（法学理论专业论文）论法的本土化.pdf

摘要 从当今中国法治模式的两种架构理论，即现代化模式和本土化模式为研究进 路出发，法的本土化是解决当下法治困境的重要一环，是。法治是什么”向“如 何能法治”的建设性转化的必经之途本土化的根据是我们首先给予关注的，中 国当下的经济、社会结构、法律知识的地方性、法的社会功能的发挥以及法律移 植的本质决定了法的本土化之必须在接下来的本土化运行方面，合法性的达成 是本土化的逻辑起点与目标，而立法和司法中的本土化分别为本土化提供了程序 保障和制度保障，司法实践的主体法律职业共同体，在法律移植本土化方面 也发挥了独特的作用法律认同是本土化的实现保证，实现法律认同的过程也是 各方利益博弈的过程法的本土化的发展论中首先对本土资源重新界定和考量， 并把复兴传统法律文化融入本士资源的发展之中中西法律价值的有机整合是法 的本土化发展的出路而置于法律发展范式下的法律移植和本土化的研究整体来 看，法的本土化只是一个重要的开始，前面还有很长的路要走 关键词：法的本土化法律移植根据论运行论发展论 a b s t r a c t b e g i n n i n gf r o mt h er e s e a r c ho fc h i n a st w ok i n d so fl a wp a t t e r nt h e o r y , n a m e l y t h em o d e r n i z e dp a t t e r na n dt h el o c a l i z a t i o np a t t e r n , t h el o c a l i z a t i o no fl a wi st h e s o l u t i o no fs o l v i n gt o d a y sd i f f j c u l t i o n , a n di sa l le s s e n t i a lw a yo f w h a t sr u l eo fl a w 。t o 。h o wt or e a c hr i d eo fl a w 。w h i c hw ef i r s tp a ya t t e n t i o ni st h ei e a s o oo f l o c a l i z a t i o no fl a w c h i n a s o n o m i c 、s o c i a ls y s t e m 、l o c a l i t yo fl a wk n o w l e d g e 、 s o c i c t yc f f e c t o fl a w 、a n dt h ef s s f l l c eo fl e g a lw a n s p l a n t a t i o n a l ld e c i d et h e l o c a l i z a t i o no fl a w i nt h ea s p e c to fm o v e m e n t , a c h i e v e m e n to f v a l i d i t yi st h el o g i c a l b e g i n n i n ga n dt h eg o a l , b u tl o c a l i z a t i o no fl e g i s l a t e da n & j l l d i c i a lh a sr e s p e c t i v e l y p r o v i d e dt h ep r o c e d e ms a f e g u a r da n dt h es y s t e ms a f e g u a r d , t h ej u d i c i a lp r a c t i c em a i n b o d y l a wp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t y , h a sa l s op l a y e dt h eu n i q u er o l ei nt h el e g a l i r a n s p l a n tl o c a l i z a t i o na s p e c t 划i d e n t i t yi st h eg o a r a n t c e do ft h el o c a l i z a t i o n , a n d a l s ot h eb e n e f i tg a m b l i n gp r o c e s s t h el a wl o c a l i z a t i o nd e v e l o p m e n td i s c u s s e sf i r s t a n dt h ec o n s i d e r a t i o nt ot h ei l a t i v er e s o u r c e s , a n dm e l t st h er e v i v a lt r a d i t i o nl a w c u l t u r ei n t ot h en a t i v er f s o o r c f & c o n f o r m i t yt h ec h i n aa n dt h ew e s tl a wv a l u ei sa n o u t l e t , w h i c hd e v e l o p st h el a wl o c a l i z a t i o n b u ts e t su n d e