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摘要 表达自由是公民的一项基本权利，是公民行使其他权利的重要前提和保障 手段，也是一个社会民主法治程度的反映。现代社会，表达自由已经写进了许 多国家的宪法，成为这些国家一项不可或缺的宪政制度。 随着我国改革开放的深入和社会主义建设事业的推进，我国公民表达自由 的愿望日益强烈，对表达自由的认识日渐深化。与此同时，国家对公民表达自 由的引导和保障也不断提高。 本文尝试从自己的观察和思考出发，对表达自由作一初步探讨。文章认为， 表达自由属于社会政治意义上的自由之一，一个完整意义上的表达自由应该包 括知情的自由、表达的自由( 狭义的表达自由) 、传播的自由。其中，知情是 表达自由权得以实现的前提和基础；表达是表达自由权的核心内容和中心环 节；传播是表达自由权实现的必然途径。 当前，我国公民表达自由权的行使和保障还存在一些不尽人意之处。本文 在对表达自由的一般理论初步探讨之后，还对我国公民表达自由的现状、不足 及改善措施作了一些分析，提出了一些不成熟的建议，目的在于帮助公民表达 自由权的实现。 全文除引言和结语之外，共分为四大部分，计三万六千余字。 第一部分通过对“自由概念及其涵义的分析，引伸出“表达自由”这一 概念，并对表达自由的内涵、外延和价值进行了阐述。 第二部分从国内、国外两条线索对表达自由的发展历史作了一个简单梳 理，目的在于加强对表达自由的理解和把握。 第三部分分析了表达自由的三个基本构成环节：知情、表达、传播。经过 分析，作者认为，一个完整意义上的表达自由应该包括知情的自由、表达的自 由( 狭义的表达自由) 、传播的自由。尽管并不是每一次表达自由都必然具有 这三个环节，但这三个环节的确都是表达自由的必需。 第四部分分析我国表达自由的现状，从立法和实践两个层面提出当前我国 表达自由权实现的障碍，并对如何保障我国公民的表达自由提出一些力所能及的 建议和措施。 关键字：知情；表达； 传播；实现 a b s t r a c t a saf u n d a m e n t a lr i g h te n j o y e db yac i t i z e n ，f r e e d o mo fe x p r e s s i o ni st h e i m p o r t a n tp r e m i s ea n das e c u r i t ym e a s i l 】哈f o rc i t i z e nt oe x e r c i s eo t h e rr i g h t s ，a n di s a l s oar e f l e c t i o no ft h es o c i a ld e m o c r a c ya n dt h em l eo fl a w i nm o d e m s o c i e t y ， f r e e d o mo fe x p r e s s i o nh a sb e e nw r i t t e ni n t ot h ec o n s t i t u t i o ni nm a n yc o u n t r i e s i n t h e s ec o u n t r i e s ，f r e e d o mo f e x p r e s s i o nh a sb e c a m ea ni n d i s p e n s a b l ec o n s t i t u t i o n a l i s m s y s t e m w i t ht h ed e e p e n i n go fr e f o r ma n do p e n i n g - u pa n dt h ea c c e l e r a t i n go ft h e c a u s eo fs o c i a l i s m ，t h ed e s i r eo fp e o p l ef o rf r e e d o mo f e x p r e s s i o ni sg e t t i n g i n c r e a s i n g l ys t r o n g ，a n dt h eu n d e r s t a n d i n gh a sk e p td e e p e n i n g m e a n w h i l e ，t h e n a t i o n a lg u i d a n c ea n dg u a r a n t e e sh a v eu n d e r g o n ec o n s t a n t i m p r o v e m e n ti nt h e c i t i z e n sf r e e d o mo fe x p r e s s i o n t h r o u g hm yo w no b s e r v a t i o na n dr e f l e c t i o n ，im a d ea ne l e m e n t a r yr e s e a r c ho n f r e e d o mo fe x p r e s s i o n t h et h e s i st h i n k st h a tf r e e d o mo fe x p r e s s i o ni so n eo ft h e s o c i a la n dp o l i t i c a lf r e e d o m s ac o m p l e t es e n s eo ff r e