（法学理论专业论文）法律人的角色分析.pdf

摘摘 要要 法律人在中国法治建设中的作用越发显得重要，逐步成为法治建设的“第三种推动 力” 。 对法律人角色进行分析，可以厘清这一群体的过去、现在以及未来的发展，明确 当下中国法律人的地位、作用、价值和历史使命。而所谓法律人，是由那些虽然未必把 法律活动作为经济的主要来源或者将其作为一种职业， 但却经常性地从事这一活动的人 组成的群体，随着法律从宗教以及道德规范中分离出来，他们逐渐形成了共同的法律知 识、共同的法律思维、共同的高贵感和正义感，并进而具有了较强的自主性。 中国传统社会和早期西方社会的法律人尚处于角色形成阶段， 他们主要从事着与法 律相关的活动， 行为方式上具有一定的一致性， 但是法律人的角色特征尚没有显现出来。 11 世纪以后，法律人开始了职业化进程，逐步形成了对法律人身份的认同，并开始有意 识地进行自我定义。法律人的角色特征也渐渐呈现出来共同的知识背景、相同的思 维方式、相似的高贵感和正义感以及较强的自主性。 当代中国的法律人正处于初步形成的时期，既具有法律人的角色特征，也面临着自 身的角色错位。这种角色错位主要体现在思维方式的错位、专业化要求的错位、廉洁公 正要求的错位和自主性要求的错位四个方面。这些角色错位，是阻碍中国法律人角色形 成的主要因素。法律人在了解这些错位之后，应积极地通过提高专业素质、塑造高贵感 和正义感、维护群体的自主性等措施，来进行自身的角色重塑。 本文希望通过分析法律人所具备的角色特征，考察中西方法律人的历史发展脉络， 使中国法律人了解当下自身与国家、社会之间存在的种种错位，并采取有效的措施来重 塑自身的角色，进而推动中国法律人群体的成熟和法治的现代化进程。 关键词：法律人；角色；角色特征；角色错位；角色重塑 abstract lawyers have become more and more vital on chinas road to rule of law and even become the third impetus to it. the study of the role of lawyers can shed light on the past, present and future of the group and crystallize the status, function, value and historical mission of chinese lawyers. the lawyers are defined as those who regularly engage in legal action despite not regarding it as their leading economic source or occupation. along with the laws separation from criterion of religion and morality, theyre gradually accumulating common legal knowledge, developing a common way of legal thinking and a common sense of nobleness and justice, and further strengthening their independence. in the chinese traditional society and the early western society, the lawyers experienced the role formation stage. they mainly engaged in legal action and revealed some consistency in their way of behavior, although the characteristics of the group had not become evident. after the 11th century, lawyers commenced their process of specialization, and gradually got the identification with layers identity, then the conscious self-definition. at the same time, the remarkable common traits of lawyers showed themselves: common education background, common way of thinking, similar sense of nobleness and justice, and highly independence. at