于实质推理理论的研究并不那么系统和全面， 然而实践却并不比 别的国家少，因为这是传统延续的一部分。如何将这种实践与理论结合起来？如 何看待种种有关的判决？能否使法官认识到自己在裁判时所运用的思维方式， 从 而自觉地有意识的找到最佳的组合？解答这些问题都有待于对实质推理理论的 深入研究。 本文所作的探索只是实质推理理论的冰山一角，努力尝试去阐释一些问题、 解决一些问题，同时又提出一些问题以供更多深入的研究。 2 第一章 概述 第一章 概述 第一节 法律推理概述 一、法律推理活动发展的历史 第一节 法律推理概述 一、法律推理活动发展的历史 理论来源于实践，法律推理的活动远在法律推理理论产生之先，根据国内学 者的研究， 法律推理的活动可以分为前法律推理阶段， 法律推理方法的形成阶段， 法律推理方法的制度化阶段。 1 在前法律推理阶段，法律推理还没有为人们所认知，原始社会和部落以他们 特有的方式进行审判，在手段上表现为神明裁判、共誓涤罪和决斗裁判。 在西方，日尔曼社会有火的神明裁判和水的神明裁判。在古代东方进行审判 遇到疑难问题的时候会求助于神灵、巫术或者其他一些被人为有神秘力量的动 物，这一点从古代法字的解释就可以看出来。据我国历史上第一部字书东汉许 慎著说文解字记载， “法”的古体字是“灋” 。 “灋，刑也，平之如水，从水； ， 所以触不直者去之，从去。 ” “平之如水，从水” 。据说在审判时被 触者即被认为 是有罪的人，所以“去之，从去” 。这一解释暗示了古代人们常用的一种裁判形 式，即借助“神意”来判断人是否有罪。其中人们所运用的法律推理是微乎其微 的，可以说人们不需要进行复杂的推理，只要行动就行了。 此后，职业法官在罗马以及希腊的城邦国家出现并参加裁判，但法律推理仍 然没有成为一种审判形式，更不用说形成一种制度。这种职业法官的裁判，从形 式上与神明裁判没有什么两样，法官们各执己见，相互也不进行沟通。 越过法律审判模式发展的最初阶段，法律推理逐渐开始形成。柏拉图、罗马 法学家穆修斯进行了法律推理的研究工作，法律推理已经开始运用到裁判之中。 西方逻辑史学家黑尔蒙指出， 三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司 法判决中就已经有所运用。在立法文献中，古巴比伦的汉谟拉比法典也是用 1 张保生 “法律推理活动和学说的历史考察” ，载烟台大学学报（哲学社会科学版） ，1999 年第 2 期 3 逻辑的对立命题与三段论的方式在宣示法律规则的。 2 古希腊哲学家亚里士多德等发展出一整套严密的逻辑学体系， 后又经过古罗 马的法学家们对各种法律概念、法律关系的热心探讨和细致阐述，使罗马法成长 为一个博大精深、结构严谨的体系，这种讲究逻辑严密的传统自然而然的渗透到 了审判的领域，即采用一种逻辑推理的方式。 到了自由资本主义社会，法律推理活动进入黄金发展时期，以形式推理为主 要特征。这也是法律推理活动的制度化时期。形式推理具有三个主要的特点：第 一，以法治为基础，第一次确立了作为制度形态的法律推理的自主性；第二，在 法律推理标准上，形式推理要求使用明确固定的规则，并将其法典化，追求形式 正义；第三，在法律推理的方法上，形式推理为体现法的“一般性”要求而采用 单一的逻辑演绎方法，逻辑推理学说在形式主义法律推理中占据统治地位。 二、法律推理学说发展的历史 （一）形形色色的推理学说 二、法律推理学说发展的历史 （一）形形色色的推理学说 推理学说产生于西方古希腊古罗马时代。柏拉图把推理的方法称为“科学” 的真理知识的唯一可靠的方法，但他的推理方法主要是作为论辩术的提问和回 答。亚里士多德论述了必然推理和辨证推理，然而这种推理只是一种从必然和或 然前提中得出一般命题的哲学方法。法律推理还没有从哲学方法的束缚中摆脱， 成为具有自主性的知识体系。在初世纪的时候，法律推理方法才成为一种知识体 系。罗马法学家穆休斯在有关民法的论著中第一次将辨证推理运用于法律，他的 理论表明当时已经拥有了相对完整独立的法律概念体系， 拥有了一套分析和解释 对象的方法，形成了一个法律共同体。