e d o mo fe x p r e s s i o ns h o u l d i n c l u d ef r e e d o mo fk n o w i n g ，f r e e d o mo fe x p r e s s i o n ( t h en a r r o w c o n c e p to ff r e e d o m o fe x p r e s s i o n ) a n df r e e d o mo fs p r e a d a m o n gt h e m ，k n o w i n gi st h ep r e c o n d i t i o na n d f o u n d a t i o no ft h er e a l i z a t i o no ff r e e d o mo fe x p r e s s i o n ；e x p r e s s i o ni sc o r eo fe x p r e s s f r e e d o m ，a sw e l la st h ek e yp o i n to fe x p r e s sf r e e d o m ；a n ds p r e a di st h ei n e v i t a b l ew a y t ot h er e a l i z a t i o no ff r e e d o mo f e x p r e s s i o n a tp r e s e n t ，t h e r eh a dl o t so fu n s a t i s f a c t o r yp o i n t si n s a f e g u a r d i n gc i v i lr i g h t s ， w h i c hm a d et h e g r e a t e rr e s t r i c t i o nf o rp e o p l et oi m p l e m e n tt h e i rf r e e d o mo f e x p r e s s i o n a f t e rt h ep r e l i m i n a r yd i s c u s s i o no nt h eg e n e r a lt h e o r yo ff r e e d o mo f e x p r e s s i o n ，t h i sp a p e rh a sa n a l y z e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e m s ，p r o v i d e ds o m e a d v i c e sf o ro u rc i t i z e n s f r e e d o mo f e x p r e s s i o n t h ep u r p o s ei st oh e l pc i t i z e n sr e a l i z e t h e i rr i g h tt oe x p r e s s t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rp a r t sa n da r o u n d3 6 ，0 0 0w o r d se x c l u d i n gp r e f a c ea n d e p i l o g u e i i i t h ef i r s tp a r t b ya n a l y z i n gt h ec o n c e p ta n dc o n n o t a t i o no f “f r e e ”，i tc a l l e x p a n dt h ec o n c e p to ff r e e d o mo fe x p r e s s i o n i nt h i sp a p e r , f r e e d o mo fe x p r e s s i o n s c o n n o t a t i o n , d e n o t a t i o na n dv a l u ew e r ed i s c u s s e d t h es e c o n dp a r tt h i sp a r th a ss i m p l yd e s c r i b e dt w oc l u e sf r o md o m e s t i ca n d o v e r s e a st ot h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo ft h er i g h tt of r e e d o mo fe x p r e s s i o n t h e p u r p o s e i st oe n h a n c e u n d e r s t a n d i n go ft h er i g h to ff r e ee x p r e s s i o n t h et h i r dp a r tt h i sp a r th a sa n a l y z e dt h eb a s i cc o m p o s i t i o no ff r e e d o mo f e x p r e s s i o n t h e r ea l et h r e el i n k s ：k n o w i n g ，e x p r e s s i o na n ds p r e a d t h r o u g