（法学理论专业论文）试论法官的中立角色.pdf

试论法官的中立角色中文提要 中文提要 中立是裁判本身的固有特性。作为人类理性选择的法律喉舌的法官，在司法 过程中当保持其应有的中立的角色，保障司法的公正的实现自古以来无论东方 还是西方，即使在特定政治环境下，法官在人们心中角色期待始终神圣的，崇高 的。但是在司法行为主义法学的影响下，我们不得不考虑法官的现实性行为对公 正司法的影响，大到政治环境，社会生活环境，小到个人的癖好等，但我们知道 的是法官与双方当事人之间应当保持等距离或零距离由于历史、传统的因素的 和我国特殊的政治环境的影响，使得我国法庭内外的法官常常表现言行不一的现 象，破坏法定程序，知法犯法的现象常有发生通过司法技术上的硬件和软件设 施避免珐官的偏见，避免法官将个人的因素带入公正的殿堂，避免法官形成先入 为主的观念等，从而在双方当事人之间根据法律做出公正的判决。 关键词：角色、法官中立、司法独立、公正 作者：王红艳 指导老师：胡玉鸿教授 o nt h ej u d g e sn e u t r a lr o l e a b s t r a c t n e 岫赳时i si n d i g e n o u st oj u d g i n g a sar a t i o n a lc h o i c ef o rh u m a n , j u d g es h o u l d a l w a y sk e e pan e l l t i 面r o l ei nj u d g i n gi no r d e rt oi m p l e m e n tt h es o c i e t yj u s t i c e i na l l a g e st h ej u d g ei sh o n o r e db yt h ep e o p l ei nt h ew o r l d , e , e nt h o u g hi ne s p e c i a l l yp o l i t i c a l c i r c u m s t a n c e i nt h ei n f l u e n c eo ft h ej u s t i c ea c t i o n , w eh a v et oa t t e n t i o l lt h ea c t i o no f t h ej u d g ei nt h er e a lo 嘣t h e r ea 砖m a n yf a c t o r sw h i c h 啪i n f l u e n c et h ea c t i o no f t h e j u d g ei n c l u d ep o l i t i c a lc i r c u m s t a n c eo rh i s h e rh a b i t a sw ek n o w n , t h ej u d g ea n dt h e p a r t i e ss h o u l dk e e pt h e 蜘ed i s t a n c eo rn o n ed i s t a n c e b o c a l l s eo fc h i n e s et r a d i t i o n a n dh i s t o r ya n do u re s p e c i a l l yp o l i t i c a lc i r c u m s t a n c e , t h el a n g u a g ea n dt h ea c t i o no f t h o j u d g co r e n d on o ta c c o r d ，d e s t r o y i n gt h ep r o e c d l , r o f t h e j u s t i c e ，b r e a c h i n gt h el a w w e 恤i m p r o v et h et e c h n i c a l l yp r o g r e s so f t h eh a r d w a t = ea n ds o l , d a r eo f t h e j u s t i c e a v o i d t h en o tn e u l l - a lf a c t o re i a t e ri n mt h eh o l yc o u r ta n d h e l pt h e j u d g em a k ea j u s t i c e j u d g e k ，rw o r d s ：r o l e , n e u t r a l i t yo f t h e j u d g e , i n d e p e n d e n c eo f t h e j u s t i c e ，j u s t i c e w r i t t e nb yh o n g y a nw a n g s u p e r v i s e db yy u h o n gh u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体己经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名： 砂，哉遣 日期： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被套阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：止日期： 衄 导师签名：一= 牡日期：! 