（法学理论专业论文）论凯尔森基础规范理论的内在逻辑.pdf

i 摘 要 凯尔森的纯粹法学是分析实证主义法学的极端形式，主张在法律科学内部解 决法律问题，把先验的正义、自然法理念和政治、历史事实等因素从它的特定领 域中清除出去，保持法律科学的独立性与科学性。同时认为严谨的方法论和客观 性是法律科学保持自治、统一所必不可少的。正是在这种立场上，凯尔森建构了 以基础规范为根基的纯粹法学理论体系，系统论述了法律规范理论、效力与实效 理论及法律体系的统一性等问题。 传统法哲学中基础规范被用来对立法者的意志进行限定，凯尔森的基础规范 是法律实证认知的必要预设，使叙述性法律认知、法律的规范性和法律体系的统 一性同时可能。基础规范的提出一直是学者们争议和批判的对象。基础规范何以 使实在法合法化？其预设本身何以可能、有何合理性？预设基础规范到底意味着 什么？这些并不是一个个单一独立的问题，必须从不同的角度进行理解，这就是 我在文章第四部分所讨论的三个方面：第一是谁预设了基础规范？关于这个问 题，凯尔森对于法律科学能否预设基础规范有态度上的不确定性，他的矛盾最终 通过对“预设”进行不同解释而得以消除，第二是基础规范的预设有没有合理性？ 通过对peczenik的基础规范转化理论的引入，我们可以为基础规范的合理性进行 辩护，它是可观察到的事实标准与法律体系效力的联系。第三是预设基础规范到 底产生何种不同？本文分析了其方法论及实体上的意义，并以“叙述意义上的法 律规则”为关注点，探讨了预设基础规范对法律用语的影响。 关键词：纯粹法学；法律规范；基础规范；预设 ii abstract kelsens pure theory of law is an extreme style of legal positivism. it holds to rule out factors of justice, politics, social facts and idea of nature law from the area of legal science, in order to keep its independence. meanwhile, methodological rigor and objectivity are essential as to keep legal science autonomous, systematical and unitive. just from this point, kelsen constructs his pure theory of law on the basis of basic norm and discusses the theory of legal norm, the relation between validity and efficacy and the theory of legal system. basic norm is used to impose constrains on the will of lawmaker in the juridico- philosophical tradition. kelsens basic norm is a necessary presupposition of positivistic legal cognition, make possible descriptive legal cognition, legal normativity and the unity of legal system. basic norm has always been the object of attack from other scholars. how could basic norm make positive law legal? is it possible to defend the presupposition in a way that is convincing? what difference does the presupposition make? these questions are not single,we should understand the theory of basic norm from different angles. i discuss these three questions in part four of this article. kelsen once doubts whether or not legal science can be said to presuppose the basic norm, finally, his doubt dispels for he understands “presuppose” in a different way. through peczeniks theory of basic norm transformation, we could defend the presupposition, its just the link between observable facts and the validity