ha n a l y s i s ， t h ea u t h o rt h i n k st h a t ，ac o m p l e t es e n s eo ff r e e d o mo fe x p r e s s i o ns h o u l di n c l u d e f r e e d o mo fk n o w i n g ，f r e e d o mo fe x p r e s s i o n ( t h en a l t o wc o n c e p to ff r e e d o mo f e x p r e s s i o n ) a n df r e e d o mo fs p r e a d a l t h o u g hn o te v e r y t i m ei n e v i t a b l yn e e dt h et h r e e l i n k sf o ri m p l e m e n t i n gt h ef r e e d o mo f e x p r e s s i o n ，t h et h r e el i n k sa l et h en e c e s s a r yt o f r e e d o mo f e x p r e s s i o n t h ef o u r t hp a r t b ya n a l y z i n gt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ff r e e d o mo fe x p r e s s i o n i no u rc o u n t r y ，t h i sp a r tp r o p o s e dt h eo b s t a c l e sf r o mt w oa s p e c t s 一i nl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e ，a n da l s oe x p r e s s e ds o m ee f f e c t i v es u g g e s t i o n sa n dm e a s u r e st oo u r c i t i z e n s f r e e d o mo fe x p r e s s i o nh o wt op r o t e c ti no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：k n o w i n g ；e x p r e s s i o n ；s p r e a d ；r e a l i z a t i o n i v 论表达自由 引言 提起表达自由，人们通常会想到发生在美国的一系列“焚烧国旗案 。其 实，在美国的司法实践中还发生过许多关于表达自由的案件。美国联邦最高法 院正是在审理一系列相关案件过程中形成了关于表达自由的理论体系和基本 原则，这些理论和原则对世界许多国家和地区处理类似的案件发挥了启示和借 鉴作用。 表达自由是人们享有的一项基本的宪法权利，也是衡量社会民主进程的标 尺之一。保障公民的表达自由，“有助于思想与资讯之流通，为推动文明进步与 发展之原动力。1 现代各国宪法和国际人权文件都将表达自由作为重要内容 予以规定，对表达自由的保障更是成为国际人权保护的一种潮流。 1 9 4 8 年1 2 月l o 日，联合国大会通过并颁布了世界人权宣言，该宣 言第1 9 条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有 主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和 思想的自由。这体现了表达自由在全世界范围的认可。 封建社会时期，中国鲜有表达自由。新中国成立后，由于历史传统和种种 客观原因，我国公民表达自由权的保障也不能尽如人意。随着改革开放和社会 政治经济的发展，人们逐渐认识到表达自由的重要性，国家对公民表达自由权 的保障也日益改善。无论是制度上还是实践中，我国公民表达自由权的保障较 以往均有较大程度的提高。 当然，实践中，侵犯公民表达自由权的事例仍时有发生，一些重要的保护 公民表达自由的基本法律，如新闻法、出版法、结社法等也依然在酝 酿之中而未能出台。表达自由立法的滞后以及在现实生活中存在的种种问题表 明，我国对表达自由的认识尚不是十分成熟，对表达自由的保障也需要进一步 加强。 1 朱武献： 言论自由之宪法保障，( ( 公法专题研究( 二) ，1 9 9 2 年版，第2 5 页 硕士学位论文 第一章表达自由的涵义 一、什么是自由 ( 一) 自由的概念 在古拉丁语中，“自由 ( l i b e r t a ) 一词的原意是从束缚中解放出来。在 古希腊、古罗马时期，“自由 与“解放 同义。英语中的l i b e r t y 即源自拉丁 文，出现于1 4 世纪。而f r e e d o m 则在1 2 世纪之前就己形成，同样包含着不 受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初的自由，主要是指自 主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。 我国辞海中关于“自由 的解释是：“( 原意) 由自己作主；不受 限制和约束。( 哲学上的自由) 哲学上指对必然的认识和对客观世界的改造。 ( 法律上的自由) 公民在法律规定的范围内，其自己的意志活动有不受限制 的权利。 