the initial formation period, the present chinese lawyers have common traits of lawyers on the one hand, but on the other hand, theyre faced with their own role dislocations, which are visible main in the way of thinking, independence, the requirement of specialization, and the requirement of being honest and clean. these four dislocations make up of the leading factors of barrier to the formation of chinese lawyers. in order to promote the advance of own role, the lawyers ought to take measure positively such as improving their specialized quality, shaping the sense of nobleness and justice, sticking up for the group independence and so on, after cognizance of above dislocations. the present thesis aims at exploring the lawyers historical development vein in china and western countries on the base of the analysis of the characteristics of lawyers, in the hope of acquainting chinese lawyers with their dislocations with the country and the society and then take effective measures to adjust themselves in order to quicken the process of the formation of chinese lawyers and the modernization of the rule of law. key word: lawyers; role; role charactersitics; role dislocation; role re-establishment; 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 绪论 1.1 选题的缘起及意义 1.1.1 选题的缘起 笔者选择“法律人的角色分析”这一题目进行研究主要基于以下两个方面的考虑： 第一，法律人作为推动法治建设的“第三种推动力” 日益为人们所重视。但如何 来界定法律人，它的角色特征是什么，它的发展前景又如何，这个群体是如何形成的， 它对于法治建设的现在和将来会有多大的意义、 应当发挥什么样的作用这些问题尚 存在着很大的争议。而对这些问题的研究，将有助于增强这个群体的凝聚力，明确其历 史使命和价值，从而更加有效地发挥其在社会生活中的作用。 第二， “角色”是将个体所承担的身份地位和行为的职责与更大的社会结构紧密地 联系在一起的关键概念。它一方面是社会体系的要素性单位，另一方面对个人的自我形 成发挥着重大作用。 但是，目前法学界对于法官、检察官、律师等法律人的角色研究， 或者侧重于前者，或者侧重于后者，没有将两方面有机得结合在一起，使得微观研究与 宏观研究出现了一定程度的断裂。 本文试图从个体 “运用民间规范在行为中寻找一致性， 并把行为因素归属于某一特定角色” ，扩展到角色群体（法律人）在制度框架下的社 会安置，以此在社会的宏观视角下考察法律人群体及其个体成员的行为、本质、特征、 意义等，进而对中国目前的法律人状况进行解读和反思。 1.1.2 选题的意义 新中国成立以来，由于法律不健全、法学教育滞后、法律人自身素质不高等原因， 一直未形成专门、统一的法律人群体。在依法治国方略的实施和社会主义市场经济确立 的大背景下，随着中国法制现代化进程加快，社会分工日益发达，法律人的发展和成熟 已经成为一个必然的趋势。但是，法律人对自身的认识还比较有限，国家、社会对法律 人的评价总体上不高，这些都限制了法律人的进一步完善。通过分析法律人所具备的角 色特征和对法律人角色的历史考察，可以比较容易地揭示出当代中国法律人与国家、社 会之间存在的种种错位，进而促使其采取有效的措施来转变自身，推动中国法律人群体 的成熟。 “依法治国，建设社会主义法治国家”是现阶段我国的改革路线或治国之策。改革 的成功、目标的实现都离不开推动这一社会进程的主体法律人。法律人是法治的主 体，是一个由法律赋予其身份角色的人，一个抽象的人格体，一个通过法律获取其相应 李学尧： 法律职业主义 ，载法学研究 ，2005 年第 6 期。 日青井和夫： 社会学原理 ，刘振英译，华夏出版社 2002 年版，第 66 页。 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 52 页。 2 本质的主体，一个戴着法律“面具”的人。 ” 甚至有的学者认为相对于政府推动、民间 推动，法律人成为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。 笔者认为，尽管在法律的统治之下，人的因素并不是决定性的，但如果没有和制度融 为一体的人的因素的存在，制度并不具有充分的自足性。高素质的法律人掌握国家司法 权、行政权才能最有效地避免制度的蜕变和异化，阻碍国家和社会滑向人治的趋向。孟 子的“徒善不足以为政，徒法不足以自行” ，精辟地点出了这一问题的实质。 法治是一种理性的治国策略，它意味着国家权力与社会权力、个人权利之间有相对 明确而严格的界分， 国家必须在法律规定的范围内进行管理， 行使权力。 更深层次地讲， 就是国家与市民社会的相对独立。目前，我国市民社会正在从国家与社会合一的结构中 逐步独立出来，国家与市民社会之间的界限也渐渐清晰。而市民社会又是法治社会的基 础，培植市民社会是中国步入法治社会必经途径。如何有效地保护刚刚隐约出现又十分 脆弱的市民社会？答案是法律人。因为法律人既独立于国家，又独立于社会（当然，这 种独立是相对的） 。帕森斯在以社会学家的眼光看法律职业一文中认为“法律职业 在社会结构中的地位就是一种间质（interstitial） ；是立法机关、行政机关和普通公众之 间的缓冲器（buffer） ” 。 法律人通过解决纠纷，将人们的矛盾、痛苦加以疏导，通过有 效的机制释放出来，避免这些抱怨、不满积攒成仇恨以极端对抗的方式发泄出来，使之 无法形成强大的破坏力量，达到维系正常的社会体系的目的；法律人通过将个别的问题 抽象化为法律规定、将价值问题转化为技术问题甚至将政治问题转化为司法问题，从而 使国家与市民社会得以良好地沟通；法律人为新兴的市民阶层传授法律知识、提供法律 服务、充当他们与政府之间的中介人，在政治和司法程序中维护市民阶层的利益，保障 他们的权利。总之， “法律人处在官方与民众的中间，又处于法治活动的内部，有独立 立场与自治的空间，他们能够更好地促进法治秩序的建构” 。 1.2 学界研究综述 1.2.1 关于“角色”理论的研究 文化人类学家林顿（linton.r）认为，把在社会体系中占有特定位置的个人的席位 称为此人的“地位” ，把个人为其体系必须履行的权利和义务的总体称为这个人的“角 色” 。因此，所谓社会体系，从结构上来说是各种地位的体系，从功能上来说是各种角 色的体系。 社会心理学家扎宾（sarbin.t.r.）认为，角色是在相互行动的情景中，行为者按照 舒国滢： 西方法治的文化社会学解释框架 ，选自 参见 孙笑侠，李学尧： 论法律职业共同体自治的条件 ，载法学 ，2004 年第 4 期。 孟子离娄下 。 talcott parsons,a sociologists look at the legal profession,in “esssys in sociological theory” ,new york free press,1954. 孙笑侠等著： 法律人之治 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 14 页。 日青井和夫： 社会学原理 ，刘振英译，华夏出版社 2002 年版，第 65 页。 3 他人的期望来实施的模式化行动。 社会学家米德 （mead.g.h.） 并没有给出角色的确定概念， 而是从侧面进行说明： “角 色领会的直接后果在于，个体能够通过对自己所作反应进行完全演习而实现控制。协作 过程中个体行为的控制，可以发生在个体自身的活动中，只要这一个体能体味进而理解 他人的角色。 通过体味并理解他人角色而实现的个体对自身反应的控制， 使人们认识到， 在群体中因行为组织化而实现的那种交流的价值。 ” 当代美国理论社会学家特纳（jonathan h.turner）对米德的理论作了进一步发展， 指出： “人们就是在这样的假定好像环境中的他人也进行着明确的角色扮演一样 的基础上行动着。这一假设给了互动以共同的基础。运用这一假定，人们能够有效地 解读他人的姿态和暗示，以便确定他人正在扮演什么角色。这种努力因他人建构和固化 其角色的行为而变得容易， 这样， 个体就可以主动地暗示自己正要扮演的角色。 ” 同时， 他试图寻找将各种不同的角色过程连接在一起的统一的主题， 以建构更加形象化和抽象 化的理论陈述，并提出了提出了一系列的“主趋势命题” 。 