1112 世纪的西欧法学家则试图将法律 规则系统化为一个统一的整体，不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还 将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律 大全。中世纪的“经院主义技术”的法律推理则做出了两个理论贡献：其一是对 与证据相一致的一般原则的构建，其二是为了发现和证明法律诉讼过程中的事 实，而将经过经验证明的原则用于解释证据并从证据中推出新知的方法。 而西方理论学界真正深入展开对法律推理问题的研究肇始于 18、19 世纪的 分析法学，20 世纪中叶以来法律推理才真正成为法律理论和法律哲学中受到广 2参见汪奠基， 关于中国逻辑史的对象和范围问题中所引用的 waddington 和 reymot 等人的观点，该文 载中国逻辑思想论文选 ，三联书店 1981 年版，第 521 页 4 泛讨论的问题。 1、形式主义的法律推理说 1、形式主义的法律推理说 随分析法学派的诞生而诞生，代表人物为边沁、奥斯汀、凯尔逊，基于他们 对法律的认识，在司法实践中过分强调机械概念式的思维方式，即认为法院的司 法作用就是运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实， 缺乏对实质推理的 研究。 2、现实主义的法律推理说 2、现实主义的法律推理说 现实主义法学认为法律不再是一种命令，它一定程度上抛弃了法律的普遍 性、确定性和可预测性，对法律持一种普遍的怀疑态度。代表人物为卢埃林（规 则怀疑论者） 、富兰克（事实怀疑论者） 、哈奇森（法官公开观点怀疑论者） 。这 种法律推理观是怀疑主义的法律推理观，他们怀疑法律推理大小前提的确定性， 甚至怀疑法律推理本身的存在。 3、新实用主义的法律推理说 3、新实用主义的法律推理说 新实用主义法律推理说代表人物是佩雷尔曼和波斯纳。 佩雷尔曼认为法律的 全部系统化难以完成，因此法官必须借助法律逻辑来裁判案件，他解释了三种法 律逻辑的技术：虚构、类推和法律解释。所有的法律逻辑技术都涉及价值判断问 题，他强调法学家的任务在于提出各种价值的根据，实现平衡以达到各种价值的 总和。波斯纳则批判性评价了法律推理中的三段论和其他逻辑方法，在肯定三段 论作用的同时质疑它的真实和准确。他强调实践理性的推理方法。 4、新分析法学的法律推理说 4、新分析法学的法律推理说 新分析法学注重研究语言包括法律语言的问题。语言有核心意思，在法律规 定明确具体时应当遵循法律规则运用逻辑推理的方法来解决纠纷； 但语言也有空 缺结构，这时法官就要在“法律”的限制下进行自由裁量。 5、批判法学的法律推理说 5、批判法学的法律推理说 批判法学认为形式主义的法律推理坚持非人格的目的、 政策和原则在法律推 理中是绝对必须的要素，奉行非政治的分析方法和归纳方法，坚持从既有体制上 已确定的材料出发是不现实的。理论必须依赖于人类组织的某种图式，因而必然 带有政治的、意识形态的、价值论的意义。所有的法律方法都不能保证使用的人 有正确的判断，法官更多的是倚靠直觉，方法仅仅是他们的矫饰，目的在于掩盖 5 其判决的任意性。其代表人物昂格尔比较了形式主义法律推理和目的型法律推 理。 正是在上述某些学说对法律推理机械、僵化的批判之上，学者们提出了与形 式推理相对应的另一类概念，即辩证推理、实质推理或实践推理（这三者指代是 一致的） 。 （二）法律推理的分类 （二）法律推理的分类 上文已经讲述到西方法学家们五花八门的推理学说， 自然对法律推理的分类 称呼也是各色各样。大致说来，西方法哲学中法律推理分为两大类：一类指运用 形式逻辑的演绎、归纳和类比推理决定案件的方法；一类是根据法律的价值理由 进行推论的方法。但是各个学者对法律推理分类的称呼却不尽相同。博登海默将 之分为 “分析推理” 和 “辩证推理” ； 英国学者 psatiyagh 和 robertsummers 则命名为“形式法律推理”和“实质法律推理” ；伯尔曼则将法律推理分为“机 械推理法”和“道德推理法” ；昂格尔则将之分为“形式主义法律推理”和“目 的性或政策导向的法律推理” 3 这些理论被介绍到国内，使得国内学者也形成了不同的门派。他们对于“法 律推理”的理解也不相同，因此法律推理的分类也不尽相同。 沈宗灵教授在法律推理与法律适用一文中认为法律推理包含着演绎推理、 归纳推理、 类比推理和实质推理等。 