of the system. at last, i analyze the significance of the presupposition and focused on “rules of law in a descriptive sense” to show its effect on legal language. keywords: pure theory of law；legal norm；basic norm；presuppose 学位论文原创性声明及版权使用授权书 湖湖 南南 大大 学 学位论文原创性声明 学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名：日期：年 月 日 导师签名：日期：年 月 日 硕士学位论文 1 第 1 章 绪论 1.1 选题背景及意义 “纯粹法学”是分析实证主义法学的重要分支，在现代西方法学流派中占重要 地位。汉斯凯尔森作为这一学派的创始人，在 20 世纪对整个世界的法学理论 和法律实践有着广泛而深远的影响，也时常被人们称为 20 世纪欧洲大陆最伟大 的法学家。他反对在法学研究中掺入任何价值标准和意识形态的因素，主张法律 规范与道德、事实截然分开，要求纯粹从法学角度分析“什么是法律”。但随着二 战以后实证主义的衰落，分析实证主义法学在哲学、法学等许多领域均处于尴尬 的境地。而被当作分析实证主义法学的极端形式的“纯粹法学”，凯尔森及其学说 自然被作为批判攻击的首选目标，其中作为理论体系之逻辑起点的基础规范理论 更是受到了各方面的抨击。但笔者认为任何理论都难以完全自足并穷尽真理，纯 粹法学必定存在或多或少的缺陷与不足，一个理论的产生及存在必定有其社会时 代和理论背景渊源的合理性。并且在阅读凯氏著作法与国家的一般理论以及 其他论述“纯粹法学”理论的著作时深为其理论的严密和逻辑自洽而惊叹。目前 许多对于凯尔森的批评都是不中肯的，带有主观意识形态的偏见。我们应该在真 正理解其理论的基础上才有充分的发言权。 笔者通过直接和间接的阅读发现凯尔森的很多理论及观点对于今天中国法治 建设很有借鉴意义：凯尔森理论中极力主张的法律与正义、社会事实因素分离； 法律的效力与实效相区分；法律体系自身的统一；法与国家统一的以及其理论的 逻辑起点基础规范理论，都体现出凯尔森理论所关注的出发点和宗旨：维护 法律的权威、明确性和统一性，维护法律的独立价值从而维护法治。在当前中国 古有“人治”传统以及前现代农业社会问题未解决，今有后现代主义思潮对法治 建设的理论和实践进行“解构” ，我国法律的实际运行从立法到司法实践领域， 实在法律体系严格的、不容破坏的权威还没有树立，从而使广大民众没有形成对 法律的信仰。因此学习、探讨凯尔森的纯粹法学是十分有意义的。而且，这一学 派所强调的严密的逻辑分析和概念分析对我们的法学理论和实践都具有启发意 义。因此，诚如陈金钊在法治与法律方法一书中所持的观点，正是法律的独 立性理论支撑着法治的可能性，分析实证主义法学在实证与操作层面给法治以支 持。 1.2 国内外文献综述 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 2 一般认为，以凯尔森为代表的“纯粹法学”是西方法哲学分析实证主义法学 派中把分析实证主义特色推到极端的一个分支。如上海社科院的倪正茂先生在其 煌煌大作法哲学经纬一书中说：凯尔森使奥斯丁创始的“分析”达到了“顶 峰” ，从而形成为“纯粹”法哲学。张乃根先生也认为：凯尔森“提出了极端实 证主义的纯粹法学令世人刮目相看” 。 “而且在贯彻分析实证主义法学家的思想路 线方面，比其前辈走的更远。 ” （张乃根西方法哲学史纲.北京：中国政法大学 出版社，1997）我国大陆学者中对凯尔森研究最深入，早在 50 年代就开始翻译 凯尔森代表作的法与国家的一般理论 （完成于 90 年代）一书的沈宗灵先生在 现代西方法理学一书中也说： “在西方法学著作中，纯粹法学往往被认为代 表了一个趋于极端的派别” 。 在凯尔森理论的具体阐释和研究上，我们国内尤其是大陆学者给予的关注是 十分不够的。所翻译的凯氏著作现在可以看到的主要有法与国家的一般理论 、 共产主义的法律理论 。大部分学者的研究仅限于作西方法律思想史教材之用， 涉及的内容主要有：纯粹法学的研究对象、与正义哲学和社会学法学的区别、规 范理论、静态和动态的规范等级结构、法律与国家、国际法与国内法的关系这几 个方面。 （李龙主编西方法学名著提要江西人民出版社 2000；刘德全主编西 方法律思想史北京：中国政法大学出版社 1999；吕世伦、文正邦法哲学论北 京：中国人民大学出版社，1999）虽然泛泛地都谈到了一些，但是由于大多出现 在教材中，限于篇幅不长，因此仅止于概括性的介绍，进一步深层次的分析考究 比较少。 学者专著及论文方面主要有以下内容：李桂林、徐爱国在其分析实证主义 法学中对这一学派的代表人物奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹、麦考密克和魏因 格尔等人的理论和思想作了比较详细的介绍和比较，深入浅出的阐释了他们的理 论，对于笔者理解方面给予了较多帮助。