rt h el e g a ld e v e l o p m e n t m o d e l , l e g a lt r a n s p l a n t a t i o na n dt h el o c a l i z a t i o nr e s e a r c h , t h el o c a l i z a t i o no fl a w 缸 j 吲a ni m p o r t a n ts t a r t ，w es h o u l dn e v c i g i v eu p k e yw o r d s ：l o c a l i z a t i o no fl a wk g a i r a n s p l a n t a t i o n 鳓t h e o r yr u n n i n gt h e o r y d e v e l o p m e n tt h e o r y n 前言 当前在我国法治模式的架构上，有两种法律发展模式论最为引人注目，即现 代化模式论和本土化模式论现代化模式是一种长期支配我国大部分学者的法律 思维模式，它强调中国的法律发展就是法律现代化；而本土化模式则运用一些新 的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，强调法律发展要依靠本国的本 土资源从世界法律历史的进程看，有两种类型的法制现代化；一种是早期西方 发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正 在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化现代化论者属于后者，他们期 望依靠威权主义国家的力量来推进法制现代化的进程d k 为理性建构的制度的良 性运行是法制现代化的必由之路，充分强调制度建设和人的理性的作用，强调法 律知识的普适性而本土化论者认为，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不 可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来因为知 识是地方性的，人的理性是有限的，因而无论立法者有何等的智慧，也不论他们 是何等的公正无私，其所设计的任何法治规划或者法典都不可能穷尽关于一个社 会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象做出有效的反 应两种法治模式的研究方向各有侧重：前者秉持。现代化”思路，对法制现代 化进程中。政府主导”的必要性和可行性进行宏观审视，并在。现实紧迫性”关 怀的促动下更多地把法治建构等值于政府将移植自西方的法律制度自上而下加 以贯之；后者则从微观角度切入，对现代法制的运行状况进行描述性分析，充分 意识到法治的社会性及“地方性知识”的特质，力图从功能角度理解法治，并关 照其在中国社会中的。本土资源”口 不管是现代化模式论还是本土化模式论，其相同点是两种法治模式都认为古 今中外的制度资源皆可利用但不同的是：现代化模式强调外来资源，强调移植 国外先进的法律制度，现代化论者认定中国法律发展的本土资源不足，从而主张 主要利用外来资源以解决本土资源不足的问题，他们从功能主义的逻辑出发，认 为中国传统法律文化作为建立( j - 臼然经济、专制政治和宗法家族文化基础之上的 文化类型，不可能为发展与市场昂济，民e 政治和物质文明相适应的现代化法制 嗤文艺l 全球结构与法律发展 泣， ：镛，；：l _ h ：畿第4 l 页 1 提供充分的制度资源从法律普适性观点出发，现代化论者主张借鉴或移植国外 的法律制度，充分利用外来资源来解决本土资源不足的闯题“中国是一个无市 场经济传统的国度中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有 力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而 是理性建构的制度化过程理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于 他国经验的模仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，模仿 则是主要的”哔土化模式则对本国的传统和当下的民众的生存现状和本土习惯 给予同情和一定程度的默许，其强调本土资源，强调利用本国正式或非正式的髑 度本土化论者从法律知识的地方性观点出发，指出外来资源的有限性。强调本 土资源的主导地位他们认为，外国的法治经验可以为我们提供的启示和帮助是 有限的，不可过高期望，因为社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和 地方性的，外国的经验也不可能替代中国的经验又由于文化、语言等原因，学 者往往不能或者难以客观准确地把握外国法治经验本土化论者主张，中国的法 治只能从中国的本土资源中演化创造出来。现代的作为一种制度的法治，不可 能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”审也只有从 本土资源中产生的法律制度才更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施， 从而既有利于减少国家强制力，又有利于建立比较稳定的社会预期，减少社会的 交易成本但由于在。现代。与。本土”的冲突与整合面前的偏向一端。