布莱克法律词典中，将自由解释为：“免受外来的控制，免于所有除 由法律正当施加以外的约束。 牛津法律大辞典解释自由为：“不受约束，控制或限制。自由可 以受法律保护自由必定总是受约束和遏制的。 美国最伟大的总统之一亚伯拉罕林肯曾经说过：“世界上从不曾有 过对自由一词的精当定义。”然而在人类历史上，人们对自由的理解、思想家 与政治家们对自由的定义却不胜枚举。英国早期启蒙思想家洛克在其著名的 政府论中是这样解读自由的：“处在社会中的人的自由，就是除经人们同 意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关 根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约 束。自由意味着不受他人的束缚和强暴是在他所受约束的法律许可范 围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自 由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他 论表达自由 自己的意志。”2 密尔在其论自由一书的引论中首先强调：“这篇论文 所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个 人的权力的性质和限度。”3 由此可知，密尔从自由与法律的关系入手界定自由 的概念，即自由是在社会法律所允许的范围之内的、由社会权力赋予的个人权 利。法国著名法学家孟德斯鸠在论法的精神中有这样一句名言：“在一个 有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去 做他不应该做的事情。”4 德国著名的古典哲学家康德认为：“自由是独立于别 人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个 人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。5 综合上述内容，我们可以对“自由 一词有如下结论：一般意义上，自 由是人类在获得基本生存保障的前提下，希望、要求、争取实现人生价值，提 高生活质量进而提高生命质量的行为取向和行为方式，是主体出于自我意志的 选择。而法律视角下的自由则是“主体在依照民主程序制定的法律决定的程度 和范围内主动追求、实现一定目标而不受干预、约束，并与他人平等享有的一 种自主性状态 。6 ( 二) 自由的分类 自由是一个伟大、神秘又令人向往的词眼。古往今来，多少仁人志士为了 自由前仆后继，甚至不惜付出宝贵的生命。 正是因为自由的迷人风采和丰富内涵，古今中外，研究自由的学术文献可 谓是汗牛充栋。即使是对自由进行分类这样一个看似并不复杂的问题，人们也 可以从不同角度、不同层次各抒己见。真可谓是百花齐放、百家争鸣。 通常而言，说到自由，人们都会从哲学和社会政治两个层面来展开讨论， 并将自由分为哲学意义上的自由和社会政治意义上的自由。哲学意义上的自由 又有天赋的自由、意志的自由、能力的自由、认识的自由等等。而政治关系领 2 【英】洛克：政府论( 下) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1 9 6 4 年版，第1 6 ，3 6 页 3 【英】约翰密尔：( ( 论自由，许宝骧译，商务印书馆，1 9 5 9 年版，第1 页。 4 【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印书馆，1 9 6 1 年版，第15 4 页。 5 德】康德：法的形而上学原理一一权利的科学，沈叔平译，商务印书馆，1 9 9 1 年版， 第5 0 页。 6 甄树青：论表达自由，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第1 8 页。 3 硕士学位论文 域的政治自由、思想文化关系领域的思想文化自由和经济关系领域中的经济自 由则构成了社会政治自由的完整体系。 从人所处的环境来看，自由还可以分为人的自然自由和社会自由。人的自 然自由就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人的意志或立法权之下，只 以自然法作为行动的准绳。人的社会自由则是除经人们同意在国家内建立的立 法权以外，不受其他任何肆意权力的支配；除了立法机关根据对它的委托所制 定法律以外，不受任何意志的统治或任何法律的约束。 凡此种种，出于篇幅限制，对自由的分类就不一一说明。值得一提的是， 英国学者以赛亚伯林在两种自由的概念中从“消极自由一和“积极自由 两方面来分析自由。他将“消极自由 ( n e g a t i v ef r e e d o m ) 解释为“免于 的自由”，即不受他人或事物的干预和限制。“积极自由”( p o s i t i v ef r e e d o m ) 则是“从事的自由，即自己做自己渴求的事。 毫无疑问，以赛亚伯林在这里分析的是政治法律意义上的自由。他的这 种分析研究对我们理解自由概念具有重要的启示意义。 二、什么是表达自由 ( 一) 表达自由的概念 对“表达自由”( f r e e d o mo f p r e s s i o n ) - - 词，国内外学界没有一个统一的定 义，可谓众说纷纭。布莱克法律辞典将其解释为由美国宪法第一修正案所 保护的权利，包括宗教自由、言论自由和出版自由。