（法学专业论文）买卖合同标的物风险负担研究.pdf

摘要 摘要 风险无处不在，市场交易更是如此。买卖合同标的物的风险是指在合同订 立后由于不可归责于双方当事人得事由从而致使标的物毁损灭失的一种不利状 态，其对双方当事人具有十分重要的意义，直接关系到双方当事人合同利益的 实现，因此，对标的物风险负担的研究就显得尤为重要，各国民法和国际公约、 国际惯例都对此进行了规范。但是，我国理论界对风险负担的立法选择和合 同法规定的理解存在较大争议。因此，有必要对买卖合同标的物的风险负担 进行深入研究。 在风险负担理论层面，有合同成立说、所有权说和交付说三种学说。合同 成立说在充分尊重当事人意愿的基础上督促当事人及时履行合同，但是它没有 区分合同成立和合同生效，而且对买受人保护不足，目前已被大多数国家所摒 弃。所有权主义虽有所进步，但仍有很大弊端。各国对所有权变动界定不同， 这在国际贸易中很难准确把握；而且在出卖人无权处分时，基于所有权主义， 将无人承担风险。交付主义是指标的物风险随交付而转移，该主张有效解决了 其他主张的弊端，成为大多数国家普遍接受的理论主张，但其也存在一定不足 之处。 我国立法采纳交付主义作为一般原则，除此之外，合同法还对一些比较 特殊的买卖作了专门规定，如涉及运输的买卖，路货买卖，远程买卖等。 我国合同法对标的物风险负担的规定还存在一些不足之处，本文根据 国际公约、国际惯例和其他国家先进立法理论，在文中穿插了对合同法相 关规定的评析和建议，期待对理论和实践能起到一定的促进作用。 关键词：买卖合同风险负担合同成立所有权交付 a b s t r a c t ab s t r a c t n o w h e r ei sn o ti nt h er i s k ，m a r k e ti se v e nm o l ls o t h ec o n t r a c tf o rt h es a l eo f t h er i s ko ft h es u b j e c tm a t t e ro ft h ec o n t r a c ti st op o i n tt ob yn o ta t t r i b u t a b l et ot h e p a r t i e st ot h ec a u s eo ft h ed a m a g et ot h es u b j e c tm a r e ro ft h el o s sa d v e r s ec o n d i t i o n 1 1 1 es u b j e c tm a t t e ro ft h ep a r t i e sr i s kh a v ev e r yi m p o r t a n ts e n s e d i r e c t l yr e l a t e dt ot h e r e a l i z a t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h eb o t hp a r t i e st ot h ec o n t r a c t ，t h e r e f o r e ，t h es u b j e c t m a t t e ro ft h eb u r d e no ft h e r i s ki s p a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t ，c o u n t r i e sa n dt h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no nc i v i ll a w , i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea l lt h i ss t a n d a r d b u t ，o u r c o u n t r yt h e o r e t i c a lc i r c l e so nt h er i s ko f c h o i c ea n dl e g i s l a t i v eb u r d e n ”c o n t r a c tl a w ” t h er e g u l a t i o nu n d e r s t a n d i n gi nb i g g e r d i s p u t e t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt ot h e s u b j e c tm a t t e ro ft h ec o n t r a c tf o rt h es a l eo fr i s kb u r d e nf u r t h e rr e s e a r c ha n ds t u d y m a r k e te c o n o m yb u s i n e s se v e r y w h e r e ，a n dr i s ka l ew i d e s p r e a di nt h eb u y i n ga n d s e l l i n go ft h es u b j e c tm a r e r ，w h e nr i s ko c c u r s ，w h oi st