粱晓俭的凯尔森法律效力论研究一 书以分析一个学派的方法论为切入点，重点探究了凯尔森的法律效力理论，以及 他的效力论和方法论对之后的新分析法学家的影响。台湾学者颜厥安在法与实 践理性一书中指出纯粹法学不是法的纯粹性，而是法学的纯粹性，认为在适用 中理解法的概念就能很好地理解凯尔森关于法律不应关注内容的主张，并且分析 了纯粹法学能够在“恶法亦法”的指责面前站稳脚跟。 在论文资料方面，笔者根据文章研究的思路收集，发现主要有以下比较具有 参考性的资料：自然法学的二元论与凯尔森的一元论方面有郭光明的自然法学 派的法学二元论述评 ，杨云彪的法的分裂与嬗变自然法与实在法二元结 构渊源及其演变 。有的学者对凯尔森理论中的一些基本概念进行了探讨，还有 一些从国际法角度对凯尔森的法律与国家理论进行分析。 在国外学者的研究中，比较有代表性的是莫里森在法理学一书中为凯氏 所作的辩护：认为凯尔森是在反对科学构想的还原主义和日益扩张的官僚权力斗 争中为人本主义的人类观念辩护，认为他建构的体系并不是要从法律事业中除去 硕士学位论文 3 人文精神，而是要我们了解，除了人的设计之外，没有什么别的在推动法律的发 展。拉兹在法律的权威一书中对基础规范理论作了专门论述，认为它是凯尔 森法律体系统一性的根源，通过基础规范的帮助，用规范性这一法律概念建立了 价值无涉的理论。德国学者奥特弗利德赫费在政治的正义性认为凯尔森拒 绝的仅仅是关于法定义的正义， （这与颜厥安“纯粹法学不是法的纯粹而是法学 的纯粹”观点相似）并主要从以下两方面论证凯尔森的法中包含正义的因素：以 基础规范为最终效力理由的规范授权体系，虽然不受内容的限制却受到形式的限 制，而且授权本身的等级就宣告无限全权的不存在；再者，凯尔森强调法的强制 性，而因强制受害和受益的群体同时存在，那么法制度至少部分是公益的，因而 是正义的。 1.3 研究内容和思路 本文第一部分阐明文章的选题背景、课题研究现状与文献综述以及全文的研 究内容与思路。第二部分从凯尔森对传统理论的突破入手，论述了凯尔森对自然 法理论的批判，对法哲学传统中基础规范的超越与创新及对传统实证法学理论的 不满。第三部分从综合理解纯粹法学的角度，阐释基础规范的内在逻辑，选取了 凯尔森的规范理论、效力与实效的关系、法律体系统一性这三个与基础规范息息 相关的理论，把它们作为一个有机统一体来把握，以期能更好地从另一侧面来理 解基础规范。并分析了基础规范的种类、形式、内容与意义，另外，文章第四部 分对基础规范预设的主体分析、合理性分析及效果分析试图拔开迷雾，理解凯尔 森及其学说的本来面目。提出并回答了以下几个问题：谁预设了基础规范？基础 规范何以使实在法合法化？其预设本身何以可能、有何合理性？预设基础规范到 底产生了何种不同及影响？ 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 4 第2章 凯尔森对传统理论的突破 2.1 对自然法理论的批判 凯尔森对自然法理论的详细批判，我在此不作赘述，但是对某些关键性观点 将做一些评论，这对我们理解他的基础规范理论是必要的。凯尔森认为他的理论 是自然法理论的唯一可能性替代者，他甚至将基础规范视为信守康德的先验逻辑 的一种自然法学说。1但仅仅使认识实在法成为可能的基础规范和建议成立一种 超出并独立于全部实在法之外的正义秩序的那种自然法学说之间，是存在本质不 同的。根据凯尔森的论述，自然法理论声称存在着由理性发现具有绝对的客观效 力的规范（或自然法原则）。实在法的效力来自于它的正义性，即与自然法所规 定的道德原则相符合。只有在自然法学家宣称实在法是“正义的、好的”的情况下， 该实在法才是有效力的。相反地，与自然法不相符合的制定法、司法判决等不具 有法律上的效力，根本就不是法律。在凯尔森看来，在自然法理论中，不存在法 律有效性的具体概念。自然法学实质上已经将法律效力的观念转变成了道德上的 效力观念。自然法学者只能评判法律在道德上有效力或在道德上无效力，他们不 可能说某一法律在法律上是有效的，但在道德上是不正义的，如果它是错误和不 正义的，那么根据他们惟一认可的有效性含义，它也是无效的。这就是自然法学 者所主张的“恶法非法”的理论。 凯尔森作为法律实证主义者，拒绝了自然法的上述理论。它指责自然法理论： 充满了形而上学的二元论；在概念上混乱不清；是一种道德幻影；是非科学的。 2.1.1对自然法形而上学二元论的批判 自然法理论深深根植于自柏拉图以后的西方哲学传统之中，以经验的现实与 理想的现实的形而上学二元论作为它们的基本前提假设。人们认识外界事物时有 一种把认识对象双重化的倾向，一方面人们感知到对象的真实存在，另一方面却 又不满足自己所接触到的事物。人所具有的“深入到事物本质中的希望，推动他 追问事物背后是什么。由于他不能在他的经验范围内，也即在由他的理性所控制 和指挥的感官世界范围内，找到一个对上述这一问题的回答，所以他就大胆地推 定一个在他的经验之外的领域。这便是据说隐藏他所寻求的根据和原因的那个领 域，也就是人们体验到的一切尘世间事物的观念或原型、本来的事物、不依感官 和理性为转移而存在的自在之物”。2形而上学二元论假设在经验的现实之外存在 着一个理想的现实，而前者只是后者的复写和摹本，前者总是有各种各样的缺陷， 而后者则总是完美的，提供着对前者进行评价和完善的标准模本。 