掣 ” ， 7 试论法官的中立角色引言 引言 凡人聚居的地方就有纠纷，而有纠纷之处就必然要有解决纠纷的人员。法官 正是作为一个审理纠纷、解决案件的角色而出现在人类的舞台之上。在人们的观 念中，法官是正义与良心的化身，是法律精神的活的体现。从人类法律发展的历 史可以看出，法官的产生不是因为有了一整套完备的法律之后的产物，而是自有 人类以来即出现的必然的制度安排。正如格罗托在其希腊史中说：“宙斯或是 地球上的人王，不是一个立法者而是一个法官”中这一法官的角色，又同时被人 们赋予了。中立”的形象要求。 我们知道，在西方两千余年的文化传统中，司法公正、司法中立的理念往往 反映在一幅肖像中，即正义女神的形象，古希腊神话称之为西密斯；罗马神话则 叫做加斯蒂娅。她是一位威严的女子，蒙住眼睛，手持长剑与天平天平用来衡 量，从而使得个人能褥到他应得的份额，不多不少，因而借指正义；长剑代表着 司法的一丝不苟，对于危害社会者绝不姑息 那么女神为何蒙住眼睛呢7 。人们无法考究女神蒙住眼睛的形象起源何时何 处。但历史研究表明蒙住眼睛的正义女神形象最早开始普遍出现应当在1 6 世纪， 与之同时发生的职业化的、独立于君主而非只能听命于君主的法官群体开始出现 蒙住眼睛的正义女神标志着法官看见君主做出的指示其如何判案的命令一位1 6 世纪从事肖像汇编工作的人曾经在1 5 3 9 年写道，正义女神蒙住眼睛，不为其他 目的，只是因为唯有纯粹的理性，而非由权势者提供的往往误导他人的证据，才 可以作为判卷的依据蒙住眼睛的法官看不见面前的诉讼，也就不会被某个想要 对其进行胁迫的诉讼人或者证人的权势所影响，因而便于实现法官的中立”呵 见，。蒙眼”是为实现。中立”所必需。随者十八、十九世纪平等观念的深入人心， 人们当然会想象一个蒙住眼睛的法官远比可视的法官更为公正。国外学者丹尼 斯科蒂斯教授和茱蒂斯兰斯尼教授两人指出，当代社会中，蒙住眼睛代表的 是中立，代表着远离理性的堕落，而所有的智慧与洞察力也正是来源于此：。我们 转引自梅因z 古代法 沈景一译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第3 页 c e d e r i p e ：巴洛式与洛可可式的图画形象 e m a 出r e d 1 9 7 1 年版第1 2 0 页；转引自怀效锋主 馈：法官行为与职业伦理 ，法律出版社2 0 0 6 年贩第t 0 7 页 i 试论法官的中立角色 引言 把那些能够以法律为过滤器吸取信息的法官所具有的公正无私的美德归功于法官 不通过眼睛观察事物这一特性。”国简言之，法官作出判断的前提，不是因为其精 通“相面术”，能够对进入法庭的人进行近距离的观察。因而得出孰是孰非的结论， 恰恰相反，法官是以客观的事实材料作为判断的根琚。中立即表现在其对待当事 人的无前见的、不偏不倚的立场之上 从社会学角度上来看，每一个活在世上的入都在扮演着各自的角色，所谓“在 其位，谋其职”。生活正如一个大舞台，能够包客各种各样的角色。随着司法剧场 化的观念的发展，司法职位中的角色探究对于当今司法改革过程中的程序的规范 化起者一定作用，没有中立角色的维持，司法公正就根本不可能实现为此，笔 者不惴冒昧，就司法过程中法官的中立角色作一探究。实际上，公正虽然是人类 有史以来一直探寻的课题，是人类灵魂的神圣殿堂，然而，谁来主持公正，保持 公正的实现，这可能是个更为重要的问题。当我们高歌法官是“法律的喉舌，、。法 律的保管者”、“活着的圣谕”时，我们更需要从历史和现实中、从理论与实证中 来寻绎这一角色存在的原因 f 美】大卫义普：司祛的偏见 转弓l 自怀藏锋主绾：法官行为与职业伦理x 法律出版社2 0 0 6 年版， 第l o 页 2 试论法官的中立角色 第一章法官中立角色概述 第一章法官中立角色概述 一、法官中立角色之历史考察 一) 中国古代法官的角色定位 正如钱穆先生在中国历史研究法一书中所说的；“历史是以往的，社会是 现实的。如果社会是一个发光体，那么历史就是这一发光体不断发射出来的光。 必待有某样的社会，始能产生某样的历史。一切有字人书，全本此无字天书而写 出。因此各位如要研究历史，不该不落实到现实社会。诸如欲了解现实社会，也 不该不追究到以往历史。”o 我国正处于社会转型期的特殊阶段，如何才能够厘清 法官中立背后的文化背景与原理支撵，就非常有必要回首中国古代法官的历史角 色。 中国古代的法制的发展并没有西方的法制发展那么顺利，在思想上没有太大 的突破由于整个政治体制处于专制状态，司法从属于政治，地方行政与司法不 分，地方官员兼任司法官员 在周朝，中央有大司寇与小司寇这样的专门管理司法事务的官职。后来随着 社会的发展，出现刑部、大理寺，御史台三部主掌司法，也出现过所谓的。法官”， 如。在中国古代的司法结构中从周始通过史料的分析，我们发现汉书 、隋书、 全唐文 、唐会要中只有法官，而无刑官；大唐新语，宋史) 、明 史 中既有法官也有刑官的使用，三部史籍中，刑官的使用频率渐次增 加：清史稿中则大量的使用刑官对官吏加以概括。”o 当然，在某种程度 上，。法官”与。