上述两 种模式的“解构”性也是明显的：前者把法治理解为一套西方现代化的法律制度， 忽略了法治的生成历史及现实社会根基，实际上是在建构。法治”的同时消解了 其要应对的。中国问题”后者由于过分地关注中国社会的特质及由此而来的对 法治的功能主义理解，从而消解了法治本身，其论述逻辑的内在理路导致从对法 治的关怀出发，最后又背离了法治，转向了。秩序”这一“白马非马”式的悖论 由此，如何超越这两种论述逻辑，为“法治是什么”向。如何能法治”的建 设性转化提供一条可能路径，便成为我们思考的方向这一可能路径，限于笔者 的水平，无法得出最终的答案，但是，循着这一思考方向，我们可以锝出结论： 对外来法律资源和制度进行本土化，并在本土化过程中充分挖掘和利刚叶i 国传统 和当下的本土资源，实现法的建构性和实践性的统一，并发挥法的应然和实然的 。王涌：社会法学与当代中国法的理念和实践) ，中外法学 1 9 9 6 年第l 期 o 苏力；法治及其奉土资源中国敢法大掌出版社1 9 9 6 年版，第6 页 双重作用，是解决当下法治困境的重要一环，也是两大法治模式的理论意蕴的互 补和共解本土化是对移植的法律制度进行转化和改造，使之符合中国当下的社 会现实，并引导其往良性发展，从而实现中国的法治本土化能够削减移植进来 的外来法律制度的不良水土反映，又能发挥其理性建构的作用，是两大法律发展 模式理论指向的共通之处 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明g 1 、坚持以。求实、刨新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同右对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表 示了谢意 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 施波 私研- 5 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 = 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名：邀 日期：型! 互：丛 一、经济结构 第一章本土化根据论 冷战结束后，全球政治多元化趋势出现的同时，经济全球化趋势加速发展， 高新技术的发展为经济全球化提供了前提年代兴起的以电子计算机技术为 代表的新科技革命到了年代又有新的突破，即信息网络技术出现并迅猛发展 由于信息网络化，人们传送信息的速度和规模提高到了空前水平，使资本流动、 商品流通、劳动力市场以及生产经营的组织和管理均实现国际化，各国各地区的 生产、贸易、金融信息等经济要素都处于一个紧密联系并随时交流的通讯网络之 中，信息网络化把全球经济连成一个整体而与全球化并存的是经济发展趋向多 元化。一国或一个地区同时使多个行业或部门成为经济发展支柱，许多发展中国 家在努力摆脱由于在本国片面发展单一经济而产生的对发达资本主义国家的依 附，经济多元化对经济结构的合理化、冲破贸易保护主义的限制以及发展对外贸 易起着促进作用 全球经济发展过程伴随着全球法律的发展，实际上就是法律变革进程从民 族国家走向国际社会的时空超越各个主权国家、民族的法律制度必然要体现 国际上通行的基本法律准则，由此逐步形成一个相互认同的国际规则体系全球 化意味着在新的历史条件下，人类对某些超越国家、民族之上的普适性的价值、 规则或者制度的认同以中国加入w t o 为例，尽管存在着经济、政治、文化以 及利益格局的诸多差别与冲突，但是形势所迫，使得法律制度上的国际接轨由后 台走向前台。成为全球化的基本内容和标志，不管地方化的全球主义，也称国际 法的国内化，即国际组织的条约规章为内国所接受，转变为对内国具有约束力的 规则；还是全球化的地方主义，也称国内法的国际化，即在一国或一个地区范围 内通行的法律制度由于某种原因而在更为广泛的领域流行，都呈现出规则趋同和 统一化的趋势 但是与此同时，经济的多元化要求在移植国际规则和域外法律制度时必须充 分考虑本国国情与国际接轨已经成为许多国家的共同口号，但各国在接纳和遵 ：1 返世泞遍的国际准则时，都始终没有忘记本国的传统和特征。而是将国际准则 r i ，、f 统结合起来，使国际准则本土化。我国在经济全球化的大背景下发展市 场经济，借鉴和移植国际准则时，也必须立足于中国作为一个发展中国家的国情， 能动地将国际准则转换为本国的具体制度或法律规范，而不能完全套用或照搬别 国的经验尊重和正视本士法律资源，将整合国际准则与弘扬传统法律文化有机 地结合起来中华民族有着悠久的法律传统，在经济全球化与多元化并存的今天， 法律传统也面临了机遇和挑战对于那些阻碍经济发展的旧观念，如人治大于法 治的观念、控权意识的缺失、等级观念等对我国当今市场经济的发展已经产生了 明显的阻碍，应坚决抛弃但是，中国传统法律文化中也有值得借鉴的精华，如 重义轻利，注重诚信等，对发展积极健康的市场经济伦理有着至关重要的作用， 要充分重视传承还有一些传统的商事习惯和惯侈6 ，本身没有好坏优劣之分，但 是已经成为习惯或者传统，我们应该加以引导，使之在新时期不断扬长避短由 此可见，在经济全球化和多元化并存的今天，对于国际法律制度和规则和传统的 法律规则我们不能一味地加以接收或者捧斥，关键是找到它们的契合点 二、社会结构 中国社会一直以来实际上存在着两个不同的结构。一个是全国性的科层制度 的上层结构，另一个则是庞大的无数异质性的社区因此，在我国存在大传统和 小传统的对立与统一大传统文化反映了国家通过法律和正式文件所规定的规 章、规范等而小传统则是由非官方的传统价值、规范及习惯组成，其反映的是 民间意识o 。