h e r et ot a k er i s kb u r d e n ，t h i si s l l l a t e dt ot h ef u n d a m e n t a li n t e r e s t so ft h ep r o b l e m ，i l l sy o uc a ns e e ，t h i ss y s t e m r e s e a r c ha n dd i s c u s s i o nq u i t ei m p o r t a n t a l lc o u n t r i e si nt h ew o r l do nr i s kp r o b l e m s e r i o u s l y , b u tt or i s kt h eu n d e r s t a n d i n go ft h eb u r d e n ，t h e r ea r et h r e ed i f f e r e n tt h e o r y , t h ec o n t r a c ti se s t a b l i s h e d ，a n dd e l i v e r yo fs o c i a l i s to w n e r s h i po fs o c i a l i s m i nt h i s p a p e rt h er i s kb u r d e nc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c ，v a l u ea n dr i s kt h eb u r d e na n dt h eo t h e r o nt h eb a s i so ft h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h es y s t e m ，t h i sp a p e rf o c u s e so nt h r e er i s k b u r d e nt h e o r y , a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s c h o o s ea c c o r d 、析t 1 1t h e d e v e l o p i n gt r e n do f t h eb u r d e no f r i s kt h e o r y 。 t h es u b j e c tm a t t e ro ft h eb u r d e ni nr i s kt h e o r y , t h e r ee x i s tt h ec o n t r a c t ，t i t l e ， s o c i a l i s ta n dd e l i v e r yo fs o c i a l i s tt h r e ec l a i m s n ec o n t r a c ts o c i a l i s tf u l l yr e s p e c tt h e w i l lo ft h ep a r t i e s ，t ou r g et h ep a r t i e st of u l f i l lt h ec o n t r a c t ，b u ti td o e s n td i f f e r e n t i a t e c o n t r a c ta n dc o n t r a c tc o m e si n t oe f f e c t ，b u ta l s ot ot h eb u y e rp r o t e c t i o ni si n s u f f i c i e n t ， m o s tc o u n t r i e sh a v en o wa l r e a d yb e e na b a n d o n e d t h o u g hs o c i a l i s to w n e r s h i ph a s i m p r o v e db u tt h e r ei ss t i l lal a r g ea b u s e s a l lc o u n t r i e st od e f i n ed i f f e r e n to w n e r s h i p c h a n g e ，t h i si ni n t e m a t i o n a lt r a d e ，i ti sd i f f i c u l tt oa c c u r a t e l y ；a n dt h es e l l e rh a sn o r i g h tt os a n c t i o n si n ，b a s e do nt h es o c i a l i s to w n e r s h i p ，a n dn oo n ew i l lt a k eo nr i s k i i a b s t r a c t 一一一一- 一 _ _。