以这种形而上学二元论的认识论为基础，各种自然法理论都预设着一种理想 硕士学位论文 5 中的良好的法律，它是独立于任何人类行为或人类意志的某种客观存在形式，与 理想的现实形成对照的是人类制定的法律、规章和判决的等不完善的现实，后者 与前者相比较是不完善的，也是不真实的，后者的真实性取决于理想体系的真实 性，只有通过模仿理想法才能使制定法获得正义性，取得效力。洛克就宣称：“自 然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他 人的行为的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必需符合于自然法凡是 与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”3但是这种二元论是自相矛盾 的。因为既然人们能认识自然法学说所断言存在的那种绝对正义的秩序，那么实 在法就是多余的且毫无意义的。凯尔森讥讽道：“实在法的立法者面对从自然、 理智、或神圣意志中了解的社会正义的秩序的存在，他们的任务就如同在灿烂阳 光下进行人工照明那样愚蠢工作。如果我们有可能像解决自然科学或医学技术问 题那样来回答正义问题，那么人们就不会想到用权威性强制措施来调整人们的关 系，就如今天他不会想到由实在法来强制规定一个蒸汽发动机应怎样制造，一种 专门病症应如何治疗一样。”2总而言之，如果有一种可以客观认识的正义的秩序 的话，也就没有必要有实在法，因而也就不会有国家，强制人们过幸福生活当然 是不必要的。然而，常有这样一种说法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序， 但却是先验的，因而是不能理解的；的确有正义这样一种食物，但却是不能明白 界说的。有人一方面肯定正义是存在的，另一方面又说它不能明确地加以规定， 这种讲法本身就是矛盾的。事实上，它不过委婉地承认了一个事实：正义是人类 不能认识的一种理想。 凯尔森坚决反对自然法学说所赖以存在的这种二元论形而上学哲学，认为随 着经验科学的发展，人们发现了抛弃在其经验之外的先验领域的勇气。因为这一 领域是一个不可知的、不能控制的并在科学上无用的假设。法律理论要真正成为 一种科学，就必须认识到人的认识能力的局限性，将超越于经验之外的对象排除 在其研究范围之外，因为这种对象的任何陈诉都是难以确证的。“出现在我们面 前的世界， 因为没有而且也不可能有另一个世界， 所以就是唯一真实的世界。 ”2 凯 尔森批判了形而上学的二元论就剥夺了自然法理论的形而上学基础。 2.1.2自然法理论充满着概念上的混乱 自然法理论大致可以分为两种：一种是世俗的；一种是宗教的。世俗的自然 法理论认为自然法本身是合理的，其内容具有不证自明性，为人们所接受，对人 们的行为具有约束力。宗教自然法理论认为自然法是上帝的命令，人们只有通过 对神的创造物的沉思才能得到神的旨意。4但是，不论哪种自然法都有一个理论 假设，即从事实（即自然）中可以发现人们行为应当遵守的规范，得到法律的理 想模本。自然法理论认为自然法内在于自然之中，但凯尔森认为自然是因果原则 联系起来的一系列事实。自然无论是什么，只能是事实，上帝的命令也是事实， 即是神谕的事实。事实属于“是”（is）的领域，而法律和价值属于“应当”（ought） 的领域，自然理论从“是”中推论出“应当”是它致命的错误。凯尔森的纯粹法学的 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 6 哲学基础之一就是“是”与“应当”的分离：任何人都不能从“是”中得到“应当”，也 不能从“应当”中得到“是”。这一观点是受实证经验哲学思潮的影响，休谟认为人 类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，只关心事物的真相是怎样的： 另一种是有关价值的领域，与事实无关，关心的是事物应该是怎样的。必须区别 事物的实然和应然，存在是一回事，好坏是另一回事。休谟还明确指出，一种法 律规范是否合理，根据人类理性是无法判断的。5 在凯尔森看来，即使自然法理论能够声称“自然命令人们按一定方式行为”、 “上帝命令人们按一定方式行为”，这两条规范也仍然是以自然法学说的基本规范 为提前的：“人应当服从自然的命令”，“人应当服从上帝的命令”。但这是不可能 的：自然作为事实是不可能有意志行为的；上帝即使存在，它的命令也是无法确 知的，它只是宗教信仰的产物。因此，自然法学将“自然”、“上帝”、“理性”等属 于“是”领域的概念与法律规范混为一谈，在凯而森看来是根本站不住脚的。 2.1.3自然法理论是一种道德幻影 自然法学声称他们所发现的自然法原则具有绝对的、普通的意义。凯尔森将 这种理论指责为主观利益的客观化。自然法学者都声称发现了唯一的自然法则， 但他们所宣言的自然法却不是一种，而是有许多种，有些甚至互相矛盾的。例如， 在财产问题上，有的主张个人财产权是神圣不可侵犯的（如洛克），有的则主张 只有集体财产制度才是自然的；在政府形式上，有的认为民主制合乎自然（如洛 克、孟德斯鸠），有的则主张独裁专制制度(如霍布斯)。因此，这些自然法规范 并不具有绝对、普遍的价值，而是依赖于（判断者的）主观利益，仅仅是对判断 主体有效的主观价值判断，并不存在对每个人都有效的客观价值判断。