前三者称为形式逻辑的推理 （也叫分析推理） ， 以制定法为主要法律渊源的国家，主要运用演绎推理；判例法制度国家主要运用 归纳推理；类比推理如 1997 年刑法的类推适用及立法类推（指根据相类似的条 款进行裁判） 。形式推理一般仅适用于简易案件，面对疑难案件要用实质推理， 这种推理不是指思维形式是否正确而是关系到这种思维的实质内容如何确定的 问题，实质推理的核心是根据一定的价值观作出判断。 张保生教授在论法律推理的本质特征一文中认为法律推理是一个综合的 概念， 它首先可以从主体不同而分为职业法律工作者职事的和普通国民日常生活 的法律推理两大类。在职事法律推理中除司法推理外，还包括立法推理和执法推 理，以及法律服务、法律教育和研究中的法律推理。再往下分，司法推理还可以 分为认定事实的推理和适用法律的推理； 执法推理可以分为行政执法推理和刑事 3 转引自雍琦主编审判逻辑导论 ， 成都科技大学出版社 1998 年版，第 141143 页 6 侦察推理等等。他认为法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的前提材料合 乎逻辑地推想和论证新法律结论的思维活动。 解兴权在法律推理的含义、性质及功能 通向正义之路法律推理的 方法论研究中认为法律推理是逻辑推导和经验论证相结合的过程，前者保证法 律推理的形式合理性，后者保证法律推理的实质合理性。法律推理是特定的法律 工作者的权威性证成方法，主要是指法官和法学家，尤指法官。法律推理的基本 特征是实践性、循环性、保守性以及不确定性。 修艳玲法律推理与利益衡量中将法律推理分为形式法律推理和实质法 律推理，形式法律推理是法律推理的常态，而一旦前提与结论之间处于一种非常 态的关系就必须进行实质推理，他又指出实质推理实际上又是利益衡量的过程。 从国内外学者对法律推理形形色色的分类来看， 似乎难以找到一种比较统一 的分类。笔者认为对法律推理的分类视不同的研究方法和不同的研究重点而定， 换而言之，不同的研究角度决定不同的分类标准，从而导致分类的不一致。本文 也是根据这一原理来选择分类，即选择西方哲学中的两分法，称之为形式法律推 理和实质法律推理。 三、关于实质推理的学说 三、关于实质推理的学说 在研究法律推理的过程中，西方很多学者有一些关于实质推理的理论，名称 虽然不同，但是从其描述中可以看出实际上讲的是实质推理的问题。 1、哈特的“中间道路” 1、哈特的“中间道路” 哈特在其法哲学一书中认为，传统理论认为法律推理是演绎推理和归纳 推理，是建筑在规则是确定的基础之上的，而怀疑伦看到了规则的模糊性，要解 决规则的模糊性不能求助于逻辑，而只能靠一些非逻辑的方法，法院要根据实际 情况作出各种考虑，诸如：个人的和社会的利益、社会的和政治的目的，以及道 德和正义标准等。 但是哈特同时认为将法院的判决分为逻辑演绎和任意判决两分 式的描述也不能详尽无疑的说明司法过程。 2、博登海默的“分析推理辩证推理说” 2、博登海默的“分析推理辩证推理说” 博登海默在法理学、法哲学和法律方法中将法律推理分为分析推理和辩 证推理，分析推理指的是解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方 法。 博登海默没有对辩证推理作出界定， 而是指出了适用辩证推理的三种情形 “法 7 律未曾规定简洁的判决原则的新情形； 一个问题的解决可以适用两个或两个以上 互相抵触的前提但必须在它们之间作出真正选择的情形； 尽管存在着可以调整所 受理的案件的规则或先例， 但是法院在行使其所授予的权力时考虑到改规则或先 例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形” 。 3、波斯纳的“实践理性推理说” 3、波斯纳的“实践理性推理说” 波斯纳在法理学问题中认为三段论在法律推理中并不是很有用的模版， 它的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程结果的真确。