_ _ _ 一 s o c i a l i s mi st op o i n tt ot h es u b j e c tm a t t e rd e l i v e r e dw i t hr i s kd e l i v e r ya n dt r a n s f e r , t h i sc l a i me f f e c t i v e l yr e s o l v et h ed i s a d v a n t a g e so fo t h e rc l a i m s ，m o s t c o u n t r i e s b e c o m eu n i v e r s a l l ya c c e p t e dt h e o r yo fc l a i m s ，b u ti t sa l s oh a sc e r t a i nd i s a d v a n t a g e s o u rc o u n t r y ”c o n t r a c tl a w ”t or i s kb e a r i n gs y s t e ma l s om a d es o m ep r o v i s i o n so f p r i n c i p l e ，b u tt h e r ea r em a n yd e f e c t s ，i nt h i sp a p e rt h ew o r l da d v a n c e dt h e o r yb a s e d o nt h ea n a l y s i so ft h er e s e a r c hi nc h i n a , p o i n t so u tt h a tt h eb u r d e no fr i s kt h e o r y r e m a i n st ob ea d d e dp l a c e ，h o p et ob ea b l et og u i d eo u rr i s ko f t h ed e v e l o p m e n to ft h e t h e o r yo fb u r d e na n dp e r f e c t t h e r e f o r e ，t h ec o n t r a c tf o rt h es a l eo f r i s kt ot h es t u d y o ft h es y s t e mo ft h eb u r d e ni sn o to n l yo ft h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c ea n dh a sm o r e p r a c t i c a lm e a n i n g b u s i n e s sc o n t r a c ts u b j e c tm a t t e rb e f o r et h i sr i s kb u r d e nf o rm a n yt h e o r i e sa n d w o r k s ，t h er e l a t e dt h e o r yi sf u l l ，t h i sp a p e ri s o nt h eb a s i so fr e f e r e n c ea n ds t u d ya p e r f e c t ，s t o o do nt h es h o u l d e r so fg i a n t so n t h ei s s u et oas i m p l er e v i e wa n da n a l y s i s o ft h eo n e s i d e dp l a c e sp u tf o r w a r ds o m es i m p l ei d e a sa n ds p e c i f i cd i s c u s s e st h e p r a c t i c a la p p l i c a t i o no ft h ep r o b l e m ，ih o p em y e s s a yc a ni nt h er e l a t e dt h e o r ya n d p r a c t i c ef o ras m a l lr o l ep l a y , w h oa r ei n t e r e s t e di ns t u d y i n gt h ed i r e c t i o nt op e o p l e w i t hl i t t l eh e l p ，a l s oh o p et oh a v em o r ew o r k sb e s tp a p e ra p p e a r t h el e g i s l a t i o ni n c h i n aa d o p t e da sag e n e r a lp r i n c i p l eo fd e l i v e r y , i na d d i t i o n ，”c o n t r a c t l a w ”i sa s p e c i a ls o m eo ft h eb u y i n ga n ds e l l i n gs p e c i a lp r o v i s i o n s ，s u c ha si n v o l v i n gt r a n s p o r t b u s i n e s s ，a n db u y i n ga n ds e l l i n gg o o d s ，r e