牛津法律大辞典认为 言论和表达自( f r e e d o mo f s p e e c ha n de x p r e s s i o n ) 是指“公民在任何问题上均 有以口头、书面、出版、广播或其他方式发表意见或看法的自由。”7 著名法学 家王世杰和钱端升认为：“所谓意见自由，只是表示意见的自由。国家所以必 须承认个人享有这种自由，无非因其可以给人民以交换知识与思想的机 会 8 李怀德认为“表达自由，是言论、出版、著作、新闻等自由的合称， 是指公民有权通过口头、书面或音像设备自由地表达自己的思想和意见。 9 7 英】戴维l d 沃克：( 牛津法律大辞典，光明日报出版社，1 9 8 8 年版，第3 5 4 页 8 王世杰、钱端升：t l 较宪法，商务印书馆，1 9 9 9 年版，第9 6 页 9 李怀德：论表达自由，现代法学，1 9 8 8 年0 6 期 4 论表达白由 有学者认为：“现代意义上的言论自由、表述自由、言论和表述自由应当 是内涵完全相同的概念。我们论及言论自由或者表述自由，实质上就是指以语 言或者任何其他方式表达思想的自由。 1 0 而有学者则反对将表达自由与言论 自由等同：“国人常有称意见自由为言论自由者；然言论自由的意义实甚狭窄， 不足以包括意见自由的全部。”1 1 其实，从发展趋势来看，人们使用“表达自由”一词将会更加普遍。即使 现在“表达自由”与“言论自由”通用，该“言论”所涵盖的内容已变得异常 丰富，即表达自由的方式或途径不仅仅拘泥于传统的言语文字上。所以本文作 者认为，表达自由( f r e e d o mo f e x p r e s s i o n ) 其实是言论自由( f r e e d o mo f s p e e c h ) 经过发展演变而来的概念，可将表达自由定义为：在法律规定、认可和保障的 情况下，公民所享有的运用各种媒介或方式公开地表明、发表、传递自己的思 想、观点、意见、主张、情感或其他信息等内容而不受任何组织和个人的干涉、 限制或侵犯的基本权利。 ( 二) 表达自由的分类 在论述表达自由时，人们通常都根据表达的内容和表达的方式来对表达自 由进行分类。甄树青将表达自由分为言论自由、出版自由、新闻自由和艺术表 现自由。在这里，甄先生未提及集会游行示威等表达自由。1 2 杜承铭曾将表达 自由分为四类，即言论自由、新闻出版自由、艺术表现自由和集会自由。杜老 师笔下的言论自由包括说话自由、演讲自由、讲学自由等；新闻出版自由包括 刊行自由、广播自由、著作自由等；艺术表现自由包括艺术自由、绘画自由、 表演自由等；集会自由包括狭义的集会自由、游行自由、示威自由等。1 3 侯健 将表达自由分为，狭义的言论自由、新闻出版自由、集会游行示威自由、艺术 自由、网络表达自由。侯博士说的狭义的言论自由是指通过新闻出版、集会游 行示威、艺术表现等方式之外的其他口头方式，如口头、书写文字等传统方式 表达言论、搜集和传播信息的自由。1 4 1 0 张新宝：言论表述和新闻出版自由与隐私权保护，( ( 法学研究，1 9 9 6 年0 6 期 王世杰、钱端升：( 比较宪法，商务印书馆，1 9 9 9 年版，第9 6 页。 1 2 参见甄树青：论表达自由，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第3 5 6 5 页。 1 3 参见杜承铭：论表达自由，中国法学，2 0 0 1 年0 3 期。 1 4 参见侯健：表达自由的法理，上海三联书店，2 0 0 8 年版，第l2 页。 硕士学位论文 笔者认为上述分类均有其道理，但在此，本文试图从表达自由的过程或不 同环节来尝试着对表达自由进行分类。本文认为，表达首先需要知情，然后才 是表达，而且，表达的目的或最后环节就是传播。因此，可以将表达自由分为 知情自由、表达自由( 狭义) 、传播自由。有关这一分类的理由，本文第三章 还会详加论述，在此就不予展开。 ( 三) 表达自由的价值 表达自由是民主社会的重要根基，是每个人进步与发展的基本条件。表达 自由作为公民的一项基本权利，有着其他公民权利无可替代的价值和意义。从 个人价值到民主政治，从科技发展到经济繁荣，表达自由从中都起到了重要的 作用。笔者通过参考国内关于表达自由比较成熟的著作，无论是表达自由的九 种功能还是五种价值”，总结起来，表达自由的价值也无外乎是从传播知识与 获取真理、人的自我良性发展、健全民主与舆论监督、社会稳定与经济发展等 几个方面体现出来。 l 、表达自由是人们获取真知的捷径 当人们i i i 由地认识世界并能尽情地发表对世界的认知的时候，真理便在众 多谬误中脱颖而出；当正确的认识和观点传播于公众并经实践的考验后，真理 便得到更多人的掌握和更广泛的传播。事实证明，表达自由能使人丰富知识、 思想进步，能使各学科发展、科技繁荣。 密尔强烈肯定表达自由的这一价值，他这样表述禁止自由讨论的弊端：“迫 使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺，对后代和对现存 的一代都是一样，对不同意于那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。 假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是 错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突 中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”1 6 显然，要想 ”在甄树青教授所著的学术著作论表达自由中，表达自由有九种功能：健全人性功能， 探索真理功能、弘扬民主功能、疏导社会功能、昌盛文化功能、捍卫自由功能、和平亲善 功能、娱乐大众功能、润滑经济功能。