大传统一小传统”反映了。政府一市场。的对立。政府市场一 市民社会”的框架一直是我国法学界近年来盛行的法研究框架，具体表现在公共 欲望与私人欲望，公共经济与私人经济、公法与私法、权力与权利等方面从戊 戌变法、清末新政，晚清修律直至辛亥革命和五四运动，中国在国家层面上的合 法性重建基本上已完成了，马克思主义和三民主义等多元的意识形态取代了儒教 一统天下的局面；移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律在总体框架上 的现代转型；宪政基础上的政党民主政治取代了封建科举；实现了公共领域内交 涉者的多元化总之，合法性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转型但 是，在国家转型初具雏形的时候，无论是意识形态的合法性政治，还是官僚理性 化的权力建制，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在。大传统”社会精 英及其所掌握的文字所记载的文化传统的层面上，而广大的民问社会，尤其乡村 。强世功t 法制与治理国客转掣m ! ”? 一r + t 】筒政法尺学h i 板杜2 0 0 3 年版，第8 页 ： 社会，仍然是由传统的文化制度作为一种“小传统”乡村社区生活所代表的 草根文化传统当大传统在社会精英的推动下，通过话语带动实践而进行偶像 性的全盘破坏，最终实现了国家制度和意识形态的西方化或者现代化改造，并且 通过国家的强制力来推行这种新的大传统时，原有的小传统仍然保持原有的风貌 并与大传统形成断裂甚至对抗如果从这个角度再来看所谓的制度断裂的话，那 么它就不再是笼统的中西文化的断裂，也不是传统和现代的断裂，而是西方移植 而来的大传统和传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式制度与社会中生 成的非正式制度的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机可以 看到，从晚清以来的法制变革，国家的权力话语自上而下来主导法制改革，以国 家的行政机构为主导领导治理国家，民众没有参政议政的权利。行政权庞大，社 会治理权很小，这样的格局使得政府推行政策的时候，没有过多地考虑民众的利 益和需求，而民众对这种自上而下的政策灌输往往是表面化的服从而不是内心的 归化因此，在当今中国，构建国家与市民社会的二元对立模式是当务之急，市 民社会急需培育，只有市民社会的壮大，才能构筑国家与社会的良性互动，建立 控权机制和完善的公民权，以此来重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的 合法性，而一个重要途径就是对法律移植进行本士化，沟通大传统和小传统，实 现大传统和小传统的良性互动 我国作为发展中国家，还突出存在着城乡二元结构问题根据诺贝尔经济学 奖获得者刘易斯的理论，城乡二元结构问题表现在如果城乡在经济和社会发展方 面存在很大差距，就会在一定程度上影响经济和社会的发展，并带来新的经济和 社会等诸多方面的问题，所有这些都需通过法律途径来予以解决，同时它也促进 了新制度的形成和变迁。因而，城乡二元结构带来了制度上的二元结构或法律上 的二元结构o 中国是世界上最大的发展中国家，5 0 年代后为了实现国家工业化 和现代化的目标，国家通过压低农产品价格的方法为工业的发展提供原始的资金 积累，并把重工业和城市的发展作为国家的战略重点，同时建立了以户籍制度为 核心的城乡分割体制来为这种战略服务，在城乡之间人为地筑起了一道鸿沟，限 制了农村人口向城市自由迁移，将城乡居民分割为两个发展机会和社会地位不平 等的社会集团。因此我国的二元结构除了客观的原因外，由于入为的主观因素的 喝世功：法制与治理国家转型中的法律 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 啦 tv o 田成有、年明：乡土农村法文化的断裂与整合 云南法学 2 0 0 1 年第1 蝤， 3 介入，国民经济的二元结构特征在我国体现的更加明显：尚没有完全摆脱自给自 足影响的依然采用传统生产方式的农业经济与市场化程度高、运用现代生产方式 组织的城市经济并存及对立它的存在对经济法具体制度如经济法的财政制度和 金融制度等的形成有很大程度的影响如银行体制有工商银行与农业银行之分， 银行和非银行金融机构的设立和布点、业务领域、服务范围等均带有城乡二元结 构的烙印作为经济法重要内容之一的市场规制法，同样深受此结构的影响，如 反垄断法、反不正当竞争法主要适用于市场经济更为发达的城镇。根据二元结构 理论和我国的实际情况，我国的二元结构主要特点是我国存在。双重二元结构。 即不仅存在以现代工业为代表的现代部门与以农业为代表的传统部门之问的经 济二元结构，同时也存在着以城市社会为一元与农村社会为一元的社会二元结 构这两种社会形态同质性很高，但彼此异质性也很大这种鼠质性主要表现在 两种社会形态都是在同一高度集权的领导模式和高度统一的意识形态状态下运 行；而异质性则主要表现在彼此经济要素的构成状态和组织形态以及政治治理模 式的差异性等方面 改革开放后，随着商品经济、市场经济的发展，中国城市基本上转化成了。