m o t eb u y i n ga n ds e l l i n g ，e t c b u s i n e s s c o n t r a c ts u b j e c tm a t t e r b e f o r et h i sr i s kb u r d e nf o rm a n yt h e o r i e sa n dw o r k s ，t h e r e l a t e dt h e o r yi sf u l l ，t h i sa r t i c l ei sh a r dt ob e y o n dt h es c o p eo fp r e d e c e s s o r s t h i s a r t i c l ei si nr e f e r e n c eo nt h eb a s i so fp r e v i o u ss t u d i e s ，a n dt h et h e o r yo fg e n e r a l c o n t r a c tr i s k sb u r d e nt h ec o n c e p t ，m a i nt h e o r yc o l l e c t sa n da n a l y z e st h es y s t e m ，t ot h e e x i s t i n ge r r o rr e c o g n i t i o na n d o n e s i d e dp l a c e sp u t sf o r w a r ds o m ep o i n t so fv i e w , a n d o nt h i sb a s i st oe x p l o r et h es y s t e mi np r a c t i c ei nt h es p e c i f i ca p p l i c a t i o n o u rc o u n t r y ”c o n t r a c tl a w ”t h es u b j e c tm a t t e ro ft h ep r o v i s i o n so ft h eb u r d e no f t h er i s ki st h e r e a r es o m ed e f i c i e n c i e s ，a c c o r d i n g t oi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ， i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea n do t h e rn a t i o n a la d v a n c e dl e g i s l a t i o nt h e o r y , i nt h i sp a p e r t o ”c o n t r a c tl a w ”i n t ot h er e l e v a n tr e g u l a t i o no ft h ec o m m e n t sa n ds u g g e s t i o n s ，l o o k i n g f o r w a r dt ot h e o r ya n dp r a c t i c ec a np l a yac e r t a i nr o l ei np r o m o t i n g t h ef o l l o w i n g ， i i i t h i sp a p e rw i l lb eb a s e do i lt h et h e o r yo ft h ee x i s t i n gd i s c u s s e sr i s kb u r d e nt h ec h o i c e o fs y s t e mi nc h i n a , t h ea u t h o ra n a l y z e st h er e l e v a n tl a w , i nh o p e so ft h e o r ya n d p r a c t i c ep l a y sa c e r t a i nr o l ei np r o m o t i n g k e y w o r d s ：b u s i n e s sc o n t r a c t r i s kb u r d e nc o n t r a c t o w n e r s h i p d e l i v e r y i v 引言 引言 市场经济买卖无处不在，风险普遍存在于标的物的买卖中，当风险发生后， 风险负担有谁来承担，这是关系到当事人根本利益的问题，由此可知，这一制 度的研究和探讨相当重要。世界各国都对风险问题十分重视，但是对于风险负 担的认识却存在三种不同的学说，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。 本文在对风险负担的概念、特征、价值和风险负担与其他制度的区分的基础上， 重点讨论三种风险负担的理论学说，分析其利弊，从中选出符合风险负担世界 发展趋势的理论学说。 我国合同法也对风险负担制度做出了一些原则性的规定，但是还存在 很多不足之处，本文在对世界先进理论研究分析的基础上，指出我国风险负担 理论中还有待补充的地方，希望能够指导我国风险负担理论的发展和完善。