王锋博士的表达自由及其界限将表达自由的价 值归纳为五种：知识碰撞与获知真理、健全民主与民主监督，健全人性与自我实现、社会 疏导与和平亲善、推动经济与繁荣文化。 m 【英】约翰密尔：论自由，许宝鹱译，商务印书馆，1 9 5 9 年版，第1 9 2 0 页 6 论表达自由 获取真理，表达自由必不可少；只有意见与思想的自由交换，真理才比较容易 获得。 2 、表达自由帮助人们实现个性的良性发展 表达自由之所以能在宪法中单独作为一种自由被强调，就已经说明表达自 由对人的发展有着特殊价值。表达自由能促进人们的自我实现，对个体的自我 提升和完善以及个人理想的实现有积极意义。一个个体在法律赋予自由之后便 有了最起码的尊严，例如在古罗马时期，公民与奴隶的区别就在于是否拥有自 由。当人的自由表达的欲望得到了满足，其个人成就感便油然而生。人在自由 表达与交流中开阔眼界、获取真知，培养独立思考能力以辨明是非善恶、抵制 蛊惑和误导，这是一个人拥有正常理性和道德责任的表现。 “人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见这个自由若得 不到承认，或者若无人不顾禁令而加以力主，那么在人的智性方面并从而也在 人的德性方面便有毁灭性的后果。”r 7 表达自由被压制不利于一个人的德性的 发展和道德人格的健全。一个社会中的人，若不能自由表达自己的思想和意见， 那么他的存在将会被社会所忽略，也体会不到最起码的自尊，内心的痛苦与煎 熬必定刺激人的精神世界。压制了表达自由，必然压制了人的自我表现和自我 实现的欲望，个人的潜能不能得到充分的发挥，最终抑制了人的全面、良性发 展。 i 3 、表达自由是推进民主进程的重要保障 欧洲人权法院曾多次声称：“表达自由构成民主社会最根本的基础之一， 是民主社会的进步和每个成员发展的基本条件之一。 民主通俗的讲就是民众 能够参政议政、畅所欲言。“人民的意志是政府权力的基础。”1 8 政府接受人民 的监督和批评是民主政治的基本要求。而表达自由正是人们自由发言、直接或 者间接参与政治和舆论监督的平台。公民的参政议政是民主政治进步的体现： 表达自由能保障人民能够作为民主社会的一份子自愿地发表意见，积极参与民 主政治，进而保障政府做出正确、有效的民主决策。通过宪法确认的公民的表 达自由权，使每个人都能参与到自由的政治讨论中去，而这正是民主社会概念 的核心。 1 7 英】约翰密尔：论自由，许宝簇译，商务印书馆，1 9 5 9 年版，第6 5 页。 1 8 参见世界人权宣言第二十一条第( 三) 款。 硕士学位论文 “当年孙中山先生在表达自由与民主政治之间划了等号，英国著名学者普 莱斯在其著作近代民主政治一书中指出：大国之所以能行民主，有新闻 纸之故。泛美新闻协会在其章程中论述：没有新闻自由的地方，就没有民主 政治。”1 9 当前新闻自由在社会舆论监督方面的作用与日俱增，有不少大案要 案都是先通过媒体的曝光再由司法机关介入的。例如2 0 1 0 年轰动全国的中国 足球“反赌风暴，就是经各大媒体报道和呼吁后再由司法机关介入调查的， 最后从普通球员到足协副主席一一落入法网。再例如2 0 1 1 年3 月的双汇“瘦 肉精”事件，也是经中央电视台将真相公布于众后引起农业部的高度重视， 对全国的肉类市场进行彻底检查并对有关地方和部门的相关责任人员进行了 严肃处理。正是有了对揭露和批评的自由的保障，一些潜藏在我们周围的危害 公共安全的事件才会浮出水面，使政府能够从人民的利益出发加大监管和惩戒 力度，真正做到顺应民意，从而推动国家的民主化进程。 4 、表达自由是社会和谐，经济、文化繁荣的必然要求 一个和谐的社会，必定是一个尊重人民诉求的社会。表达自由为各个阶层 和群体提供了表达他们的权利诉求、民主诉求、公正诉求以及政治诉求的平台。 政府对这些诉求给予充分尊重有利于形成一种各得其所而又和谐相处的局面。 表达自由促进了信息的高速流通，新闻业、广告业、印刷业、销售业等一 系列与大众传媒相关的经济产业迅猛发展；及时、准确的信息是人们对生产生 活进行迅速分析和决策的来源。 表达自由也提倡各阶层的人们在文化领域畅所欲言，通过百家争鸣、百花 齐放，推动科学知识的传播和文化事业的发展，并极大地丰富人们的文化娱乐 生活。 ( 四) 表达自由的几个重要因素 通过对这一概念的界定，我们便可以从表达自由的主体、表达自由的形式 和途径、表达自由的范围及表达自由与法律之间的关系等四个方面对表达自由 的内涵与外延进行细致具体的分析。 1 、表达自由的主体 悖王锋：表达自由及其界限，社会科学文献出版社，2 0 0 6 年版，第6 9 页 8 论表达自由 对于表达自由的主体，绝大部分国际公约和国内外的法律条文都没有加以 限制。毋庸置疑，任何人都有权取得表达自由的保护，即表达自由的主体是公 民。“表达自由是最大的人权之一。公民是拥有特定国家国籍的个人，是国家 的基础，因而应当成为表达自由的主体。”2 0 公民包括自然入和法人。因此， 除了个人拥有表达自由之外，作为具有民事权利主体资格的社会组织也理所当 然受表达自由的保护。从另一个角度分析，社会组织是人们为了从事共同活动 的、实现特定的目标而有意识地组合起来的社会群体，包括政府、军队、学校、 家庭、企业、医院、社会团体等等。个人享有表达自由必然促使社会组织享有 表达自由。 对公民的主体身份的分析无疑是以具有一国国籍为前提。