陌 生人社会”，适用国家法律的情况较好然而，由于中国经济发展的政府推进型 特征，再加上各地农村地理位置、自然环境和入文传统不同而出现了不同的分化： 第一经济发展最快的地区，由于经济的发展和社会结构的转变，逐渐演化成了 城市比如广东番禺南村，在1 9 4 9 年前民间宗法权力十分庞大，而1 9 7 9 年改革 以后，这种权力逐渐演化、瓦解，特别是在1 9 9 2 年6 月被归入广州南沙经济技 术开发区后开始了都市化进程，完全建立了现代政权结构，自然也告别了。熟人 社会”的历史。第二。乡镇企业发达的地区，国家提出“离土不离乡”的口号， 农民一方面经营农业生产，一方面迸厂打工，但是农民仍然生活在世代屠住的村 落之中，改变的只是各户的家庭收入方式，而人们的基本交往规则并未改变虽 然在企业与企业之问是一种现代经济关系，但是人们的日常交往规则甚至企业中 的管理体制，都体现着。熟人社会”的规范内涵，这点在家族企业中更加明显 第三，在乡镇企业不发达地区，农民外出打工而家仍在家乡，虽然外出农民在 城市中接触的是一种“陌生人社会。但是回到家乡时，他们仍然遵循一种“熟 喂重庆，单世联t 经济发展与农村社会组织关系的变迁 开放时代 1 9 9 7 年第2 期 4 人社会”的规则第四，在经济条件很差的落后地后，尤其是山区，农民没有现 代经济的意识，仍然过着。日出而作，日落而息”的生活，他们的传统交往规则 受现代社会影响很小，熟人交往规则极为突出 基于我国国情的特殊城乡二元结构，是法律移植必须要考虑的重要因素，一 方面，国外的法律制度的引入，可能符合城市的社会经济发展需要但是不适合农 村，如果不考虑地域发展水平和现状的全盘引进，会使得这样的法律制度水平与 农村实际发展水平脱离，甚至阻碍农村的发展另一方面，如果仅仅在城市引进， 而对农村的发展不闻不管，既不符合农村的利益，也会进一步加大城乡的差距， 显然也是不可行的因此，法律移植的本土化是基于城乡二元对立的现状和防止 城乡差距进一步扩大的现实对策 三，法律知识的地方性 地方性知识理论经由阐释人类学家吉尔兹的深入研究而为世人所重视。无 论是否难以捉摸，有种观点有若干较为明确的含义一点就是法律的比较研究不 能是将具体的区别简化为抽象的一般这样的工作另一点是它不能是旨在发现不 同名义掩饰下的共同现象的工作第三点是，不管结论如何，它必然与如何处理 区别而不是与如何取消区别相联系无论未来究竟怎样，可能的结果不会是彼此 不断接近的法律的统一不论是跨越不同传统还是在不同传统之内都是如此，可 能的结果却是法律迸一步趋向于互有区别法律世界不会衰退成一个球体而扩展 成一个多状球体，我们是在通向原出的震撼而不是终结的定论”吉尔兹主张。任 何地方的法律都是对真实进行想像的特定方式的一部分”，“法律就是地方性知 识，地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色( a c c e n t ) 。 即把所发生的事件的本地知识与对可能发生的事件的本地想像联系在一起这种 认识与想像的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所 谓的法律认识”4 在知识的层面上，吉尔兹用人类学、阐释学等学科方法来分 析法律和事实。通过三个不同地域的人类学个案调查并得出非常具有。地方性” 特点的认识和知识结果。吉尔兹的地方性知识理论是从知识论的宏观角度为背 景而其着眼点又是细致而微观的，用阐述人类学的研究方法，通过对当地人、 地事的深度描述和感知，论述法律作为一种地方性知识，对当地人的生活方式 l 置l 占尔控：地方性知识，中央编译局出版杜2 0 0 0 年麓，第2 7 3 页 5 的影响和变化的作用肌理 尽管盂德斯鸠当年提出的。气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、 习惯”等影响一国法律制度选择的重要因素已经发生了重大变化，咆人们依然 无法否认作为一定地点、一定人群、一定文化中的法律，是一种地方性知识世 界上不可能有法律制度完全相同的两个国家，适合于一个国家的法律制度也不一 定就能适合另外一个国家古希腊的哲学，古罗马的法律、日耳曼人的习俗、基 督教的信仰，这四种要素奇特地合成了西方的传统而在自然经济结构、宗法家 长制、儒家思想及皇权神圣专制的基础上发展起来的是中华法律文明。这两种完 全迥异的土壤条件孕育出来的法律文明之问的差异和鸿沟，是我们始终都无法否 认的。法律是一种地方性知识”论点的理论支撑是知识的地方性与有限理性 即具体的、适合一个国家的法制并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉 及个知识体系，一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体的 知识但是正是如计划不能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息，不能获得 关于人们偏好的一切知识一样，任何法制建设的规划也不可能穷尽关于一个社会 中法律活动的全部信息，无法对社会中变动不居的现象做出有效的反应，由此决 定了我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划出一个能 有效运作的现代法治蕾即法治不是建构性的，或者其首要特征不是建构性的 而其出路，则在于特定语境中的人们在其社会生活中，运用他们的理性，寻求能 实现其利益最大化的办法，并在此基础上逐步形成一套与其发展变化的社会生活 相适应的规则体系著名法学家波斯纳就此指出，法律并非一个自给自足的演绎 体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合 性思考基础上的判断实践中并不具有统一的法理学。