因 此，对买卖合同风险负担制度的研究不仅具有理论意义，更具有实践意义。 以下，本文将在对现存理论的基础上探讨风险负担制度的选择，并对我国 相关立法进行评析，希望能够对理论和实践起到一定的促进作用。 1 风险负担的基本理论 1 风险负担的基本理论 1 1 风险负担的含义 我们在讨论买卖合同标的物的风险负担之前，首先需要对“风险的含义 加以明确。然而在世界各国和各地区的立法中，对“风险”只是简单描述或一 笔带过，我国合同法中也没有对“风险”一词给出一个明确的解释。本文 在此首先对“风险 的含义进行阐述。 “风险 一词含义丰富，在各行各业都有其独特的含义。“风险 在现代 汉语大词典中被解释为“遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。 这和人们 一般在普通生活中的认识相一致。本文主要是从法律角度特别是合同法的角度 来阐述“风险 一词的含义。 早在罗马法时期，法学家们就曾对“风险一词的含义进行了总结，一共 得出了三种不同的观点和看法：第一种观点，风险是指可能遭受的损失，只是 单纯对风险做了字面上的解释，在理论中没有什么实际价值；第二种观点，风 险是指在债务人不能给付的情况下可能承担的责任，只是指出了风险发生时债 务人应当承担的责任，但对债权人的风险责任只字未提，这并不符合一般的正 义观念；第三种观点，风险与当事人的过错没有任何关系，是法律规定或者当 事人之间约定的风险，只是对风险做了一个简单的分类，仅仅简单描述了法定 风险和约定风险，并没有从本质上揭示出风险的根本特征。 “风险 有价金和给付两种风险。价金风险是指标的物不能给付，对价是 否依然存在。给付风险，是指给付人务必使给付变成可能，否则就要承担给付 不能的风险。 买卖合同中的“风险”是属于价金风险还是给付风险，对此学者们之间存 在较大分歧。传统民法倾向于价金风险，这一理论得到联合国国际货物销售 合同公约和大陆法系国家和地区的支持，其中包括我国台湾地区， 本文通过比较分析认为，风险仅限于价金风险，将风险无限扩大，会超出 其本身含义。 第一标的物毁损灭失包含于风险之中，混淆了物权和债权的关系，标的物 的毁损灭失导致物权丧失，不能推出能否获得请求权。1 风险负担适用债权法规 2 l 风险负担的基本理论 则而不是物权法规则。买卖合同中的风险负担，并不是物本身的危险，由哪方 当事人承担，应当依照一般规则办理：物的毁损灭失，应当由物的所有人承当。 而风险负担实际上是指在物毁损灭失后，在当事人之间对这种损失和不利后果 如何分配，其实质是合同履行过程中利益损失如何分配，这属于合同关系范畴。 而标的物的毁损灭失，后果是所有权人丧失了物权，属于物权关系范畴。所有 人虽然丧失了物权，但却不一定承担最终的损失，其损失完全可以转嫁到对方 当事人身上，这正是由于风险负担的存在而造成的。 第二风险负担的范围是否包括继续履行合同。若是尚未特定化种类物，标 的物的毁损灭失之后，出卖人仍要继续履行合同。此时意味着价金风险由出卖 人承担。若是特定物，则由双方当事人分担风险：风险若由出卖人承担，在给 付不能时，出卖人无法获得价金给付，意味着承担价金风险；若风险由买受人 承担，买受人必须支付价金，即使标的物已经毁损灭失意味着买受人承担价金 风险。 由以上可知，给付风险在表述上有所欠缺，混淆了物权法律关系与债权法 律关系之间的界限，而价金风险则十分清楚地描述了风险负担的内涵。在买卖 合同中，当标的物意外毁损灭失后，关注的焦点在于价金的支付上，由此我们 可以得知风险负担的实质就是价金风险的承担。 1 2 风险负担的特征 1 2 1 风险的内容是指标的物的毁损灭失 风险在合同法中指的是标的物毁损灭失等实际损害，买卖合同更是如此。 如果这种损害是由一方或双方当事人违约造成的，那么这种情况下就按照违约 来处理。 1 2 2 风险的产生不可归责于双方当事人 当事人若在合同中事先对风险作出了约定，那么约定优先，此时风险负担 规则就不适用。如果当事人事先没有做出约定，并且根据法律的规定又不能确 定一方或双方当事人有过错或违约行为，那么此时标的物发生的意外损失，就 会出现风险负担的问题。 所谓不可归责于双方当事人的事由，具体来说，有以下四个方面： 1 风险负担的基本理论 l 、不可抗力2 被认定为不可抗力的事件一般具备三个条件：一是不可预见 性。这里是以一般人的预见能力判断能否预见。预见能力每个人都有所不同， 判断标准就是一般人的预见能力。二是不可抗拒。指事件和结果的发生，无论 当事人如何努力都不能避免。第三，不可抗力外在于人的行为，具有客观性。 不可抗力不受意志影响。 2 、意外事件意外事件与特定人的意志无关，对于意外事件造成的损失没 有特定的侵害人，属于法定事实的范畴，如果损害能够找到具体的侵害人，那 么就不能适用意外事件的规定。在此基础上，学者们把意外事件归属于法律事 实的范畴，如果不能找出具体侵害人，那么此类事件不能被认定为意外事件。 3 、当事人不能预见的第三人过错行为这里的过错包括故意和过失。在法国 民法中，如果合同的不履行是由第三方原因引起的，并且具有不可预见性、不 可抵御性，同时债务人对其也无担保责任，那么同样构成债务人的免责事由。3 我国大多数学者将第三人的过错纳入意外事件的范畴。