那么外国人和无 国籍入是否具有表达自由? 虽然纵观国内外宪法，大多没有对此做出具体规 定，但根据1 9 4 8 年联合国大会颁布的世界人权宣言第1 9 条“人人有权享 有主张和发表意见的自由”之规定，我们得出外国人和无国籍人具有表达自由 权利的结论也就顺理成章了。毕竟“人人”这个概念要比“公民 的概念广泛 得多。 那么，谁不是表达自由的主体呢? 在宪法中，与公民权利相对应的是国家 机关的权力。美国联邦最高法院认为：“既然政府要向雇员支付薪金，那么雇 员在工作时所发表的言论在性质上就是为政府自身的言论。 2 1 此种言论由国 家强制力保障，因此当然的具有法律效力，因而不属于表达自由所保护的权利 的范畴。所以，国家机关及其公职人员在工作时不是表达自由的主体。 2 、表达自由的形式 随着社会的进步和发展，表达自由的“表达 形式可谓多种多样。而今的 “表达”有了最丰富的内涵：言论、新闻、出版、表演、游行、罢工等各种表 现形式为人们所熟悉，以上行为能将民众的思想、意见、建议、观点、主张充 分表达。从最原始的肢体动作到语言、书写、印刷、电子多媒体等载体：从最 初的文字到图像、绘画、雕塑、音乐等艺术形式和企业组织、社会团体和社会 活动的标志、礼仪( 如宗教仪式、团体集会的仪式) 以及某些表达内心意愿的行 为等表达形式。可见，不管是言论还是象征性言论，也不论文字还是非文字， 2 0 甄树青：( ( 论表达自由，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第1 9 页。 2 1 许崇德、韩x g ：( ( 中国宪法年刊( 2 0 0 9 ) ，法律出版社，2 0 1 0 年版，第2 5 4 页。 9 硕士学位论文 只要是人们能在法律的保障下无障碍的将信息传达于公众，便是行使了表达自 由的权利。 3 、表达自由的范围 表达自由的范围，即表达自由的外延。从表达自由的概念上，我们对表达 自由所包含的范围有一个大致的了解。但具体到宪法法律上的规定，纵观国际， 表达自由的范围也五花八门，不尽相同。 有“人类历史上第一部正式的人权宣言”之美称的法国1 7 8 9 人权宣言 第十一条确认t “自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一：因此，各个 公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项 自由负担责任。 显然，此处的表达自由包括言论自由、著作自由、出版自由。 联合国公民权利和政治权利国际公约第十九条第2 款规定：“人人有 自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由， 而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所 选择的任何其他媒介。 由此我们可以总结，该公约表达自由的范围包括言论 自由、著作自由、新闻自由、出版自由、音乐绘画等艺术表现自由、以其他媒 介表达、传递思想、观点、信息、情感等的自由。需注意的是，公约第二十二 条“人人有权享受与他人结社的自由”的规定，可见其表达自由的范围不包括 结社自由。 美洲人的权利和义务宣言第四条规定：“调查、言论、表达和传播的 权利。人人享有自由调查、言论和通过各种媒介表达、传播其思想的权利。” 这说明美洲国家组织所规定的表达自由包括言论自由和通过除语言外的其他 媒介表达、传播思想的自由。 作为1 9 8 2 年加拿大宪法重要组成部分的加拿大权利与自由宪章中写 道：“每一个人都享有思想、信仰、言论和表示的自由，包括出版及其他 通讯手段的自由”所以，该国宪法中的表达自由包括言论自由、出版自由、 新闻自由等。“该国最高法院认为示威不是一种言论形式，而是一种集体行动 形式。 2 2 因此，其表达自由不包括集会、游行、示威自由。 上述举例说明虽然表达自由在众多国际人权文件和多国宪法中均有体现， 2 2 甄树青：( 论表达自由，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 页 1 0 论表达自由 但所保障的范围各有不同。总结下来可大致分为以下三种：一种是将表达自由 的范围局限在言论自由这一种方式上；一种是规定表达自由的范围包括言论自 由、新闻自由、出版自由、绘画音乐舞蹈等艺术表现自由；最后一种范围则是 包罗万象，除上述内容外还包括结社自由、集会游行示威自由甚至包括投票自 由和政治献金自由。 国内的学者对于表达自由的范围究竟包括多少内容，也是仁者见仁、智者 见智。有的学者认为：“表达自由实际上就是言论自由、说话自由。”2 3 有的学 者认为表达自由在狭义上包括言论自由和出版自由，包含“以报纸、杂志、绘 画、服饰、照相、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切手段发表 思想的自由。广义上还包括报道采访自由、集会自由、结社自由等。2 4 有 的学者则认为意见表达自由“可以说是一种无所不包的权利，但在政治生活方 面起码应包括言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。 2 5 也有学者认为 表达自由除言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由外还应包括通信自由， 因为通信自由“是公民表达自由( 包括言论自由) 的延伸。”2 6 还有学者认为： “意见自由，除却言论、著作，及刊行自由而外，亦尚有其他种类。