道德观念 不可能被客观地证明和捍卫。不存在知觉上真实的道德信仰，道德观念是个人选 择问题。通过主张客观有效性，在自然法学者中滋生了各种幻想，他们为各种理 想目标而使用它们。通常自然法的幻想被保守的乐观主义者用来证明现行法律和 政治制度的合理性，有时，这种幻想还成为推进改革和革命的工具。1 从认识论上看，凯尔森认为某种判断只有借助于事实才能被证实。例如“物 体受热膨胀”这个判断可以通过观察自然事实而得到证明。而道德准则如正义就 无法通过事实加以证实。关于正义的判断受到感情因素的支配，具有高度的主观 性。因此，凯尔森总结说，非常不同的和相互矛盾的价值判断是可能的，这就是 凯尔森的“正义相对论”或“价值相对论”。凯尔森否认存在具有普遍性的绝对 价值观或正义观，但他并不否认正义问题的存在，只是认为每个人都可能有自己 的价值观，绝对不存在如自然法学所主张的评价实在法好坏的客观正义标准。拉 兹就指出“凯尔森的相对主义并不排除通过道德标准评价法律的可能性或必要 性。他只是坚持说，每种评价都只是相对于所使用的特定的道德规范才有效，而 这个道德规范本身是没有客观效力的。结果是，法律的道德批判或辩护是一种个 人评判或政治评判的事，它不是客观科学的事，与法律科学无关。” 6凯尔森主 张法律科学必须像物理科学以客观的事实为研究对象那样，以客观存在的实在法 硕士学位论文 7 作为研究对象，以对实在法的科学分析作为唯一的任务。 2.1.4自然法理论是不科学的 所谓自然法理论是不科学的，是因为自然法理论不能被客观地证实。各种自 然法论只能借助于形而上学的论证，并武断地将自然法学者个人的见解加以绝对 化、一般化。“法律问题作为科学问题，是社会技术的问题，而不是道德问题”，2 法律理论是并且应当是一种控制人类行为的特殊社会技术。自然法理论认为正义 的制定法是法律，而不正义的制定法根本不是法律，由此模糊了这一问题。凯尔 森认为法律理论要成为真正的法律科学，就一定要对其研究对象作出科学的陈 述。正如物理科学所总结的科学法则能够得到经验事实的检验一样，法律科学也 要求对实在法作出可以借助于实在法判断其真假的法律陈述 （即凯尔森所讲的 “叙 述意义上的法律规则”）1 建立法律科学的愿望使凯尔森将法律与道德严格地分开，并将道德从法律理 论研究的主题范围中清除出去。凯尔森主张，法律理论只关注作为调整人的行为 的特殊社会技术的法律。虽然法律的内容在各种法律体系中具有多样性，但法律 理论应抓住其本质，把它作为一种特殊社会技术的本质与不具有普遍性的某些法 律原则相区别。法律的内容可能在某种程度上要受到道德的影响，反映一些道德 的倾向，但法律是否成为法律与其内容是否符合一定的道德准则没有关系。法律 可以具有任何内容，“它可以是正义的或非正义的”。自然法理论将正义、非正 义作为法律的评判标准，使法律的本质问题模糊不清，使其本身沦为一种政治哲 学和意识形态，成为对现存法律体系进行辩护或批判、保守的或革命的政治理论。 这样，凯尔森通过对自然法学说的批判，阐明了纯粹法学在法律与道德这一 法理学基本问题上的立场，将自己的理论纳入了法律实证主义的阵营之中。 2.2 对法哲学传统中基础规范的超越 如何限制立法者的意志是公法学以及法哲学研究传统中的一个永恒的主题， 不管立法者是国王还是人民。在悠久的法哲学传统中，这种限制体现为基本规范 或基本法。法律可以被看作是一种意志的表达国王的意志或人民的意志，但 这种意志同植根于绝对主义或多数人的暴政的专制主义决不能相提并论，因为立 法者的这种意志受到来自于基础规范的限制。而一旦基础规范的概念被提出来以 后，问题也就随之产生了。基础规范所施加的限制到底是什么、有何作用？大多 数法学家观点摇摆不定。阿奎那在神法大全中的观点是十分朴实的：“人类 制定的法律之所以有效是因为它们源于自然法，如果它与自然法相冲突，那么它 就不是法律,而是对法律的曲解”，而在同一本书中的其他观点显示他对基础规范 的限制作用的理解是多变、不确定的。他写道：“甚至一些不正义的法律也 1关于法律陈述，具体参见本文第四部分的论述。 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 8 保持着合法的痕迹，因为它们是由已建立的秩序颁布的，而后者得到永恒法的支 持”。7这里我们可以看到，颁布的法律即被推测为有效，因为官方权威被认为是 有权颁布法律。而根据他前面的观点，这一推测是脆弱的，只要证明法律内容与 基础规范（在他这里是自然法或者说自然原则）不一致就可以驳倒这一推测。 即使运用基础规范的细节是复杂的，但其主体旨意却是清晰的基础规范 是用来施加限制的，从自然法到永恒法以及后来出现的理性，都是用来为法律设 定限定的。在这些众多以及其它许多与基础规范相联系的概念中，任何一个概念 命题都可以满足某一时期学术研究的需要。这些命题大至可以分为两类：道德性 命题（morality thesis）和分离性命题(sepration thesis)，这两种命题是并列的，道 德性命题需要法律符合道德2，道德性命题的基本观点是法律的本质最终要以道德 术语来说明，即主张法律与道德不可分离。而分离性命题则与之相反，主张法律 与道德的分离，实在法的效力并不依赖于它与某些道德原则相符合，而是依赖于 它满足与立法程序有关的条件。