4 由此可见，当事人不能 预见的第三人过错，完全可以归纳与不可抗力和意外事件，那么当然也属于引 起风险的原因之一。 4 、货物的自然特性又被称为固有瑕疵，是指经过一定的时间，从而导致 货物变坏的一种属性，这只是存在一种可能性，并不是必然发生的。 货物的自然特性指的是货物经过一定时间，由于其自身特性的原因而发生 的导致其变质破损的一种属性，例如吸湿性、锈蚀性、自热性、自燃性等，这 种自然属性只是一种可能性。因此可以得知这也是风险负担的缘由之一。 上述四个条件是否都属于风险发生的事由，各国立法与实践有不同的观点。 本文认为，上述四种情形均属于买卖合同风险发生的事由。 1 3 风险负担的前提 1 3 1 风险存在于双务合同中 单务合同的支付是一方当事人单独承担的义务，所以对其来说，承担标的 物的毁损灭失在其意志范围之内。风险负担在单务合同中没有研究的价值。双 务合同可以分为两类，一合同转移标的物所有权，二是合同不转移标的物所有 4 1 风险负担的基本理论 权，前者和后者分别指的是买卖合同和除了买卖合同之外的其他双务合同，保 管合同、运输合同、租赁合同等双务合同都属于后者。将买卖合同和其他双务 合同区分开来，其主要意义在于它们在标的物毁损灭失方面适用的规则不同。 其他双务合同并不在本文讨论的范围之内，本文主要讨论的是买卖合同，强调 的是买卖合同标的物的风险负担。 1 3 2 特定化的合同标的物 标的物在买卖合同中可以分为种类物和特定物。特定物，由于其明确、具 体，其毁损灭失的风险从一经确定就开始存在；种类物的风险始终由出卖人承 担，除非其已被特定化，此时讨论风险负担意义不大。本文讨论的风险是针对 特定物或者特定化了的种类物而言的。即是在合同约定的交付日到来之时，标 的物已在合同项下其出卖人对交付货物做了必要准备工作，能够让买受人直接 取得标的物，则标的物就达到了能够交给买受人处置的一种状态，此时也就是 达到了标的物的特定化。 之所以将标的物特定化作为风险负担转移的前提条件，是因为如果出卖人 将所有货物堆放在一起，或者出卖人即使已将标的物交给承运人，但未将货物 与某一具体合同和具体买受人直接关联起来，此时标的物尚未被特定化，那么 我们就不能分清哪些标的物是用来履行合同交付义务的，此时，如果标的物由 于不可规则双方当事人的原因而毁损灭失，如果要求买受人来承担风险，显然 对其非常不利。在此种情形下，只能由出卖人来承担此不利损失。国际货物销 售合同公约和具有国际贸易惯例性质的贸易术语2 0 0 0 ) ) 都对特定化货物的 情形下风险应当如何负担及其影响都做出了十分确切的规定，即货物未被特定 化之前，不考虑风险的转移，货物的毁损灭失的风险由所有人承担。但是我国 合同法对此并没有规定，这不能不说是一个遗憾。 1 4 风险负担与相关制度的比较分析 在合同法中，风险负担制度与很多制度存在相似之处。因此，本文在次数 有必要对他们进行比较分析以此来更好地掌握风险负担制度。 1 4 1 风险负担与情势变更 情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生的 5 1 风险负担的基本理论 客观情况的变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维护合同原有效力则会 显失公平，因而允许当事人请求变更或者解除合同。 实际上，合同落空与情势变更是对一个事件的不同表述。对于情势变更我 们更加熟悉，所以，以下讨论情势变更与风险负担的关系。 通过对很多国家立法与实践的比较研究，情势变更的适用需要满足以下条 件：1 合同依法成立生效且为履行完毕；2 情势变更事实的出现；3 客观事实的 发生，超出当事人的预见能力，而且具有不可预见的性质4 情势的变更，不可 归责于双方当事人，如果可归责于当事人，那么就由当事人承担责任，如果可 归责于第三人，那么则由第三人承担责任，均不得适用情势变更；5 情势变更使 得继续履行合同显失公平，这是情势变更的关键所在。 情势变更和风险制度十分类似，极易混淆，相同之处在于：两者都发生在 合同的存续期间，都是针对于合同履行期间发生的客观情况，在此种情形下顺 利合理解决合同问题的制度；二者具有一定的相似性，如客观性、外在性、不 可归责性等等。但是，性质功能上的不同也使得我们能对其加以区分。 1 、二者的适用范围不同。风险负担的适用属于由法律规定，风险出现后， 当事人依法免责。而情势变更则并不都由法律规定，当合同基础产生动摇时， 当事入之间可以变更合同也可以解除合同。 2 、二者适用的条件不同。风险负担在风险已经发生，标的物已然毁损灭 失的情况下适用，此时合同处于履行不能的状态下；而情势变更适用于标的物 还未发生毁损灭失的情况，此时能够继续履行合同，但是继续履行会导致显失 公平或者丧失合同本来目的而毫无意义。 。 3 、二者的功能作用不同。意外发生后如何承担损失，当事人应当采用风 险负担制度，当事人权益得失的平衡问题，应该采用情势变更制度，其用意在 于保证合同得以顺利履行。 综上，受不可归责于双方当事人的事由的影响，如果标的物发生了毁损灭 失，那么就适用风险负担制度，如果只是使合同的履行困难或者没有必要，那 么就适用情势变更原则来解决。 1 4 2 风险负担与违约责任 违约责任，指的是不履行合同就要承担相应的责任。风险负担和违约责任 6 1 风险负担的基本理论 的赔偿在理论上是分离的。