刑官”的概念转换在我国古代没有实质意义的差别。法”即。刑”， 实际上是中国刑法的适用而产生的法律实效。 中国古代的“法官”，特别是地方的行政与司法合一的官员，在民众心中便是 “父母官”据清代著名学者钱大昕的考证，。父母官之称，宋初已有之矣。o 到 了明朝，这种称谓已相当流行。诉讼当事人称他们为。老爷”、“青天老爷”等。 而贬称自己为。小民”、。小的”，下跪听审，“法官”便是行政官，父母官。即使 钱穆：中国历史研究法，三联书店2 0 0 1 年版，第5 3 页 任喜荣：r 刑官”初论当代中国法律人职业化的历史透视( 一) ，载祛制与社会发展) 2 0 0 3 年第6 期 参见程树镥，九朝律考 眷一，汉书功臣袁) 注 3 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 在整体基本无“法”的环境下，作为。法官”意义上的官员也懂得司法过程中“公 正”、。中立”是必备的要素。如战国策秦策 记载：“商君治秦，法令至行， 公平无私。”表明在先秦时即存在处理事务要合乎情理、不偏袒一方的可贵理念 在中国古代，作为裁判者身份的。法官”也明白裁判是需要以中立的姿态对待寻 求解决纠纷的当事人。中立是裁判本身的固有属性 ( 二) 西方法律中的法官角色 1 罗马法中的法官角色。古希腊由于采取直接民主制，因而无专职法官的出 现。在西方历史上，首次出现专门审理案件法官的时代，是古罗马帝国。根据李 维的记载，在李其尼和赛斯蒂的提案被通过并且赛斯蒂本人被选为第一名平民执 政官之后，元老们宣布否决对民众会议决议的认可。但是，为了避免再次发生严 重的冲突，独裁官成功地采取了一种妥协的解决方法，即设立一位裁判官，他也 拥有治权，他的任务是在城邦中行使司法权”o 由此，罗马早期的。法官”被称 为裁判官，它是平民与贵族的平等化进程的结果随着法律的发展，罗马法中除 了市民法发展到万民法之外，还包括“荣誉法”或者“裁判官法”两种新型法律 的出现。裁判官就这样通过诉讼手段，或更一般地说通过裁决，发挥作用告示 中含有运用这些手段的计划；裁判官在告示中既不向个人发布命令性规范，也不 直接地创造私人问的法律关系，因为他在形式上并不是立法者；他只能自我调整 自己裁量权。”o 因而，使得裁判官渐渐从执行官中独立出来，成为“法官” 在古罗马时代和中世纪，为了实现自然正义，对审判程序有两项基本要求， 即。任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”和。必须听取双方当事人的陈述” 古罗马把法官置于圣坛之上，树立了。法官必定公正”、。法官必定无过”( 的法官) 的。光辉”形象。但是，在罗马文化中，皇权依然是司法审判权的渊源。罗马的 上古时期，司法与行政合一，到帝国时期，皇帝独揽了司法大权，皇帝直接充任 司法审判者。裁判官的出现是人们解决纠纷的选择，但罗马法官在解决纠纷的同 时也染上了“神圣”的皇权色彩，由此在一定程度上削弱了应有的“中立”形象。 2 中世纪法官的角色。被罗马人称为蛮族的日耳曼民族，在其取代罗马人统 泊欧陆以后制定的法典被贬称为。蛮族法典”。此时，宗教法盛行并占统治地位， 与此同时，世俗法也渐渐出现。美国学者伯尔曼指出：。最先让西方人懂得现代法 i 意侏塞佩格罗蠢；罗马法史黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第9 i 页 【意】朱塞氟格罗寮：罗马法史黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第9 l 页 i 美l 伊马丁，牛津法律辞典蒋一平等译，上拇翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 2 8 页 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 律制度是怎么回事的，正是教会。教会还率先告诉人们，相互矛盾的习惯、法令、 判例和学说可以通过分析和综合来调和”；。教会还倡导良心原则：法律不仅可 以在学究式的推理中发现，而且可以在立法者或者法官心中求得。”o 所以说，法 官的角色，在宗教审判中同样有所发展，在宗教的框架下也在追求着。良心原则”， 但是这样的法律是以宗教为背景，以宗教自嗽义为指导，法官依附于宗教显然， 在审判教徒与异教徒，此一教派与彼一教派的教徒之时，法官如果有宗教依附的 情结的话，是很难保持其中立的地位的。 3 大陆法系中法官的角色大陆法系以德国和法国为代表，是典型的成文法 国家在它们所制定的法典中，法官中立、独立、信守公正的角色跃然纸上，尤 其在宪政文件中表现得极为突出如1 9 1 9 年德国魏玛宪法第1 0 2 条规定：。法官 独立，唯服从法律”；1 9 4 9 年西德的德国基本法第9 7 条第l 项规定：“法官独立， 唯服从法律”总之；大陆法系国家坚持以宪法的形式保障法官的独立审判权，保 障法官的审判中立的角色由于立法者往往坚信自己制定的法律的完备，也就有 不允许法官曲解法律或规避法律的严格限定，例如法国民法典第4 条规定：。审 判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”， 在给予法官独立的审判权力的同时。也相应地规定了法官的责任。