法理学可以是具有民族文 化特色的，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践所以说本 文语境中的法治秩序是一个将生活事实逻辑化的自恰系统，当然这个系统里面的 规则不仅仅包括法律，而且还有习惯，风俗、道德、宗教等，这些社会规范虽然 不构成法律规则和法律制度，但却是法治秩序的有机组成部分法治秩序最大的 。盂德斯鸠在其论法的精神中论连r 掏懂。法的精神”的各种关系：自然状态，气候、搪、生活方 式；政制、居民宗教、性癣埘裔，。1 1 穹! 畴风俗，习惯：法律洲源、立法者目的基本秩序参见 【法l 盂德斯坞：论法的轴挣l ：1 ! 皇x l f 商务印书馆1 9 6 1 年版，第7 页 苏力：法治及其奉土资源中： ：? ：，j ，矗，：1 9 9 6 年版第3 3 7 页 印【美】波斯纳：法理学闩廷，芍j ：f d ：! 钉最；上凡学 i ；板1 9 9 4 年版。第l 弼页 特征就是其内生性，也就是说包括法律在内的所有社会规范，都“凝结了有关特 定社会的环境特征、人的自然秉赋和人与人之间的冲突及其解决的信息，是人们 在反复博弈后形成的日常生活所必须遵循的定式”m 法律知识的地方性告诉我们脱离具体背景的法律只可能成为僵化的条文，移 植的法律如果不进行本土化的改造就无法渗透入人们的日常生活，也无法对社会 进行有效的调控在法律移植的过程中，必须考虑到本土的政治、经济、文化等 背景因素，看是否有适合其成长的土壤条件，结合本国实际国情，对移植的法律 进行本土化改造，使之能够真正融入本土法律文化中国社会中与被移植的法律 制度相互作用的社会秩序并非都是所谓规范性秩序，还包括民情、政治、经济、 组织等层面的各种成分，在传统的社会秩序、社会主义秩序与市场经济秩序共存 的情况下，被移植的法律制度的意涵所显现出前多元性已经不仅仅是一种法律多 元，而应当是一种更广泛的社会学意义上的制度合法性的多元，对移植的法律进 行本土化是使其获得合法性的一个必要条件，只有这样，才能避免法律移植过程 中的异化 四、法律的社会功能 “从法律社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并 不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期，以便利人们的相互交往和 行为从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，丽不是一种变革 的力量毒法律不能朝令夕改、反复无常，否则，人们将无所适从法律作为维 持社会秩序、指导人们行为的准则，必须保护人们在惯常的社会生活中建立起来 的合理预期当社会生活未发生与法律所确定的社会规范不相适应的冲突时，就 不能轻易进行法律变革，法律的稳定性是法律的第一要义。法律必须被信仰， 否则将形同虚设”而法律的稳定性又是人们法律信仰的建立的前提，只有稳定 的法律，才能确定地预测、指引、评价人们的行为，而这样的法律才能获得人们 的信赖，进而使法获得人们的信仰中国社会目前法律信仰的缺失。很大程度上 归因于激烈的法律变革阻断了人们与法律之间的联系，使人们无法用法律来判断 自己的行为的预期效果，法无法有效地发挥对人们的行为进行规制的作用。久而 中苏力：道路通向城市转型中国的法治 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 6 旺。 。苏力：法治及其本士资源 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 - - 3 7 ” 。【美】伯尔曼；法律与宗教 粱治平译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版f 7 久之，人们丧失了对法律的信仰法律移植，从某种程度上来说就是一种社会变 革，是将一种异质的法律注入原有的稳定的社会生活中，这将打破人们在原有社 会生活中所建立起的合理预期，这种破坏人们惯常合理预期的变革力量，民众如 果无法接受和适应，将会出现法律文化层面上的断裂，影响民众对法律的信仰 面法的本化改造是在考量本土制度环境因素下将外来的法律制度加以注入，其 经历了合法性和社会共识从冲突到融合的转变，一方面可以对法律移植所产生的 剧烈变革起到缓冲作用，使人民的社会生活不会因为法律与现实的断裂而发生无 所适从和心理不安。另一方面，本土化又具有催化作用，使民众逐步抛弃旧有的 观念和习惯，接受和认可移植来的法律并在这种新的法律制度上建立合理预期， 形成新的法律信仰本土化能够使移植的法律真正扎根于人们的社会生活，内化 为人们自身的需要法律发展的中心不在立 曩；也不在司法，丽在社会本身在 移植的过程中。必须考虑到民众先前已建立起的合理预期，并将冲突和不适应降 低到最低点法律移植的本土化工作，能使移植的外来法律“随风潜入夜”般地 逐渐渗入人们韵社会生活，逐渐改交和引导入们建立起新的合理预期从而降低 法律移植的风险，避免。南橘北枳”的现象，达到法律移植的目的 五，法律移植的本质 法律移植本质上是一种广义的立法活动m 首先，一国为什么要进行法律移 植，并不是由于域外法律制度如何先进，法律作为社会生活的一种规制手段，其 优劣要在实际的作用过程中体现出来。