他提出 了“实践理性推理说”即“指的是不亲信者对无法为逻辑或精密观察证实之物形 成种种确信时使用的各种方法” ， “它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想象、 常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、 经历、直觉以及归纳” ，然后他详细阐述了其中的“权威” “类比推理” “解释” “手段/目的理性” “无言之知” “实践的检验”等几个实践理性的方法。 4、伯顿的“法律理由推理说” 4、伯顿的“法律理由推理说” 伯顿在法律和法律推理导论认为“抽象的说，法律推理并不明显有别于 其他各种实践推理，在真实世界的环境中，它由律师和法官来处理有别于其他问 题的法律问题，它由一个专门职业共同体用一种专门的语言加以表达，它会视某 些原则和目标为理所当然，并且运用一些人为的方法去绕过一些实际问题。 ” “它 被用于预知或解决高级社会中大量纠纷的过程” 。伯顿的这一界定相当宽泛，这 样法律推理与法律论辨或法律论证没有什么区别， “法律推理可视为在法律论证 中运用法律理由的过程” 。他认为法律推理形式并不保证法律论点的正确，法律 论点的正确性取决于论点中阐述的内容， 法律推理只能保证形式的正确性而不保 证内容的正确性。 5、麦考密克的“理性重建的法律推理说” 5、麦考密克的“理性重建的法律推理说” 麦考密克认为法律推理是实践推理的一个分支， 而他所指的实践推理是指人 们运用理性来决定面对选择情景如何行动才是对的推理。 他认为演绎推理是法律 推理的核心，但是法律推理中也存在非演绎推理，主要是指结果论证（或结果推 理） 。结果论证的情形主要有三： （1）是所谓“有关”问题，即在什么法律规则 同案件有关问题上发生争论（2） “解释”问题，即在法律用语含糊不明，法院必 须在两种不同解释中作出选择（3） “分类”问题，即案件事实的分类。结果论证 8 有三个特点：第一，结果论证是结果论的论证模式，它考虑作出的裁决结果的社 会效果是不是可接受的；第二，结果论证是评价性的，即关注结果的可接受与不 可接受性；第三，结果论证在一定意义上讲是主管的，法官在评价相互竞争的可 能裁决结果时可以给予不同的评价标准以不同的分量。 6、阿列克西的“内部证成法律推理说” 6、阿列克西的“内部证成法律推理说” 阿列克西在法律论证理论一书中批评了形式三段论的法律推理观，法律 推理并不只是在概念上形成的大前提之下的逻辑涵摄， 理由是法律语言具有模糊 性、规范之间有可能发生冲突、可能存有法律漏洞、在特定案件中，所作出的裁 判有可能背离规范的条文愿意等。 阿列克西的法律论证是指一种发生在不同场合的言语活动。他主要探讨了法 律命题或法律判断的证成（正确性证明） ，可以分为内部证成和外部证成。内部 证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部 证成的对象是这个前提的正确性问题。 由上看出，学者们对于法律推理的理解是各不相同的，对于实质推理到底是 什么也是各自表述，但是他们都意识到形式推理的局限性，虽然对于实质推理与 形式推理的关系，学者们存在分歧，但无疑主张法律推理不应限定于形式推理， 还应包括以价值判断或者说以利益衡量为核心的实质推理。 第二节 实质推理由何处来向何处去 一、实质推理不是一个新的问题 第二节 实质推理由何处来向何处去 一、实质推理不是一个新的问题 对实质推理问题的理论研究实际上远远落后于实质推理问题的产生， 因为理 性主义的确定性使得人们完全迷醉于形式主义法律推理的确定性和可预见性， 从 而使人们忽视了这些数量上并不少的既存事实。 实质推理问题在古老的中国众多的司法实践中实在是一件十分普通的事。 伦 理道德与法律结合在一起的独特司法体制，每天都在娴熟的运用着实质法律推 理，但是确没有人研究它。这一法律实践表现最明显的就是礼与法的冲突。 太平御览载： “唐时有余长安者父及叔为伊金所杀，长安时八岁，以复 仇自誓，十七手刃仇人。大理断死。刺史元锡奏言蒙显戮者乃一孝子，引公羊 9 父不受诛子复仇之义，请下百寮集议。时裴珀当国，李鄘为司（疑脱寇字） ，事 竟不行。老儒薛伯皋锡书曰： 大司寇是俗吏，执人柄者是小生，余氏子宜其死 矣 。 ”瞿同祖先生认为从法律的立场来讲，杀人便应拟抵，法律上原无复仇的规 定，复仇而得减免，原是法外施仁，为例外，可是一班人，尤其是读书人，却以 例外为正，频加赞羡，反以例内为非，大加抨击，认为防阻教化，不足为训。 4像 这种礼法之间的冲突在司法中顺理成章的表现为运用实质推理进行审判的形式。 二、实质推理问题从何处来 二、实质推理问题从何处来 实质推理问题是如何产生的？在现代法治社会能不能用其他手段避免这种 不确定的法律推理形式呢？ 有人认为，在古代社会法律不健全，人治占据统治地位，所以才不能避免司 法中的实质推理，而在现代社会法制健全，规定得越来越完善，完全可以避免出 现实质推理的出现。这种观点至少没有注意到以下几点理由： 1、法律语言的模糊性 1、法律语言的模糊性 一般人认为与日常语言相比，法律语言独特而精确，然而事实并非如此。威 廉姆斯在 语言与法律 中指出， 构成法律条文的语言， 或多或少总有不明之处， 语言的核心部分，其意义固然明确，但越趋边缘则越模糊。语言边缘之外的边缘 意义一片朦胧，极易引起争议，而究竟属该语言外延之外或之内，亦难断定。此 非立法者的疏忽，而系任何语言所难免。 法律语言的模糊性是因为自然语言本身就具有模糊性， “在自然语言中存在 模糊性和精确性的差异，处于语义轴两个极端的绝对精确与清晰是有限的，这决 定了语义的精确性是相对的，有条件的。而处于语义轴的广大的中间领域是过渡 的、分级的，其难以划清界限的模糊现象是普遍的，这决定了语义的模糊性是绝 对的。 ” 5 立法语言作为自然语言的变体之一，毫无例外的具有模糊性。比如像“经济 法”这样的法律专用术语的语义或定义，也会因模糊性而引起争议，直到现在法 学界还没有完全统一。 法律语言有技术的成分在内，其模糊性略弱于自然语言，它可以分为两种情 况： 4 瞿同祖， 中国法律与中国社会 ，中华书局 2003 年版，第 82 页 5 王逢鑫， 英语模糊语法北京外文出版社 2001 年版，第 73 页 10 第一，将自然语言的模糊性带入法律语言中，如中华人民共和国刑法第 20 条规定： “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但 是应该减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。 ”其中的“明显” 、 “必要限度”作为自然语言的模糊性， 在法律语言中仍然没有消除。 第二，原本十分明确的一个词语，由于社会生活的变化，实践中发生了新的 情况，反而变得模糊起来。例如， 中华人民共和国消费者权益保护法第二条： 消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未 作规定的，受其他有关法律法规保护。这里“消费者”的含义本来是确定的，即 指为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的人。但是王海“知假买假” ， 算不算消费者呢？很明显按照法律规定的含义， “知假买假”者不能被认可为消 费者，但是他却在客观上、实质上成了消费者权益的保护者，与消法的立法目的 不谋而和，不加以保护就有违立法宗旨。这样“消费者”这个词的含义反而模糊 起来，引起不少的争议。 法律语言的模糊性必然会带来法律规则的模糊性。 英国法学家哈特指出：“任 何规则无论怎样加以精确描述， 总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围 的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至 参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的。在这种情况下，规则就会模糊 不清或模棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况，同时规则又包含合理 的或实质性等不确定的术语，那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问 题，只能依靠其他一些方法，这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑 关系。