从以上规定我 们可以看出，大陆法系国家的法官独立，是在强调独立审判的同时也强调法官的 责任。简单地说，制定法的背景之下，法官更多的是法律的执行者，其本身裁决 案件的自由度相对较低。 在诉讼模式上，大陆法系国家法官在案件审理过程中处于主导地位，主导诉 讼的进行，并对当事人双方的活动予以指挥、调控。由于采取纠问式的庭审方式， 法官为了查明客观事实，对案件易于形成先入为主的观点，法官的这种父母官式 的角色，使其将主要精力集中于积极审查案情、分清是非之上，实际上并不符合 法官的角色形象一句话，法官不能中立于双方当事人，就不易于实现法治的长 远公正。当然，这一趋势正在改变之中，吸收更多的英美法系的司法经验，保持 法官的独立与中立，也日益成为大陆法系国家当今的诉讼模式与司法理念 4 英美法系中法官的角色。在英美法系的国家中。法官具有崇高的地位不 仅是法律的执行者，还是法律的制作者、刨造者和维护者。当然，这一不同于大 陆法系的法官角色定位，是与他们的造法体系和法律适用方式密切相关与大陆 【荑l 伯尔曼- 法律与宗教 集泊平译一中国政法大学出版社2 0 0 3 版第鲤页 5 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 法系国家相反，英美法系的“法律”更多地来源于具体的案件，由于司法判例的 渊源作用，前者的判例是后者遵循的准则，在司法中发现法律，在司法中创造法 律，在实践中使法律更加完善在法官受“不违先例”原则的约束的同时，英美 法系在制度和理论上又都承认法官创造先例以及在司法实践中“衡平”的权利。生 活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的，在我们看来，法官是有修养的 伟人，甚至是具有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官：科克、 曼斯菲尔德、马歇尔、斯托利，霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。普通法系的最初创 建、形成和发展，正是出自他们的贡献”。啊见，在立法、行政、司法三权分立 的背景下的英美法系国家，法官的作用似乎更为凸显，法官在人们心目中具有神 圣的形象，这是使法律成为一般人的信仰的一个原因，也促进了法律的发展，使 法律渗透到民众中。从总体上说，在英美法系国家，法官不仅享有独立的审判权， 而且法律的整体方向也由法官来把持和衡平的。特别是英国传统以来的实践也努 力为法官塑造法律创造者以及法律传统和理想捍卫者的崇高形象。同时，法律学 说中的原则和概念也体现出法官创制法律这一普通法传统。 ( 三) 法宫中立角色演化的基本结论 。以铜为镜，以史为鉴”通过以上简单的历史追溯，我们可以看出，古今中 外的司法体制，在以下几个方面的认识是相同的： 第一，没有中立的法官就不会有公正的司法。诉讼简单地说就是一种三方互 动的过程，“两造”因为其利益所在，必然会在诉讼过程里尽力维持自身而打击对 方，在这样一个场景之下，就必然要求有一个中立于当事人( 两造) 的第三者， 他们和案件无利害关系，与当事人也无特殊的交情，只有如此，才可能公正地审 断案件，作出合情、合理、合法的判决 第二，法律传统的不同导致了大陆法系与英美法系法官角色的差异，然而， 如何达至司法的公正同样是两大法系所致力追求的目标在以往，大陆法系着力 于制定详细无遗的法典这一形式，来保障司法的公平、公正但就目前的情形来 说，虽然大陆法系还保留着纠问式的诉讼传统，但是，强调法官的独立、中立已 成为一种司法界与学术界的共识。从这个意义上说，法官的角色定位在两大法系 之间的区别已日渐缩小 第三，中国古代也将法律视为公正的化身，法官的理想形象就是主持公道， 【美l 梅利曼，大陆法系 顾培东、m , w f i 丰- 知识出版杜1 9 8 4 年版，第3 7 页 6 试论法官的中立角色 第一章法官中立角色概述 明察秋毫的“青天”但是，由于长期以来法律依附于政治，司法与行政合一，导 致法官实际上无法保持中立。这一法律文化因素至今还在困扰着中国的当代司法。 不过可喜的是，人们已日益明白了这样一个简单的道理，那就是没有法官的独立 和中立，任何优良的法律都会被肢解。因此，如何改造传统，适用现代的法治理 念，已经成为中国司法体制改革中必须正视的一项任务。 二、法官中立角色含义的疏释 ( 一) 。角色。的概念分析 “角色”本为戏剧名词，它是指演员扮演的剧中人物。按其原意，角色是指 演员在戏剧舞台上按照剧本规定所扮演的某一特定人物的专门术语。它包含着两 层意思：一是一个演员担当某一特定的角色时，他就要扮演这个角色的行为举止， 从而转化为一种客观的社会行为规范和行为模式；二是扮演某个角色的某个演员 消失了，但这个角色仍然会长期存在，即使某个演员不存在了，将来会有别的演 员去扮演这个角色”o 可见，。角色”是因为剧情而存在，扮演角色的人必须按剧 情而不是依自己的本性来表演好某个人物。 人们很早就发现了社会与戏剧舞台、社会行动者与演员角色之间的内在联系 我们常说，社会就是个大舞台，社会学家把“角色”这个概念用来分析社会结构、 社会行为，使得。角色”在戏剧舞台之外又成了社会学的一部分。角色理论的渊 源最早可以追溯到德国社会学家格奥尔格哜美尔( 1 8 5 8 - 1 9 1 8 ) ，他最早使用了。角 色”概念。