能满足人们需要，促进特定社会发展的法 律制度就是先进的，否则，域外的法律再好，不适合中国的话，也终究是曲高和 寡由于国内社会政治文化环境的发展，需要某种法律制度，是法律移植的动因 而选择哪个国家的法律制度，也不是由于这个国家的法律制度多么先进，而是其 在多大程度上与我国的制度环境相近，从而降低水土不服的风险，而该制度与我 国其他相关的制度法规的对接也会容易得多因此，法律制度从域外移入国内， 必然是在国内经济政治文化发展的需要基础上产生的由于人类社会生活存在某 种共性，如一般公共管理，市场经济秩序，程序法方面的法律，与社会意识，文 化传统、伦理习惯的关联性相对不大，我们可以加以借鉴和吸收，所花费的成本 比创造一个法律制度的成本和代价来得低但这种需要下移植的国外法律制度如 喇曼：重新理解法律移檀，中国社会科学 2 0 0 4 年第5 期 8 果不经过国内立法的转化，是无法具备法律形式上的合法性供人们遵守的，因此， 法律移植本质上是一个国家主动选择法律的过程，其实际上就是立法过程，只是 这种立法所选择的载体是国外移植而来的法律 诚然，法律的产生是各个不同利益阶层博弈妥协的过程，但是移植什么样的 法律还是基于国内的立法需要在广义的法律变革这样一个事物上，或在广义的 立法式活动中，实际上我们总是很难想象存在一个纯粹外来的法律制度模式，这 种制度模式可以外置从而跃离法律变革或广义立法活动的范围m 法律移植时常 是变相的其他法学或法律实践闯题，比如，是否应该制定、补充、修改、废除法 律，是否应该通过司法来弥补法律，是否应该法律变革等问题的一种表达方式 毕竟，我们能够明显地看到：其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、 废除法律或莱种司法解决韵方式加以实现i ? 箕二，在谈论法律移植的时候，人们 总是期待着如何实现法律变化这一实践目标正是在这里，法律移植的言说，总 是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操 作，是一种有关是否应该通过司法来弥补法律的理论操作，是一种有关是否应该 法律变革的理论操作当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义立法活 动。在其主张成功或者失败的时候，我们与其认为这是法律移植的成功或者失败， 是法律移植的条件成熟与否的结果，不如直截了当地指出这实质上是某种已经深 藏于我们法律价值倾向之中的本土法律变革，或者广义立法的主张的成功或失 败问题的关键完全可以在于相反的言述；法律移植的成功与失败，实际上时常 是莱种本土法律变革主张，或者广义立法主张及其价值的成功与失败 本土化是法律移植存在的前提和发展趋势因此。域外法律制度是否移植， 自然不是纯粹性质的，也即从一个已存的地方走向一个没有的地方当我们结合 本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论移植问题的时候，我们 的制度设想和期待，时常已经悄悄地并且深深地嵌入了法律移植话语之中o i ，链：，最祈理解法律移植，中国社会科学2 4 年第5 期 翟：f 毛新理解法律移植 中周社会科学加0 4 年第5 期 9 第二章本土化运行论 一、本土化的逻辑起点 法国学者让一马克夸克在合法性与政治 一书中探讨了合法性的问题， 他说。合法性的第一个需求是被统治者的首肯，合法性的第二个需求涉及社会价 值观念和社会认同。合法性的第三个需求是它与法律的性质和作用相关联”o 。合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的那些制度属性，也不能在制度 系统的内部结构当中去寻找，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中因此 合法性国家具有两个方面的特征：其一。在经济政治系统之外，社会文化生活获 得健全的发展，从而在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规范， 正是在这些行为规范中才能形成个性自由发展而又具有群体认同的共同体；其 二，政治权威或国家在人们中获得广泛的信仰、支持和忠诚，而这种信仰、支持 和忠诚源于人们在社会生活系统中对政治权威的合法性进行公开的讨论。” 中国近代以来精英阶层所构建起来的西方社会和文化，充满着国人的乌托邦 情结，这源于中国晚期帝国的统治者无力适应社会生活事实的变迁，在西方列强 的坚船利炮之下，不得不将生活事实规则化的权力部分转给列强，所以有了不平 等条约，有了治外法杈中国历史发展的主线这样被人为地扭曲之后，文明冲突 的表象给遮蔽了，人们不再去关心中国传统和文化的延续性特征，民族和国家的 危机也容不得大部分人去进行深入的思考，而使得国家独立和富强成为了现代化 进程早期的主要时代命题，但这种独立和富强的口号只是工具性的，并没有被赋 予过多的现实关怀一百多年过去了，国族独立和富强虽然已不仅仅是个口号， 而是现实的一部分，但是秩序的正当性仍然备受争议，基于传统和历史的规则和 习惯已经不具有天然的合法性，法律移植背景下的立法也和酱通百姓的日常生活 产生了隔阂，以权力制衡、表达自由和司法独立为核心的宪政命题仍然没有实现， 中国的市民社会也没有得以建立因此作为中国的法治秩序的重建还需要较长的 时间。我们需要思考这样的命题：如何从法律史和社会发展史视域重构现代化的 中国语境，从文明演进和社会变迁的角度审视中国社会一文化一法律转型的内在 理路，描述中国的政治、经济和法律的现代化的独特面向，从而认识和厘清中国 o 【法l 让一马克夸克：，0 三，冀：；也番1 f ：l 版社2 0 0 2 年版。第2 页 。