与此类似，判例也无法从逻辑上归类于数目不定的一般规则，因而要确定 一个判例显示权威的一般规则，也不能求助于逻辑加以解决。 ” 6 2、人类理智的有限性 2、人类理智的有限性 人们曾经有一种乐观主义的观点， 认为凭借人们的理性能够无限的认识世界 并改造世界，人完全有能力设计一种完美的法律制度，建立起一套无所不包的法 律体系，通过严密的形式推理，按照大前提、小前提到结论的模式，就能够解决 6 【英】 hla哈特 法律推理问题 ，载法学译丛 ，1991 年第 5 期 第 19 页 11 以前、现在以及将来的一切法律问题。但事实正好相反，人类的理性并非万能， 一个完美的法律体系过去、现在、将来都不可能建立起来。社会生活发展的速度 超过任何法律，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，法制再严密， 总会是有漏洞的。正如梅因所说： “社会需要和社会见解总是或多或少地走在法 律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种 重新拉开差距的永恒趋势。 ” 7更重要的是人处于社会之中，永远不可能清晰的观 察人类社会的所有一切，除非存在一个完全超脱于社会的智者，作为“第三者” 进行观察和研究。 完美的法律体系永远不可能存在。首先，法律不可能对所有的现实生活都能 巨细无遗的加以规定， “法律空隙”或“法律漏洞”总是存在。其次，总会有法 律规定之间存在抵触或者出现两种以上需要选择适用条款的情况。 这种抵触是指 那种法律效力相同的法律渊源之间的抵触或冲突， 它无法根据通常的法律渊源效 力等级原理加以解决。再次，由于法律的概括性与稳定性而使某些法律规定具有 不可避免的僵化性和保守性， 这样才需要法官发挥自己的主观能动性根据法律的 精神或价值适用法律；在有些情况下，这种僵化性和保守性太过严重，以至于法 院很难以这种法律规定作为法律推理的前提。 3、理性主义至上的谬误 3、理性主义至上的谬误 理性至上主义者认为人类的理性能够解决一切问题， 因此要排除一切非理性 的因素，在法律领域内也应当如此，法律的最终目标是要建成一种完全排除非理 性因素的体系，做到像机器一样精确。 理性主义至上的观念遭到了不少的批判。 法律观念中对形式主义法律推理批 评的后现代思潮，正是反映了一种普遍的反理性主义。数学曾经被认为是精确论 证的顶峰，真理的化身，然而，m克莱因的数学：确定性的丧失打破了我 们的迷梦。再看科学，从库恩认为科学革命仅仅是“格式塔的转换”到费耶阿本 德的“怎么都行” ，也表现出反理性主义。 “只要是科学，理性就不能是无所不在 的，而非理性就不可能加以排除” 。 8 但是无论科学领域还是法律领域，理性主义与非理性主义之争决不能简单 化。非批判的或综合的理性主义，可以表述为任何既不能在论据上也不能在经验 7 【英】 梅因， 古代法 （汉译世界学术名著丛书） ，北京商务印书局 1959 年版，第 178 页 8 【美】 费耶阿本德， 反对方法 ，上海译文出版社 1992 年版，第 147 页 12 上得到支持的假设都将被抛弃。这种非批判的理性主义是自相矛盾的，因为轮到 它自身，它是不能够得到论据或经验的支持的，它暗示自身将被抛弃。 （它类似 于说谎者悖论，即断言自身是谎言的一个句子。 ）理性主义态度是以注重论据和 经验为特征的，但是既没有逻辑上的论据也没有经验能够确认这种理性主义态 度，这种态度不可能基于论据或经验。对于一个不想采用理性态度的人来说，没 有一种理性的论据会产生理性的效果。无论谁采用了理性主义态度，都是因为他 已经自觉或不自觉地采用了某些建议、决定、信念或行为；一种也可能被称作是 “非理性”的采纳。不管这种采纳是暂时的，还是可能导致一种稳固的习惯，我 们都可以将他描绘为一种非理性的合理信念。 因此理性主义必然是远离综合性或 自我包含的。 9 米勒的这段分析说明非批判的理性主义在逻辑上是不能自恰的。 批判理性主 义态度则认识到一个事实： 基本的理性主义态度产生于一种来自合理信念的信念 行为，即承认理性主义起因于一种非理性的决定。这样非理性主义就具有某种优 先性。 