这一概念后来成为社会学家分析不同类型的个人行为的重要范畴，也 影响着其它学科的角色思考。 在整个社会与历史中，可以说我们任何人都在这样一个大舞台上扮演着各自 的角色，或是真我或是非我；或是老师或是学生；或是干部或是群众；或是领导 或是职员；或是律师或是当事人，甚至是人们角色期待中的善良正义的法官 当然，既然是扮演，效果就有好坏之分。当我们常说“做人很失败”的时候，那 就是我们未能按照社会预定的角色模式进行自己的行为。同样，法官是一种国家 设定的角色，当一个法官在案件的解决中蕴涵着自己的利益时，那也同样是未能 扮演好自己的形象。 ( 二) 。中立”内涵探究 在中国古代，“中”字在甲骨文里就已经出现。东汉许慎的说文解字一书 翼从青：关于建立社会学的几十向后 ，蓑中共长春市委党校学报2 0 0 4 年6 月第3 期 7 试论法官的中立角色 第一章法官中立角色概述 中，。对中的定义为：中，内也，从口，上下通，即人的基本情感蕴涵于内 心之意”o 同样，在殷周时期就已经出现了。尚中”的观念，诗经、尚书 和 易传中也都出现了“中”字，易传和诗经中的“中道”、“中正”、。中 行”、“中节”等，都被解读为一个人只要有中正的美德就可以处于有利于自己的 境地。o 当然，。中”也用作方位名词。东、西、南、北”之后的另一个“中”，根 据中文含义，人处在社会之。中”，对自己有利的最好方位是。中”从社会利益 角度来看，中国讲究中庸的处事态度，更懂得如何把持自己的“中”，不偏不倚的 。中”立于社会 中国古代人的造字是非常有智慧的。我们再看这个。中”字，其字形本身就 富含了一定的中立的意思，中间的一。竖”不偏不倚地立于。口”字中间，我们 不得不惊叹古人创造这类象形字的蕴藏着的智慧。当这样一个“中”字用以国家 制度时，它即意味着任何合理制度的构建，都必须以。中”作为标准 ( 三) 围绕。中立的法官”之争议 在法治社会里，法律职业者就是社会的法律舞台上的扮演者。纠纷是法律剧 本的来源。法律是剧本的导演，法官、检察官、律师、当事人则扮演着各自的角 色，。合谋”地共同演出法律的戏剧。当然，在这个舞台上，角色冲突，角色不清， 角色中断以及角色失败的可能性皆而有之但是，一旦你扮演上了这个角色，就 有义务扮演好人们期望的角色，扮演者需要的是对角色的领悟，对角色的实践。 从社会学角度来看，法官的角色象征着法官的社会地位，象征着法官的身份， 当然也能够反映我国法治化的程度。“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定， 而是由态度界定。”o 而人们对法律的态度，最感性的结论便是来自于法官的审判 实践，法官对法庭、对当事人的态度则是最好的诠释。那么法官在人们心目中具 有怎样的一种角色期待昵? 综观理论界的各种学说，我们可以对此大致作出如下 区分： 第一，。裁判论。还是“监护论”7 “裁判论”认为，法官好比是球赛的裁判，法官不是教练，裁判不能兼教练一 法官的角色定位应当清楚。在诉讼中，律师是教练，教双方的球应该如何打，法 官为裁判。只管“吹”就可以了。竞赛中裁判的职责一是准确裁判以监督比赛规 参见许慎：说文解字 ，中华书局1 9 6 3 年版，第1 2 4 页。 王萌萌t 探悉 。中”论体系的建构 ，载理论界 2 0 0 5 年第6 期 【美j 德沃金；法律的帝田，季常青译中国大科全书出版社| 9 9 6 年版，第3 6 7 页 i 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 则的执行，二是控制节奏以追求比赛流畅与此类似，诉讼中要求法官行使释明 权就是为了达到正确的判决和使诉讼进行得流畅的双重目的。 “监护论”认为，审判工作绝非原告与被告在比赛，而法官只是消极地充当 裁判，来监督比赛规则是否被违反球赛与诉讼在性质上存在根本差别：诉讼之 所以成为诉讼，是因为当事人双方对于权利是否存在发生争执，这就要求法官必 须判断是非，探究事实的真相。法官绝对不能扮演裁判的角色，法官是正义和良 心的化身。法官必须依据权力对存在的事实、客观的状况来作出正确的判断，而 不是让当事人去斗，谁斗赢了，就判他胜诉o 那么审判工作是否就是原告与被告在比赛，而法官充当裁判昵? 笔者认为， 如果将法庭比拟为比赛场地，双方当事人也完全可以作为比赛的双方在此，我 们需要澄清一个问题是，法律真实与客观真实的问题可以说，是否能将法官的 工作比喻为裁判的工作，取商于对这一问题的厘清所谓法律真实是指从法律意 义上来看是真实存在的东西，这个真实存在是证明原发案件事实的证据，以及由 证据组织起来的具有法律意义的事实。因为法官审理案件要重证据“谁主张 谁举证”，这已经成为诉讼中的一条公理没有证据的真实，在法律上是毫无意义 的。有人又把法律真实叫做诉讼真实所谓客观真实则是指事实和规律不依人的 主观意志为转移，在人的意识之外而独立存在，又能被人的意识所认识的一种真 实。这种真实性不受主观干扰、不受人的意志左右而独立自存，但人的意识可以 对此加以认识。如果人的意识不能认识就不能称作客观真实，而是不可知论的彼 岸世界。而案件的客观真实指的是什么呢? 案件的客观真实是指提起诉讼的案件 自身产生、发展的客观存在的状态、过程；这个状态、过程是不以人的意志为转 移的，又能被人的意识所反映的一种客观实在性；是案件产生和存在的基础，是 法官要查清的事实真相。 