教学自由， 演戏及映演自由、广播自由、秘密通讯自由、信仰自由，及集会自由等等” 2 7 当然，有学者则直接指出表达自由不包括结社自由，因为人们“结社的目的 可能是为了增强人们在公共论坛上的表达能力，也可能是交友、内部交流、共 同行动。 也就是说“社团的活动既包括言论表达活动，也包括其他性质的活 动。2 8 所以不能简单的将社团自由划入表达自由的范围中去。以上简单列举 了国内几位专家、学者的观点，其对表达自由范围的大小有着不同的见地。 我国宪法第三十五条明文规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、 结社、游行、示威的自由。因此笔者认为，在我国法律上的表达自由应该包 括言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、游行自由、示威自由。 4 、表达自由的限度 邛郑保卫：新闻立法刍议，中国广播电视学刊，1 9 8 9 年0 3 期，第5 8 页。 m 杜钢建：论表现自由的保障原则，中外法学，1 9 9 5 年0 2 期，第1 7 页 拍何华辉：( ( 比较宪法学，武汉大学出版社，1 9 8 8 年版，第2 1 4 页。 2 0 朱国斌：( ( 中国宪法与政治制度，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 0 页。 2 7 王世杰、钱端升：( ( 比较宪法，商务印书馆，1 9 9 9 年版，第9 7 页。 2 8 侯健：表达自由的法理) ) ，上海三联书店，2 0 0 8 年版，第15 1 6 页 硕士学位论文 与任何法律自由一样，表达自由也不是随心所欲，更不是为所欲为。表达 自由同样要受到法律的限制，必须依法进行。因为，法律与自由从来就是不可 分割的。哪里没有法律，哪里就没有自由。哈耶克就二者的关系在他的自由 秩序原理一书中提到过1 9 世纪大法学家萨维尼的主张：“每个个人的存在和 活动，若要获一致安全且自由的领域，须确立某种看不见的界限，然而此一界 限的确立又必须依凭某种规则，这种规则便是法律。2 9 从这一角度来说，法 律是为自由服务的。而斯宾塞在阐述自由的性质时也曾指出：“一个公民所享 有的自由不是由他生活其下的国家机器的本质决定，无论是代议制的还是其他 的，而是由强加于它之上的限制数量决定。 3 0 毋庸置疑，这些限制是由法律所规定的。简而言之就是，法律为自由划定 应有界限，自由在该界限之内受到保护，在合理界限之外则受到制裁。 表达自由同时伴随着表达的限制；不被限制的表达，也就不被视为自由。 “自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个人做法律所禁止的事情， 他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 引我国宪法学者董 和平教授认为，表达自由必须与法律相联系：“假若一种自由没有法律上 的行使依据和保障，就会导致被任意扭曲和侵犯，那么也就没有丝毫的自由的 意义了。所以，言论自由存在与否，并不取决于对发表言论的限制与否，而关 键在于这种限制和允许是否有法律上的明确界限和依据，允许发表的言论是否 有统一而切实的法律保障。”3 2 只有在法律的正确引导和保障之下，表达自由 的价值才能充分的发挥。 当然，如果公民是在法律范围之内行使自己的表达自由，国家就必须予以 保障。此时，国家除了应当排除干预之外，还应当为公民合法行使表达权创造 条件，并为自由行使表达权排除障碍。 2 9 英】弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理( 上) ，邓正来译，生活读书新知三 联书店，1 9 9 7 年版，第1 8 3 页。 3 0 【英1 h 斯宾塞：国家权力与个人自由，谭小勤等译，华夏出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 页 3 1 孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第1 5 4 页 3 2 董和平：言论自由的宪法权利属性及其功能，法律科学，1 9 9 3 年0 2 期，第1 6 页。 1 2 论表达自由 第二章表达自由的历史 自由主义思想在西方社会源远流长。早在古希腊、罗马时代，人们的自由 观念就异常强烈。随着欧洲近代文艺复兴和思想启蒙运动的兴起，人们关于言 论自由、出版自由、新闻自由的呼声更是日渐高涨。一大批思想家和法学家活 跃在表达自由的舞台上。进入2 0 世纪后，表达自由与社会经济政治紧密联系， 在法律层面上得到广泛认同和保障。 一、表达自由在国外的产生和发展 ( 一) 古希腊罗马的言论自由 在古代西方，类似于表达自由的概念似乎并没有被提起过。但在奴隶与奴 隶主的斗争中，自由意识已经开始萌生。公元前3 9 9 年，古希腊著名的哲学家 苏格拉底被保守派贵族以煽动青年、污辱雅典神的罪名当众审判，并处以死刑。 他在法庭上为自己的所作所为慷慨激昂地申辩，表现出对自己的城邦和神圣理 想无比的忠诚，但他没有援引言论自由的原则为自己开脱，也放弃了流亡或付 罚金等认罪方式，毅然选择了保守派贵族加在他头上的死刑。 苏格拉底的死对当时和后世的政治、法律、思想产生了极大影响。在人类 历史上引以为骄傲的雅典民主共和制之下，居然由五百名来自社会各阶层的公 民组成的法庭，因言治罪，处死一个伟大的思想家，这一巨大历史悖论，