5 风险负担是买卖合同标的物毁损灭失时由谁来承担 此损失，其最终解决的是出卖人能否获得价金，买受人能否获取标的物。违约 损害赔偿是指一方或双方当事人履行合同的行为不符合合同约定而造成对方当 事人的损失，由此所要承担的责任，为了弥补对非违约方的损失，需要强制要 求违约方对非违约方给予相应的违约金。6 因此，两者各有适用条件，在理论上 是相互分离的法律关系。另外，两者的区别还表现在以下几个方面： l 、损失覆盖面不同。违约导致的损害应当赔偿的范围包括直接损失，以及 可得利益的损害；但是风险损失的赔偿范围仅仅包括风险造成的直接损失，绝 不包括期望得到的利益的损失。 2 、二者发生的原因不同。导致风险发生的缘由表现在上述四个方面；而 所有不符合合同约定的行为都是违约责任发生的事由。 3 、当事人主观对于损失发生有无过错不同。当事人不能掌控风险发生事 由，其对风险的发生毫无过错。而违约责任的违约方是否有过错在所不问，只 要其履行与合同不符就构成违约，需要承担违约责任，除非有免责事由的存在。 4 、行为与损害结果的因果关系不同。在风险所导致的损害结果中，当事 人的行为与结果不存在一丝因果联系，如果是由当事人的行为导致的损害，那 么就不是风险。而在违约责任中，因果关系是一个必不可少的因素。由此我们 可以说，在因果关系上，可以把风险与违约明确区分出来。 综上所述，风险负担制度是在因不可归责于双方当事人的原因而导致标的 物毁损灭失的情况下如何在双方当事人之间分配此种不利益的制度，而违约责 任是指对当事人的债务不履行而进行制裁的一种法律制度，从而督促违约方向 非违约方赔偿损失。正是这两个制度的完美结合和相互配合，才能圆满地规制 标的物毁损灭失在当事人之间产生的纠纷。7 1 4 3 风险负担与瑕疵担保 物的瑕疵担保只存在在大陆法系中，出卖人默示担保制度是英美法系中用 来解决物的瑕疵担保所要解决的问题的制度。物的瑕疵担保责任，是指出卖人 7 1 风险负担的基本理论 就其出卖的标的物上所存在的瑕疵而承担的担保责任。8 物的瑕疵担保责任在许 多国家中规定的构成要件包括：l 标的物风险负担转移时瑕疵已经存在。2 订立 合同时买受人对瑕疵并不知情且无重大过失，除非出卖人故意不告知瑕疵或者 保证无瑕疵。3 买受人的瑕疵通知义务要在规定的履行期限内履行，除非出卖人 故意不告知瑕疵。瑕疵担保的效力在于：买受人可以在解除合同和变更合同之 间进行选择。如果解除合同显失公平，那么买受人只有向出卖人行使自己价金 上的请求权这一种途径；如果标的物属于种类物，那么买受人也可以选择另外 一种维权途径，即直接向请求出卖人再次交付无瑕疵的标的物；当标的物的品 质达不到出卖人的保证时，买受人也可以请求出卖人承担债务不履行的损害赔 倍 l z f0 通说认为，风险负担与物的瑕疵担保的区别表现在以下几个方面：1 发生原 因不同。风险负担发生的主要原因不可归责于双方当事人的原因导致标的物毁 损灭失；瑕疵担保责任是出卖人用来交付的标的物在交付之前就与合同不相符； 发生原因的不同是两者最根本的区别。2 承担的主体不同。风险负担可能由买方、 卖方或者保险公司承担；而瑕疵担保责任只能由卖方承担，买方一般无权就货 物瑕疵向卖方以外的第三人索偿。3 发生的时间不同。只要标的物在交付时符合 合同，就可以看做卖方履行了义务，卖方对于以后发生的标的物毁损灭失不承 担责任，瑕疵担保责任一般以交付时间作为标准；但交付在风险负担中只是风 险由谁来承担的界限，交付前后都有可能发生风险负担。 学术界对风险负担和瑕疵担保的关系主要有三种看法：一瑕疵不阻止风险 的转移；二瑕疵因不可归责于双方当事人的原因造成，不属于风险负担，只属 于瑕疵担保责任；三认为将风险负担和瑕疵担保区分开来的客观标准是标的物 交付时是否符合合同的约定，只有标的物的毁损灭失发生在交货后才能适用风 险负担。9 从以上的阐释中可以得出，两者的联系与区别主要由以下几个方面来体现： l 、物的瑕疵担保责任与风险负担的转移并不相互影响，主要原因在于风险 负担与物的瑕疵担保责任属于两种不同的法律制度，许多方面都很不一样。 2 、瑕疵担保责任的产生并非都是非可归责于双方当事人的原因造成的。交 付之前的标的物如果因不可归责于双方当事人的原因而发生了瑕疵，那么此时 8 1 风险负担的基本理论 就表示风险已经发生。若标的物转移之前瑕疵被出卖人消除，那么就无需在考 虑瑕疵担保的问题，出卖人消除瑕疵的本身意味着其承担了这种风险。如果风 险转移时瑕疵依然存在，买受人可以因此要求出卖人承担风险负担，例如拒收 标的物或者拒付价金等等。若出卖人故意隐瞒瑕疵，导致买受人在接受标的物 之后才发现标的物存在的瑕疵的，那么在这种情况下就属于标的物存在瑕疵， 买受人因此可以要求出卖人承担瑕疵担保责任，此时买受人取回已经交付的价 金，而且在出卖人故意不告知瑕疵或者缺乏出卖人所保证的标的物品质时，买 受人还有损害赔偿请求权。 3 、交货后发生的所有标的物毁损灭失并不全都属于风险负担，有可能是瑕 疵担保责任。交货后标的物的毁损灭失如果是由已经存在的瑕疵导致的，此时 出卖人的交付行为就属于加害给付。在这种情况下，就不属于风险负担，而属 于瑕疵担保责任的问题。 9 2买卖合同标的物风险负担的主要理论及评析 2 买卖合同标的物风险负担的主要理论及评析 2 1 买卖合同标的物风险负担的主要理论 风险何时由出卖人转移至买受人，这个风险转移的时间是风险负担中的核 心问题。