由于法官不是当事人案件的事实真相没有亲自耳闻目睹，况且“昔日是 不能恢复的，这一点使对有关昔日的假设命题难以证成或证伪”，o 因此，法官判 案只能依靠与案件有关的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定一 结论、勘验笔录等证据来对事实真相做出判断，法律真实便成了法官认识、判断 事实真相的惟一的直接依据。据此有人就认为法律真实是一种必然；客观真实仅 周伦军t 听讼还是救讼l 法官的角色之惑，见曲g i 鹏e 研v i p c o m l c + o n t e m t l d 8 1 5 6 3 x 1 2 0 0 4 o o o l o o g l s k 3 2 j 啦! 0 3 7 7 3 8 9 v d r p b m o r f i n a l i t y o n c r i m i n a l l a w 刚f e d e r a l 嘧c o f 畔f o r s t a l e p 曲l m l 酬l m v i l 。v i 州 4 4 1 ( 1 9 6 3 ) 9 试论法官的中立角色 第一章法官中立角色概述 仅是法官追求的一种理想。o 根据上述审判实践中的法律真实与客观真实的理论，在法庭上，法官必须要 在一定期限内作出裁判，法官的裁判的根据只能是法律真实。能够达到客观真实 不仅是法官所期望，所追求的，更是公安部门、检察部门的期望和追求，而法官 的角色是根据法律真实作出及时判决。 因而笔者认为，法官是根据法律事实作出及时的裁判的中立角色，属于裁判 者的角色 第二，法律的宣示者还是法律的创造者? 法官凭藉什么来保持中立? 这有制度的因素，例如给予法官独立决断的地位， 也有法律本身的因素，即法律作为一种客观的规则，可以制约法官的恣意枉为 然而，法官当然是要依法办案的，但他是法律的宣示者还是法律的创造者呢? 从法律的宣示者的角度而言，法官的中立意味着法官与当事人共同守着一个 基本的底线，那就是由立法机关制定并付诸实施的法律。在这样一个场景之下， 法官的任务是要向当事人阐明法律的原意，并以此作为裁判的根据。法官要告诉 当事人的是，他并不是依照自己的主观意愿来处理案件，而是依照一个业已存在 并具有权威的立法文件来作出裁决正是法律的正式效力以及其先于案件而存在 的性质，使得法官能够保持中立，以既成的规则来审理案件并作出裁决 但是，许多学者认为，法官并不简单地就是法律的传声筒，法官更不可能机 械地按照法律的字面含义来作出判决。一方面，“以法律为准绳”早就被证明为是 司法上的神话，再完备的法律也不能涵盖全部的社会生活；另一方面，法律的规 定都是着眼于一般人和一般事的抽象规定，案件与条文的实际对应是通过法官的 创造性活动来实现的，例如法官对法律条文的正确解释，对法律行为的正确判断 等等，法律赋予法官自由裁量权的目的，也就是要让法官在法律的空隙之间留有 创造法律的余地所以，法官的中立本身也包括着法官根据案件的实际情况，以 一种忠实于法律( 而不是忠实于当事人的利益) 的立场，来对案件进行更符合法 律原理和法律精神的。公断”。所以，法官不是法律的宣示者，而是法律的创造者， 。中立”在此意味着忠实地理解法律的原意，遵循法律的精神。从而作出公正而 合理的裁断。 我们认为，任何案件的审理过程t 实际上都是主观与客观相互交融的双向过 邹学荣：论客观真实与法律真实在审判实践中的地位和作用 ，藏西南师范大学学报( 人文社会 科学版) 2 0 0 3 年第1 期 1 0 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 程。在这其中，固然要遵循法律的条文，法官不得脱离法律而径直作出任意性的 判决，但是，法官也不可能一味地唯法律是从。在法律“沉默”之时，法官有权 根据正义、良心而作出判决，如此才能使这种。中立”的角色不至于成为搪塞司 法无能的借口实际上，正如德沃金所指出的那样，。我们之所以需要法官，就是 为了解决最疑难、最不确定的纠纷”。那么，我们需要什么样的法官呢? 德沃金基 于法律的整体性理论，创造了一位“具有超人的技巧，学识、耐心和聪慧的”法 官赫尔克勒斯赫尔克勒斯在疑难案件中以法律原则为后盾在自己的管辖范 围内织成。严密的网”，基于信念解决法律难题，。作为思想助手协助立法者，不 仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的礼仪，表达法律 的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦是如此。”o 因而，法官不仅仅是法律 的。吹哨”者，当法律适用发生空缺时，法官的角色便是像赫尔克勒斯，解决疑 难或不确定的纠纷。法官不是。自动售货机”，法官需要在充分理解法律的前提下， 站在中立的位置才能作出公正的裁判。 综上所述，笔者认为在法律的适用过程中，在纠纷的解决中，蕴藏着法官的 智慧，法官是法庭上的裁判者，而不是监护者，我们期盼法官像德沃金所创造的 赫尔克勒斯一样的法官，在法庭上运用专业的法律知识和个人智慧解决纠纷，解 决疑难案件，包括填补法律的空白，隐性地造法甚至法官是法律的直接的。代 言人”，因而，法官的中立裁判，英明的决断和神圣的宣誓是人们的对法官的角色 期待，而法官的中立角色是贯穿于整个过程中必备要素。 