8 众所周知，作为实证法学派的领军人物，凯尔森是不会考虑道德性命题的， 换句话说，他坚持认为自然法理论是站不住脚的。但同时他的理论又不能单纯地 诉诸于分离性命题，虽然他为分离性命题辩护，但他发现单纯依靠非道德性的命 题可能把人们引向另一种同样不可靠的理论，即一种只关注事实的理论，或称其 为经验实证主义法律理论。319世纪上半叶自然科学的发展及其上升至认识论的模 式使人文科学的方法应用推广到包括法学在内的所有领域，并规范它们的内容。 人们坚信社会、人文科学要想赢得科学的尊严也必须把理论建立在仔细观察经验 事实与感觉材料的基础上， 拒斥伪哲学的思辨， 这就是所谓科学主义的精髓。 9 凯 尔森也注意到了当时以社会学法学为代表的一种极端的研究倾向，即以纯自然科 学的因果法则为主的所谓社会学和心理学方法，他反对这种态度和方法，认为这 会最终消解法律科学，破坏它的独立性和自足性。因而，他提出了一个新命题， 即规范性命题，来支持分离性命题。凯尔森之所以提出规范性命题，是因为他坚 定地认为只关注事实的法学理论是错误的，所以他必须用规范性的理论取代这种 理论。 与道德性命题和分离性命题关注法律与道德关系相对应，凯尔森认为还存在 另一对关系：法律与事实。在对待法律与事实关系上存在着两种对立的理论：即 规范性命题(noramativity thesis)和事实性命题(facticity thesis)。8事实性命题声称 法律最终根据事实来表达，即法律同事实不可分离。同其相对应，规范性命题则 坚持法律与事实可分离。事实性命题，从它的定义我们可以看出，这种理论是以 社会事实为其研究对象，法律社会学所讲的“实际的规则”、“活的法律”就是试图 2 法律符合道德是一个关键性问题，对这一问题的不同回答可以区分自然法理论的不同类型，一般观点认 为有以下三类：古典自然法理论、经院自然法理论以及近代自然法理论。古典自然法理论建立在自然等于 本质的基础上，因此自然法就是本质法，是适用于一切事物的基本规律，实在法必须与自然法相一致，否 则就失去了法律的性质。经院自然法理论把“自然”的含义由“本质”转向了“神谕”，所谓符合自然就是符合 上帝的意志。近代自然法理论是建立在理性基础上的， 以人的本性和人类社会的本性为出发点。 3 这里凯尔森指的是社会学法学。 硕士学位论文 9 从对社会现实的研究、对人的实际社会行为的研究来揭示法律的性质。规范性命 题主张法律与事实相分离，主张法的本质只能以规范加以说明。凯尔森拒绝自然 法理论，认为它是一种意识形态，无异于形而上学，主张将道德和正义问题排斥 在法律理论的研究范围之外。另一方面，他又认为作为社会实证主义法律理论的 法律社会学虽然也主张法律与道德分离，但却把法律简约缩小为社会问题，那么 就与自然科学没有本质上的不同，它并非唯一的法律科学。这就说明凯尔森所试 图建立的新的法律理论与传统的法律理论有着重要不同。 为了更明确地说明问题，以揭示凯尔森所要达到的目的，我们把关于法律与 事实关系的命题同传统的关于法律与道德关系的命题联系起来考查。 法律与事实 法律与道德 规范性命题事实性命题 道德性命题自然法学 分离性命题凯尔森的纯粹法学 以社会事实为研究对象 的法律理论 （注：参见stanley lpaulsonon the puzzle surrounding hans kelsens basic norm） 在图表中，纵向列出了法律与道德之间的关系，横向列出了法律与事实的关 系。从对四种命题的交叉分析中，我们得到了三种不同的法学理论：道德性命题 同规范性命题结合起来产生了自然法理论，分离性命题同事实性命题结合起来产 生了经验实证主义法律理论，而纯粹法学则表现了凯尔森把规范性命题同分离性 命题结合起来的一种尝试。凯尔森从他所熟知的理论传统4出发，从抽象的层面上 来阐释他的理论，他把传统理论中的一些特定命题作为其理论的核心，保留分离 性命题而拒绝道德性命题，保留规范性命题而拒绝事实命题。凯尔森的纯粹法学 综合了自然法理论的规范性命题和法律社会学的分离性命题，使它与传统法理学 既相区别又相联系。在排除了道德性命题和事实性命题之后，他面前出现了一个 困难的任务它所论证的法律体系既不能依靠道德来赋予其合理性，也不能单 纯凭借客观现实来论证其合理性。人们后来产生的各种各样困惑，正是由于此种 原因。 然而凯尔森并没有被眼前的困难吓倒，他做出了一个惊人的决定，即选择一 条在传统理论之间康德意义上的“中间道路”。10 凯尔森首先详尽阐释了自然法的传统理论模型，并分析了传统理论中基本规 范同他自己所提出的基本规范在内涵之间的差异。传统理论支持用道德性命题来 论证基本规范，也就是说，以此来限制立法者的意志，但这种理论对于凯尔森想 要把传统理论向前推进的事业没有任何帮助。在凯尔森看来，一项基本规范的意 4 指新康德主义的理论传统。凯尔森的纯粹法学受到新康德主义的影响是法哲学界公认的事实。凯尔森的 法律和国家理论出现在 20 世纪初，受到当时流行的新康德主义哲学思潮的影响，并应用于法学研究中， 作为法学研究的认识论和方法论基础。 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 10 义远非对立法者施加限制那么简单，而在于它确立了法律的规范性特性的一种方 式，换句话说，它是建立一种规范性理论的前提。