标的物的毁损灭失有谁来承担，当事人要求保险人赔偿问题以及向第 三人追偿的问题都与风险转移的时间密切相关。由此可以得出，风险转移时间 在风险负担中具有十分重要的意义。买卖合同中得风险转移问题自罗马法以来 一直被人们所争论。o 意思自治是合同法奉行的重要原则，因此合同法中大多都是任意性规范。 当事人可以就相关事项预先做出自己的规定，此时，则优先适用当事人自己的 约定；如果没有约定或者约定不明，那么此时法律规定才补充适用。这就是所 谓的约定优先原则。大多数国家的立法都承认约定优先原则。我国合同法 第1 4 2 条也承认了这一原则。所以，买卖合同的风险负担，如果当事人之间有 约定，那么优先适用约定；法律的规定为任意性条款，只有在当事人之间没有 约定或者约定不明时，才会适用法律规定。约定优先原则并不在本文重点研究 的范围之内，本文重点研究的是在当事人之间对风险负担没有约定的情况下如 何对风险负担进行合理分配。本文经过对世界各国、各地区立法和实践的收集 和对学者们观点的分析、采纳，总结出买卖合同标的物风险负担主要有三种理 论，它们分别是成立主义、所有权主义和交付主义。本文以下将对这三种理论 进行重点解析。 2 1 1 合同成立主义的基本观点 合同成立主义是指标的物的风险在合同成立之时由卖方转移至买方，除非 当事人之间另有规定，这种学说就是将合同的成立时间作为买卖合同风险转移 的时间。这一理论源于罗马法，法学总论就有关于成立主义的规定。1 1 “据 说这种划分的目的是为了让买受人尽快的接收货物，如果买受人怠于收取货物， 那么风险就成为了买方怠于收取货物的代价。 如今仍持有这一主张的国家主要 1 0 2 买卖合同标的物风险负担的主要理论及评析 有瑞士、荷兰、西班牙等国家。1 2 2 1 2 所有权主义的基本观点 所有权主义是指标的物的所有权归属于哪一方，风险也就归属于哪一方当 事人，而不论该标的物是否交付。这主要体现了传统民法的“物主承担风险原 则 。1 9 世纪时的法律大都采取风险随所有权转移而转移的规则。其中也隐含了 罗马法谚语“天灾归所有人负担的含义。如今所有权主义的代表国家是英国、 法国等国家。 英国货物买卖法对所有权主义做了规定，由于美国长期受英国殖民统 治，所以这一规定对美国的影响极大，二十世纪初美国统一买卖法采纳了 所有权主义规则，但后来美国法律起步和腾飞，开始采用交付主义，所有权主 义逐步被抛弃。我国香港地区在英国长期的殖民统治下，深受其影响，其货 品售卖条例中也采用了所有权主义的规则。1 4 2 1 3 交付主义的基本观点 交付主义，是指所有权与风险分开，风险负担以标的物的交付为标准，标 的物所有权是否转移与风险无关，风险只由标的物实际占有者承担。世界上大 多数国家都采用了这种观点，包括我国在内。这里所讲的交付是对标的物占有 的转移而不是所有权的转移。当买受人取得了对所交付物品的控制权之后，任 何损失都是他自己的事。我国台湾地区的法律、德国民法典、1 5 美国统一商 法典和联合国国际货物销售合同公约都采用了这一规则。 我国以前对风险负担转移有两种主张，一是所有权主义；二是交付主义。 我国合同法紧跟世界脚步，将交付主义规定在其中，合同法第1 4 2 条规 定标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买 受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是我国合同法 立法上的一大进步，也与国际公约和世界大多数国家的立法实践一致。 适用风险负担的交付主义，首先需要对“交付”有一个准确的理解。本文认为， 交付是指将标的物的占有转移给他人的行为。虽然我国法律对“交付”的涵义没有 2 买卖合同标的物风险负担的主要理论及评析 做出明确界定，但是，我们根据其他法条可知其涵义应当为占有的转移。民法 通则第7 2 条第2 款规定按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权 从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”物权法第 2 3 条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除 外。 合同法第1 3 3 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。 由此我们可以看出，我国法律在用语 上对所有权转移和交付进行了区分，这两种行为各自代表着不同的涵义。 2 2 买卖合同标的物风险负担主要理论的评析 2 2 1 合同成立主义的利弊分析 风险自合同成立之时发生转移，这种做法有一定可以借鉴的地方，它能够 督促当事人及时行使权利、履行义务。在合同成立主义中，买受人自合同成立 之时就要承担标的物的风险，因此风险如果要被避免的话，买受人就应尽快受 领标的物。而且在合同成立之后，标的物所有权和风险已经转移至买受人，那 么出卖人无权再次出卖标的物，由此看来，合同成立主义对于维护合同的严肃 性有积极作用，有利于强化当事人的履约决心，因此该规则有利于合同期望和 目的的实现。而且只要双方当事人达成一致意见，标的物的风险就已经发生了 转移。此时体现了司法自治，充分尊重了当事人的意思自治，是私法精神中当 事人平等协商的结果，充分发挥当事人的主观能动性，