三、法官中立角色的界定 ，。 有学者认为，法官中立，即法官在审判过程中应客观、公正、不偏不倚，持 中立的立场与态度，通常被表述为法官中立地位、法官中立原则、法官中立形象， 等等。o 也有人认为法官中立，也即法官的独立。要保证法官的中立性，必须建立 积极指挥型的法官。法官中立，是指法官审案具有独立性，既不受诉讼当事人意 见的支配，也不受社会舆论的控制，更不能成为政府权力的附庸”譬。笔者的观点 是：首先，法官中立不仅仅是体现在审判过程中，而且是贯穿于整个司法过程中 的公正的态度中立的裁判地位决定了法官不能是一个社会活动家，法官必须在 【美l 德沃金：法律帝国 车常青谭，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第l 页 尹洪茂：论法官中立，见h n p m r w 砒t c ，恤w o 帆灯l d ，训岫删c i 瓣佣。m c i c 唧? a l t i c i c d i l l 竹 见h 呻蚋h i 鲫m 鲈v 曲慨删i c c j 醢a s p 口i 州1 3 5 i _ c i a s 产4 l l 试论法官的中立角色 第一章法官中立角色概述 一定程度上远离喧闹的人群和灯红酒绿的生活。其次，法官的中立并不完全等同 于法官独立，所谓法官的独立是指法官在审判案件时没有外在的干预，能够依自 己的意志判断和处理案件，而不是要看他人的脸色、依他人的意志判断和处理案 件。回而法官的中立则是指法官的在司法过程中中立的立场和中立的思维等我们 知道，法官的中立需要法官独立的司法环境，但法官的中立也可能在法官不独立 的情况下发生。因而笔者认为法官中立的内在含义应当是在司法过程中，法官应 当保持客观、公正，不偏不倚地中立于双方当事人，中立于政治、中立于自我、 中立于媒体、忠实于法律的消极被动的状态。 具体而言，法官中立角色的概念应当从以下几个方面来考虑。 ( 一) 法官中立于双方当事人 法官中立于双方当事人，是法官中立角色中的最直接，最核心的体现。正是 由于这一和当事人之间的距离问隔，法官才能够做到依据法律，公平对待无论 是民事诉讼中的双方当事人，还是检察院提起的公诉的刑事诉讼案件的双方当事 人，甚至是行政诉讼的双方当事人，法官都不得因当事人的地位、性别、民族、 宗族等因素，而迎合某些人或捧斥某些人。这是法官这个角色的最基本的要求， 即必须在法庭上视当事人为平等的主体。法官在司法过程中必须与当事人之间保 持等距离或者零距离的接触 f 二) 法官中立角色的内在要求 1 忠实于法律。马克思认为：。法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在 把法律运用于个别事情时，根据他在认真考虑后的理解来解释法律”o 法官必 须忠实于法律，忠实于法律精神，法律原则。此处的。法律”并非只是制定法， 也包括存在于社会上的活的法律，法官需要根据自身的理解参透法律的精髓，因 为社会是变化发展的，法律的流变性、不确定性甚至出现法律漏洞，法律的规则 的模糊不清，都使得法官不仅仅是机械地依照法律的具体条文和字面含义来解决 案件当然，法官拥有较大的司法自由裁量权，这并不意味着法官可以跳开法律 来任性地作出判决，法官仍然只是法律的代言人，他们必须忠实于法律，中立于 当事人，根据法律的精髓作出公正的裁判 张立平l 略谈司法中立与审判权的积极、消极同题及其他 见h n p w w 砒柚一亭荭棚， n i c 憎血s 昭6 2 0 0 5 l w l l h 钿1 1 马克思：第六届莱茵省议会的辩论( 第一篇论文) 马克屉思格斯全集 第1 卷，人民出版社1 9 鳄 年第2 版第1 8 0 l 引页 1 2 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 2 中立于政治。马克思认为：“独立的法官既不属于自我，也不属于政府。”西 这意味着法官在两种意义上独立：一是超越“自我”，不受个人成见、利益、好恶 等方面的羁绊，用自己的良心和智慧公正断案；二是独立于政府，也就是说，法 官不是官僚体系中的一个部件。o 法官必须要在政府与民众中保持中立。法官本身 具有双重身份，一是社会的裁判者，一是国家司法机构的工作人员，当个人利益 与国家利益发生冲突时，法官应当如何作出取舍呢? 笔者认为，法官虽然作为国 家的工作人员，但是其职位的产生不仅仅是国家上层建筑的建构，而且是根据社 会需求而必须设立的位置，因而，在此社会力量大于国家力量，法官应当遵从实 现社会的正义，从长远的角度来考量利益的平衡。从国家的政治结构来讲，司法 当然地独立于行政与立法，在法庭上法官面前只有双方当事人，无论他，她是什么 身份，法官应当像正义女神一样，蒙着自己的双眼，就是扮演好自己中立的裁判 者角色。这才是做到公正的起码标准，才是民众信任的起点，才能够真正扮演好 为实现法治国家角色作用，才能建立司法权威，成为民众的信仰。 3 中立于自我。司法行为主义法学。使法学家们从白鸣得意的状态中惊醒， 并提醒他们应该承认，法律规则的分析并不能对关于法官实际上怎样决定案 件以及他们应该怎样决定案件的，极其重要的道德和政治问题提供答案”。司 法行为主义注重把法官个人的价值观和社会态度作为对法官行为分析的真正基 础，并具体地运用电子计算机等手段对法官宗教倾向、政治观点、教育和社会背 景的资料进行分析，从而。