凯尔森保留了基本规范的术语， 却特别强调要拒斥人们对基本规范的传统理解。8 2.3 对传统实证主义法学的不满 法实证主义思想的全面兴盛始于19世纪，在英国是由奥斯丁的法理学论述开 启其影响，在德语世界则是由历史法学派后裔的概念法学创其先声。两者追求的 重点当然都是法律的实证性，都认为实证法才是真正的法律，各种形态的自然法 则只是道德或正义理念，并不具备法律的性质。不过两者在实证性的落点上却有 些许的差异：英国的传统强调的实证性主要指的是事实与经验，德语世界一开始 在历史法学派方面强调的是“历史实证性” 。11凯尔森也是一名实证主义者，他 一直自视为这一思潮的承继者。凯尔森认为他是与传统同行的，他所做的只是前 人辉煌成果上的自然延续，他尤其赞赏jellinek5，称其“以完美的方式综合了上世 纪关于国家的理论”。12同时，他认为19世纪发展起来的实证主义法学并不是一 门真正的科学，因为它缺少科学所必不可少的准确、精密、客观及政治中立性。 其讲求实证的部分并不一定建立在某种实证主义哲学的坚实科学哲学或知识论的 基础上，在谈到实证的时候，经常指的其实不外乎经验、事实、法则性等相当初 步的概念。11凯尔森的不满有两个方面：缺乏严谨的方法论和客观性，而且这一 学派的理论体系内深深地潜藏着历史宿命论和历史表现主义的意识形态。11传统 的法律实证主义，把法律看成是人类理性同权力结合的产物，因此容易使人认为 权力与法律是等同的，也就是说，与法律、习惯和法理设定的规则相等同，与历 史过程中确立的制度相等同。凯尔森清楚地认识到，如果把特定的法律秩序当作 特定的社会和政治信念的表达，当作历史命运运动的结果，将会弱化实证理论的 科学性与批判性，使我们陷于意识形态之网中。因此，必须对这一理论进行批判 性的分析，并建立科学严谨的法律体系。 2.3.1传统理论严谨的方法论的缺失 实证法学对研究方法特别地关注。jellinek提出了一种二元主义的选择来建构 一种完整的国家理论，他指出，关于国家的普遍性理论必须要验证同这一理论相 关的两个问题，一个问题是社会结构，另一个问题是法律制度。也就是说，他把 国家理论分成两部分，即国家的社会理论和法律理论。而后者，也就是关于国家 的法的本质的知识和关于公法的基本概念的知识，是国家的普遍理论的一部分。 按他的这种观点，一旦人们理解了这种划分以及两部分之间的联系，在建构国家 理论时经常出现的谬误就不会再出现。他认为对于国家唯一确切的阐释在本质上 是社会历史性的，换句话，就是一种非法学的阐释。12凯尔森坚决反对这种 5 耶林纳克，其代表作为一般国家学 ，具体可参见法律实证主义方法的故事以拉班德的国法学为 焦点 ，林来梵，载于浙江学刊2004 年第 3 期。 硕士学位论文 11 方法论建议，他认为jellinek的理论事实上只是一种方法论上的调和主义。二元论 理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受法 律统治的合法制度。这种理论本身具有一种内在的矛盾，一方面它使国家成为法 学认识的对象，另一方面又强调国家作为一种本质上不同于法律的权力， 不可 能从法学上理解它。因此， 二元论的目的“不在于理解国家的本质， 而在于强 化国家的权威。 ”凯尔森指出，一种精确的科学化的处理，需要对方法的尊重， 也就是说，法学方法和社会学方法不能被合并在一起使用，纯粹法学主要在探求 “应然” ，而且是探求纯粹的法学上的“应然” ，这“应然”所表达的并非伦理上 的价值，而只是逻辑上的结构而已，最上层的假设因而是方法论的纯粹性。13最 后，他建议放弃方法论的二元主义，以一种方法论的一元主义作为唯一的出发点。 他认为国家的本质就像一枚硬币的两面，一面同因果科学相关,另一面同规范性的 法学知识相关，关键点是找到一种严谨的知识理论以确保客观性。因此，凯尔森 以一种方法的一元论作为他的理论选择,他批评jellinek用一种适宜于对经验材料 进行分析的方法来研究规范性的对象。凯尔森之所以称自己的理论为“纯粹”法 学，就是因为他想要通过排除那些非法学方法来使法学研究纯净化，这一思想在 处理法律与国家的关系上就表现为坚持法律与国家的一元论，科学的结论应该 是：国家是一个政治组织，是一种强制秩序。作为一种社会秩序的国家和法律必 须是同一的。国家是“法律秩序的人格化” 。2他认为国家作为一个法律上的共同 体不是一个和它的法律秩序分开的东西，若干人之所以形成一个共同体只是因为 一个规范性秩序在调整他们的相互行为。共同体与秩序密不可分，构成国家政治 的共同体乃是一种法律秩序。国家的法律秩序其实就是法律本身。由于国家恰好 就等于法律秩序，所以国家问题也就是国内法律秩序的问题，所谓国家权力，不 是任何藏在国家或其它法律背后的神秘力量，而是一个有实效的国内法律秩序的 效力；传统的立法、行政、司法三权分立的国家职能也就是法律的创造和适用职 能；国家的要素领土与人民，也就表现为国内法律秩序的属地和属人效力范 围。14通过对二元论的颠覆，国家神话就被消解了，而法律科学也能保持其科学 性和独立性。 