据此，法律领域内也不可能存在一种排除非理性的纯粹的理性主义，不能排 除信念、道德观念等等不确定的东西，也不能排除实质推理的存在。 三、实质推理问题向何处去 三、实质推理问题向何处去 “实质推理问题向何处去” 指的是研究实质推理应该达到一个什么目标？我 们不可能希望将实质推理问题研究到像形式推理一样，精确而细致，实质推理的 特质即运用价值判断，决定它不可能像形式推理那样进行精确的研究。 深入研究实质推理问题，弄清楚它的结构、它四周的脉络，是为了重视这种 以往被忽视的推理方式，还裁判一个原来的面目。现状是什么？法律所追求的正 义、自由、秩序、公平等目标决定实质推理必然应当受到一定的约束，这些约束 又是什么？有没有可能避免充满不确定因素的实质推理问题？诸如此类的问题 都有待解答。 第三节 形式推理和实质推理辨析 第三节 形式推理和实质推理辨析 9 【英】 戴维米勒， 开放的思想和社会 ，张之沧译，江苏人民出版社 2000 年版，第 14-15 页 13 一、形式推理和实质推理的区别 一、形式推理和实质推理的区别 形式推理又称为分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、 归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则 的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定 无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。 ” 10 实质推理，又称辨证推理，是指在两个互相矛盾的、都有一定道理的陈述中 选择其一的推理。在法律适用的过程中，于某些特定场合，根据对法律或者案件 事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据，而进行的适用法律 的推理。 它是指在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的 推理。在前提明确的情况下，一般不适用辨证推理。因为辩证推理依据的往往是 实质的而非形式的理由，所以又称实质推理。 形式推理和实质推理主要区别在以下几个方面： a、形式推理运用的是形式逻辑，而实质推理运用的主要用的不是形式逻辑，而 是对于不确定的法律与事实进行甄选的价值判断，这是两者最根本的区别。 b、在程序上，形式推理遵循的是大前提、小前提到结论的程序，是一种确定的 有章可循的思维模式；实质推理缺乏必要的确定的大前提，必须首先解决大前提 才能进入正常的逻辑思维模式。 c、形式推理主要表现为演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而实质推理 的表现形式纷繁多样，至今并没有类似实质推理的分类方式。 d、形式推理取决于法律规则内容的相对确定，依赖法律体系的完整、统一和协 调，所以当法律规则之间、法律原则之间就同一事实如何对待存在冲突时，形式 推理几乎无能为力； 实质推理则依赖于法官的自由裁量， 取决于他对政策、 公理、 公共道德、习俗等方面进行的综合考虑与平衡，可能失去确定的法律规则以及形 式逻辑规则做依托，而导致判断的很大程度的不确定性、不可预见性和司法主观 主义。 二、形式推理和实质推理的联系 二、形式推理和实质推理的联系 形式推理与实质推理并不是互相排斥、水火不相容的，事实上在法律适用过 程的推理活动中，这两种推理是交叉使用、互相渗透、互相补充、密不可分的。 10 【美】 e博登海默著，邓正来等译： 法理学法哲学及其方法 ，中国政法大学出版社 2004 年版， 第 511 页 14 博登海默在谈到上面的问题时指出： “我们不应当这样认为，即人们必须在 推理的分析形式与辨证形式之间做出排他性的选择， 即使用一种推理形式就得排 除采用另一种推理形式。实践中经常发生的情况是，这两种论证方式在同一案件 的审理过程中往往会以某种混合方式的形式出现。 ” 11 英国法学家哈特和麦考密克也认为形式推理与实质推理存在密切的联系。 