【法l 让一马克夸克：矗三q ：矗中央缡谛i i 敝社2 0 0 2 年版，第1 7 页 i n 自身的文明演进和社会变迁的特性；如何探索法律作为主要治世规则的法治秩序 在中国语境的可能性和必要性，研究中国语境之下规则与事实、习惯规则与规范 规则、传统规则与移植规则之间的博奔和平衡，从而在政治一经济一法律共同体 取代传统的文化共同体的背景之下形成和延续中国法律智慧，并从中国的法律智 慧推衍出中国文明对于人类形象、人世生活、人生态度和人间价值的基本思考； 如何继续接引西方法治秩序和法治精神中契合中国语境的部分，将舶来法意中国 化，并将之化为中国人自身的法律智慧和法律精神，并在新的中华民族国家建构 的过程中，打通西方文明和中国文明，打通规则世界和事实世界，从而构筑全球 化背景之下多元文明之和谐共存之局面o 这是中国法治建设的必经途径，在此 理念指导下的法律本土化，才能够具有合法性和正当性从法律与事实或者规则 与事实的关系而言，无论是经由所移植的法律规则和法律制度去催生新的社会生 活事实，从而构成新的秩序状态，还是经由中国本土的社会生活事实及其变迁去 提炼规则和制度，从而实现中国传统秩序的转换，都需要正当性的重构这个正 当性重构的过程实际上是治者和被治者、社会精英和普通百姓、法律职业共同体 以及各个法律关系当事人之间的交流、沟通、博弈和斗争的过程 法治秩序是一种内源性的自发秩序，这种秩序状态并不一定形成文字，甚至 无法形成文字，其是社会生活事实所直接提炼的规则和制度所构成，这种秩序状 态之下的共同体成员对之具有自觉或者习惯性的遵从，而且这种秩序状态的变迁 的动因主要是社会生活事实变迁中共同体成员之问合作、互利，双赢和共同改善 而现代民族国家之下的立法秩序却是以立法者深思熟虑，以规则先行以圈制事 实，以强制力推行其所欲之秩序状态的蓝图，强力将理想中逻辑自恰的规则和制 度的文本推向现实而这个推向现实的过程并不能涵盖法治秩序，甚至和法治秩 序本身形成了一种悖论或者紧张关系。这种饽论或者紧张关系导致共同体成员对 立法产品的陌生化和疏离感，使得法律与社会生活事实之间无法形成和谐的秩序 状态，从而导致立法的法律和社会生活中实际运行的规则之间的分离和社会共同 体成员对正式立法的规避和抵制，包括产生。公民不服从”( 或善良违法) 的情形 这同样也不利于作为公共权威的立法者成为法治秩序的弓i 导者和协调青，不利于 治者和被治者之间以及社会各个阶层、利益群体之问的认同与合作不利于现代 哄似论述参见许章润；法学家的智慧关于法律的知识品格与人文关0 ： 、“t 钦f 3 4 年版 第页 1 1 民族国家作为政治一经济一法律共同体的目标的实现而法律的建设从来都是政 治解决方案的基本方式( 至少应该是) ，因此，法律的生产应当在政治的自由交往、 平等对话之中获得自己的合法性同时，如此获得的合法性，又能顺带反向促使 法律拥有社会成员尊重的通行证，进而促成法律的社会流通，法律获得普遍的社 会认同在上文中，我们已经论述了，法律移植因其是广义立法的一种表达方式， 是法律建设的一种政治诉求，从而实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并 且牵涉了社会具体利益的各种冲突于是，针对法律移植而产生的不同观念，在 应然的意义上，去展开政治意义的交往对话，正是本土化过程中各类主体所能， 尤其是所应采取的行动担当，我们甚至可以认为，从而积极宣扬，各类主体在法 律移植的本土化进程中是有责任的，有责任去推进关于共同观念的实现，只有这 样，移植的法律才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植的结果才能具有 正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的后果也就 具有了正当理由在这个意义上。使法律的合法性生成就显得尤为重要我们可 以指出，当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种 观念斗争，然而，这种意识本身依然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去 努力推动主观化的社会共识的当下建立，从而形成具有指导意义的具体行动方 案，人们可以运用观念上的交往流通，以及行动上的积极博弈，以期获得思想上 的相互合作例如，中国宪法对私人财产保护的力度仍然无法同国有产权相比， 我们要引进一项法律规则，如果规定或者隐含规定了私人财产与国有财产相同的 法律地位的话，那就是在形式上不合法的，这样的法律自然在我国无法得到正当 性，但是在某种程度上来说，其又是社会认可，具备了一定的合法性的，那么， 在这其中，如何在找到平衡点昵? 合法性问题的复杂性和重要性可见一斑 ：、本土化的程序保证 本土化与立法的关系，上文论述已经有所涉及，法律移植的实质是广义的立 法活动因此，立法就是将法律移植和本土化相互作用的过程，就是在移植国外 法律制度的过程中，对本土化因素加以考虑、吸收的过程立法中的本土化是本 士化的程序保障，在这一过程中，立法的公利性、公意性和公平性应该得以体现 因为，立法作为利益分配的起点，是为社会各阶层、团体利益斗争、博弈、妥协、 调整的结果赋予法律强制力和合法性的过程，移植的法律制度，置身于的是中国 的情势、解决的是中国的问题、面对着的是中国的公民和中国的文化所以，在 移植法律的过程中就要进行本土化，以适应中国的主体性 ( 一) 立法的公利性 公利伦理要求立法应当从社会公共利益出发安捧权利义务关系。如上文的分 析，在中国特殊的转型时期。各种利益纷繁交错，法律作为利益关系的调整器， 在立法上首先要做到公利性亚