2.3.2传统理论客观性的缺失 凯尔森对传统理论的不满不仅在于方法上精确性的缺失，还在于客观性的缺 失，传统法律理论不但缺乏可以接受的科学标准，而且经常服务于政治权力，沦 落为依附于统治阶级并为统治阶级服务的意识形态，已失去了原先观念所要求的 对现实的正确描述，而是为了统治阶级的利益做辩护。15凯尔森在对传统法学理 论的批判中最基本的一点是它缺乏政治的中立性，对于他来说科学是一回事，而 政治是另一回事。他认为法学几乎已经完全退缩为公开地或隐藏地对法 律政策的阐释，而他的目的是要把它恢复到纯粹科学的层面上来。他的想法是使 法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾向，并使认知的结果尽可能地接近 一切科学的最高价值：客观性与精确性。16凯尔森一直反对以法律科学的名义， 论凯尔森基础规范理论的内在逻辑 12 为主观的政治性假设辩护。他指出：“正是由于它的反意识形态的特征，纯粹法 理论才得以证明自己是一门真正的法律科学。科学作为认识，始终有揭示其对象 真相的内在倾向。但政治意识形态却掩盖现实，或美化现实以保持和维护现实， 或贬损现实以攻击和摧毁现实，或以另一现实来代替这一现实。每一种政治意识 形态的根源在于意志，而不在于认识，在于我们意识中的情感成分，而不在于它 的理智成分，它产生于一定的兴趣，或者不如说产生于对真理的兴趣以外的其他 兴趣，当然，这一说法并不意味对其他兴趣的价值作任何论断。在对立价值之间 不可能理智地加以判断。正是在这种情况下，就产生了一个真正可悲的矛盾：科 学的基本原则即真理，与政治的最高理想即正义之间的矛盾。”12意识形态的意 识是虚假的，因为它是受那头脑中反映着社会现实的人的社会地位、特别是受他 所属的社会集团或阶级的利益所决定的，是歪曲地反映社会现实的一种意识形 式，它假造了某些在现实中并不存在的东西，它掩蔽了现实中的某些东西，而不 是把它显露出来，它是一个欺骗，甚至是一个自欺。17接着他进一步强调：“创 造法律并从而希望维持它的政治权威可能怀疑，对它的产物的一种不受任何政治 意识形态影响的纯粹科学的认识是否是它所需要的东西。同样地，意图推翻现行 秩序并用另一种被认为更好的秩序来代替它的那些势力，也不会需要这样一种对 法律的认识。但法律科学不顾这种态度或那种态度。纯粹法理论就希望成为这样 一种科学。”2 国家和法律作为实际存在的社会制度，应该被正确地理解和阐述，而不能任 由意识形态歪曲现实。凯尔森对现状的不满促使其对所有的方法论二元论进行了 批判。因此，所有的意愿理论都成了他的批判对象。意愿理论声称规范之所以有 效是因为立法者的意志希望它有效，但凯尔森把有效性作为其理论的首要标准， 他辩称一个规范之所以被要求实施是因为它的有效性。这样，意愿就被降低到了 一种纯粹辅助性的地位。在凯尔森看来，一个规范是一个对人类行为进行阐释的 框架，而对意愿的心理学或社会学的阐释却有可能造成混乱，因为这相当于一种 方法论的调和。按这样一种理论路径纯粹法学是一种一元的理论，凯尔森对 所有 19 世纪的实证主义二元理论进行了彻底的批判。 硕士学位论文 13 第3章 凯尔森以基础规范理论为根基的理论体系 凯尔森的学术研究领域十分宽广，除法理学外，在宪法学、国际公法、民主 理论、社会学等方面都曾有过重要贡献，其中当然以纯粹法学最为著名，特别是 代表其理论核心的基础规范理论，大概是凯尔森纯粹法学中最受瞩目的理论要 素，不但是法理学的研究者，几乎所有法律人都知道或听过基础规范理论。基础 规范的意义、内容与理论地位经常受到相关研究者的检讨批判。凯尔森的基础规 范理论不是一个孤立的理论，相反，它是纯粹法学理论体系的基石和核心。基础 规范是法律体系中全部实在法律规范的效力理由，对于解释法律的规范性起到至 关重要的作用，它同样对凯尔森法律体系的统一性理论至关重要。因此，准确把 握凯尔森基础规范理论的内在逻辑离不开对这些相关理论的探究，本章的目的就 在于此。 3.1 法律和法律规范理论 3.1.1法律的定义 纯粹法学的研究对象是实在法，即某一共同体的法律。这种法又是什么呢？ 凯尔森认为法律的定义有政治定义和科学定义之分。法律的政治定义就是使法律 概念服从特定的政治、道德理想。例如有人认为法律概念必须包括某种最低限度 的个人自由和私有制，这种定义就意味着使法律概念适合民主和自由主义的政治 和道德理想。纯粹法学所讲的法律定义必须是科学的定义，法律和正义是两个不 同的概念，它仅研究实在法概念。科学的法律定义没有任何政治、道德的内涵， 摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段。也就是说， 法律不是一个目的，而是一个手段、一个工具，能为任何社会政治、经济制度服 务，不论社会主义法律、法西斯主义法律或资本主义法律，都是法律。 法律概念是法律理论的基本出发点，也是法学家理论观点的浓缩。凯尔森提 出，给法律下一个准确的定义必需考虑到两个方面的因素：（1）要使用比较的 方法，概括古往今来的各种法律体系的共同特征，不论原始的法律体系还是现代 的法律体系，不论是民法法系的法律体系、普通法法系的法律体系还是其他各式 各样的法律体系都能够以一个共同的法律概念加以概括理解。（2）必须使法律 与道德、宗教等相似的社会秩序区别开来。在凯尔森看来，法律、道德与宗教三 者有某些共同之处，即它们都是某种规范秩序，但