哈 特认为： “ 过分使用逻辑这种措辞是不适当的，因为社会价值及其他区别在解 释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说是逻辑的，不如说 正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义解释和归类范围，因为解 释和归类已预先承认了社会价值及其区别。 ” 12意思是说， 在确认法律规则的时候， 实质上已经预先考虑到了社会价值和其他区别。 麦考密克认为： “法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性 的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛应用。但我们应该认识到 即使在这种情况下也有一定限度， 即经验的判断不能超出任何可用法律的逻辑解 释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点；但除它之外还有别的优 点，如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去 作真正无理的事。 ” 13可见，麦考密克也反对将形式推理与实质推理截然区分的观 点。 沈宗灵教授认为： “就适用法律，特别是就加强法制这一意义上说，形式逻 辑对法律或司法工作来说，是必不可少的。对法律目的、精神或原则的考虑与形 式逻辑的推理形式并不是对立的，而是相辅相成的。反对机械论法学，并不是要 求法官代替立法者或容许司法专横。 ” 14 以上几位学者的观点在细节上是有差异的。 哈特认为在进行形式推理之前已 经存在了一个“实质推理”的前提，因而审判中要使用逻辑。而麦考密克则认为 在实践中要兼顾合法性、合理性以及引入正义感等道德观念，以做出正确判决。 沈宗灵教授则在肯定形式逻辑作用的同时，认为应当考虑法律目的、精神等以防 止司法专横。笔者认为，形式推理与实质推理的结合在实践中是自然而然的，也 11 同上 第 524 页 12 hla哈特， 法律推理问题 ，刘星译，载法学译丛 ，1991 年第 5 期，第 1920 页 13 【英】麦考密克， 【奥】魏因贝格尔： 制度法论 ，周叶谦译，中国政法大学出版社，1994 年版 第 248 页 14 沈宗灵， 现代西方法律学 ，北京大学出版社，1992 年版，第 451 页 15 是很平常的事情，认为的将之分割必然有损它们在审判实践中的真实关系。形式 推理和实质推理相辅相成，都服从于法律判决的目标：形式合理性和实质合理性 的统一。 三、形式推理与实质推理在法官裁判中的关系 三、形式推理与实质推理在法官裁判中的关系 在实践中，形式推理与实质推理也不是能够截然分开的，典型的实质推理和 典型的形式推理一样，都是很少的。这跟经济学、社会学的原理相类似，两端总 是极少的一部分，大部分都处于中间阶段。在一个正常的社会中，极度贫困、极 端富裕都不会非常多，像美国、西欧等国家，北欧的瑞典、芬兰表现得则更为明 显。同样的，在一个班级中，成绩非常好以及成绩非常差的学生不会占很大的比 例，绝大部分的人都处于不好不坏的中间状态。 英美法系和大陆法系运用形式推理和实质推理的程度在表面上看起来有很 大的不同，但实际上，英美法系只不过更多的运用了类比推理。 15大陆法系运用 较多的是演绎推理。但是“法律推理作为思维活动和实践活动的统一，在本质上 要求把逻辑和经验统一起来” 16，为此波斯纳认为法律推理应当视为实践推理， 并以权威、类比推理、解释、手段/目的理性、无言之知的等作为例证。 17虽然实 践推理的意义很模糊，其方法手段也过于杂乱，但是笔者认为波斯纳的理论建筑 在他对实践充分研究的基础之上，他如实的反映了实践中审判过程的事实，正好 是一种处于形式推理和实质推理的中间状态。 这一模糊的理论还有一个更大的缺 点是，我们无法借助它来分清楚形式推理与实质推理在法官裁判中的真正关系。 为了便于分析，所以大多数学者都会进行一定的概括和抽象。国内外学者一 般都认为形式推理能够满足审判的大多数要求，但是在遇到一些特别的情况时， 实质推理就会占据主导作用。 在三段论主导的形式推理中，法律事实的确定是从“证据”推理得到，这可 以通过严格的证据规则来达到法律要求的“真实” 。因此可以假定法律事实已经 确定， 则法官要做的是寻找正好适用于此法律事实的法律规则，