把法官个人的特性或观念同他们在法院的判决联系起 来，”在法官个人的特性或观念中寻找法院判决的真正基础，藉以揭示。法律原则 作为判决的决定因素的假象。”o 法官的个人因素、个人行为也对法官裁判有一定 的影响自然，人都是有倾向的动物，甚至人的自利因素也必然会影响着法官的 判断，然而，法官的中立角色需要他们在独立、中立于政治的同时也要中立于自 我。需要超越自我。法官一旦穿上法袍，就需要扮演法官这个职位本身的角色， 而排除个人因素的干扰，排除个人感情的影响，真正地进入到法官角色之中 4 中立于媒体。法官是“以法律为根据，以事实为准绳”的，在判案期间要 避免受到大众媒体的影响，同时也需要同大众媒体保持一定的距离媒体是一般 马克思：第六届莱苗省议会的辩论( 第一篇论文) ，马克思恩格斯全集 第1 卷，人民出版杜1 9 年第2 版，第1 8 1 页 胡玉鸫：在政泊、法律与社会之间经典作家论法官角色定位 ，西南政法大学学报) 2 0 0 4 第6 期 【英】科特威尔：法律社会学导论潘大松等译华夏出版杜1 9 8 9 年版第2 5 0 页 顾培东；社会冲突与诉讼机锚 法律出版杜2 0 0 4 年版，第1i i 页 1 3 试论法官的中立角色第一章法官中立角色概述 大众的观点，而法官需要秉持法律的精神与原则，避免因媒体的炒作，大众的意 见影响法官对案件的判断，或者说不能使法官受到大众媒体的报道的约束，这是 其一其二，法官自身需要避开媒体，避免接受媒体的采访，避免流露出自己对 案件的观点，或者判决的意见等等。 ( 三) 中立的角色与被动型司法 。 法官的。中立”又有两类：一是。积极中立气二是“消极中立”。消极中立” 奉行当事入主义诉讼模式，在审判的过程中，诉讼的进行和证据的调查，都属于 当事人的责任，法官并不积极，主动地介入证据调查过程，而是被动、消极的居 于公平第三人立场，在双方当事人所提出的证据和辩论的基础上做出判决“积极 中立”奉行职权主义诉讼模式，认为诉讼是发现真实的活动，因而不能完全取决 于双方当事人在司法技术上的竞争，而必须由富有法律知识经验的职业法官依职 权进行审判j 积极，主动地调查证据，借以发现真实。 。 笔者认为，法官在法庭上的整体的角色应当是消极被动的因为当事人之间 的纠纷引起的诉讼，只有法官保持其消极地位，才可能公平地解决当事入的纠纷 法官应当根据其职责作出公正的裁判，而不是设身处地地去查明案件真相吸收 英美法系中的消极被动的法官的角色，才能够为法官的中立建立应然的角色。积 极主动型的法官，即使其主观希望做出公正的裁判，但是会因为他积极主动的行 为破坏了在当事人之间的中立角色。 l 试论法官的中立角色 第二章确立法官中立角色的意义 第二章确立法官中立角色的意义 一，实现控辩平等 在十七，十八世纪，启蒙运动的思想家们就呼吁人人平等。随着法律的发展， 民主观念深入人心，平等意识已经扎根于人类的意识领域。在现代各国，宪法或 其他法律都将法律面前人人平等作为一项不言自明的真理，用权威性文件的方式 对之予以确认和保障。但是现实生活中，平等却往往因为传统文化、制度设置等 方面的问题而出现偏差，由此导致社会现实中实际的不平等。在维护平等的各种 制度配置中，司法是社会的最后一道防线，而法庭是这道防线的核心部位，法官 是核心部位的关键点，实现法官在法庭上的中立的角色是实现控辩双方平等的诉 讼地位的基础。在刑事诉讼中，法官在审判案件的过程中必须保持其中立的立场， 客观公正的对待作为检察机关对被告的控诉与被诉的犯罪嫌疑人，应当根据双方 提供的证据作出客观公正的判决法官更不能将自己视为检察院查明案件事实的 助手，对犯罪嫌疑人在审判之初就产生偏见，法官应当保持其超然的地位正如 美国学者亨利卢本斯所指出的：。在法官作出判决的瞬间，被别的观念，或者被 任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官也就不复存在了宣布决定的法 官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官”o 只有法官 独立于政治，中立于当事人，他才能够抵御来自社会的各种不良影响，依照法律 与良心作出合理而恰当的裁判可以想象，如果在刑事诉讼中。法官与检察官串 通勾结，那势必就会使本处于弱者地位的犯罪嫌疑人遭受更为不利的法律后果 = 、建立司法信任机制的起点 正如伯尔曼所说的那样，如果法律不被信仰，便形同虚设司法的信任机制 其实是判断一个国家的法治发展水平的实质标准，是一个非常有效的衡量民众法 律意识的基础尺度。民众对法律的信仰来源于对司法公正的信赖，对法官的判决 的信任而法官司法过程中的中立立场，断案过程中的中立的思维是建立民众对 法官信任的源泉平等地、无偏私地对待是法官与当事人之间的合理的关系，法 转引自夏锦文：司法的形式化 羲南京师范大学学报 1 9 9 5 年第4 期 1 5 试论法官的中立角色 第二章确立法官中立角色的意义 官与当事人之间保持着等距离或者零距离，使当事人对涉案的判决的信服，而不 会因为法官的偏私而使其对司法产生不信任感。中立是裁判本身所固有的内涵， 法官的中立角色是符合当事人的心理期待的只有首先在程序上做到中立、公正， 当事人才会心服口服地接受判决的结果 实际上我们每个人都会有这样的体验，那就是一种外观上的中立才会保障合 理、公平的结果。例如我们在日常