林顿、扎宾、米德的角色理论主要研究的是个体角色与社会的关系，而不是研究群 体性角色与社会的关系；特纳的角色理论是在前人研究基础上的进一步发展，可以用来 研究群体性角色，也可以用来考察某一特定群体角色形成的历史过程。 1.2.2 关于法律人角色的研究 胡玉鸿教授认为，法官的角色涉及到法官的形象与权能，因而成为马克思主义司法 学说的重要组成部分。在经典作家看来，法官是政治上的独立者而非依附者；法律上的 宣示者而非创造者；司法上的中立者而非偏倚者；诉讼中的主导者而非垄断者。 瞿琨教授认为，法官作为一种职业角色，还与法官的其他社会角色联系在一起，这 种多重角色常常处于矛盾的状态中，即发生所谓的角色冲突。我国现阶段法官的角色， 至少处于四种角色规范中，即“法律人”的角色规范， “权力人”的角色规范， “文化人” 的角色规范与“社会人”的角色规范。而“法律人”的角色规范与其他三种角色规范都 有可能发生冲突。 陈卫东教授认为，欧陆检察官存在着属行政官或（司）法官两种争论；而我国检察 官即面临着组织法上的身份定位和办案机制困境， 又面临着诉讼法上的角色扮演和职权 行使困境。 董文蕙博士认为，辩护律师不仅是被告人的权益代言人，而且也是社会正义的捍卫 者。辩护律师的角色也就可以分为两大概括性的社会角色，即“公益性”角色和“营利 日青井和夫： 社会学原理 ，刘振英译，华夏出版社 2002 年版，第 66 页。 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 7 页。 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 50 页。 参见 胡玉鸿： 在政治、法律与社会之间经典作家论法官的角色定位 ，载西南政法大学学报 ，2004 年 7 月。 参见 瞿琨： 论法官角色与公正司法 ，载学术界 ，2006 年第 1 期。 参见 陈卫东，陆而启： 检察官的角色从组织法和诉讼法角度分析 ，载法学论坛 ，2005 年第 4 期。 4 性”角色。 上述几位学者主要是从角色紧张和角色冲突的角度来分析法官、检察官或律师， 没有将法律人作为一个整体来考察，也没有涉及到法律人角色形成的过程。 1.2.3 关于法律人本质和特征的研究 张文显教授认为，法律人的本质是“意义共同体” 、 “事业共同体” 、 “解释共同体” 和“利益共同体” ，而又以独立与互涉为其显著特征。 马新福教授认为，法律人的特征就在于其独特的同质性（知识结构、思维方式、价 值理论等方面） 。 孙笑侠教授认为， 法律人是具备了一定职业素质的人， 并且从职业技能、 职业伦理、 自主性和准入标准等四个方面概括出了“法律人共同体”形成的标志。 以上几位学者对法律人的本质或者特征都给出了不同的解释， 这也反映了他们对法 律人内涵及外延理解的不同，笔者将在后文对此进行详细的比较分析。 1.3 研究方法与写作思路 1.3.1 研究方法 本文的研究方法主要有以下几种： 第一，历史考察的方法。法律人的形成是一个历史的过程，也是历史的产品。要想 深刻而准确地把握法律人的角色特征、群体结构、发展状况，有必要运用历史考察的方 法。通过对中国传统社会、早期西方文明以及近代法律职业形成后的法律人进行考察， 可以使对法律人的研究产生纵横交融、生动具体的效果，而且能够发现不同时代、不同 国家法律人角色特征的历史继承性。 第二，比较分析方法。利用横向比较和纵向比较相结合的方法，认识和理解不同时 期、不同国家法律人特有和共同的形成方式、群体特点，同时，揭示当代中国法律人与 之相似的地方，进而寻求推动中国法律人健康发展的进路。 第三，综合分析方法。利用社会学、法学等学科知识，对法律人的角色特征、当代 中国法律人的角色错位以及如何进行自身的角色重塑等问题进行综合分析。 1.3.2 写作思路 本文试图从法律人的概念、角色特征、分析模型入手，运用特纳的角色建构理论对 法律人进行详细的考察， 进而分析当代中国法律人所面临的种种角色错位并给出相应的 建议。 首先，笔者将在对国内几位学者关于法律人概念的理解和分析基础之上，给出本文 参见 董文蕙，陈颖： 论我国辩护律师的角色定位 ，载重庆文理学院学报 ，2007 年第 4 期。 张文显，卢学英： 法律职业共同体引论 ，载法制与社会发展 ，2002 年第 6 期。 马新福，阎海燕： 论法律人的养成 ，载吉林大学社会科学学报 ，2002 年 7 月。 孙笑侠： 法律家的技能与伦理 ，载法学研究 ，2001 年第 4 期。 5 中所使用的法律人概念；并结合社会学的角色理论，明确法律人角色的含义；指明将特 纳的建构角色理论作为本文的分析模型的原因，并对该理论做简要的介绍。之后，笔者 将概括出法律人的四个角色特征：专门的法律知识、独特的思维方式、内化的高贵感和 正义感、较强的自主性。这也为以后对法律人的历史考察和分析当代中国法律人奠定了 基础。 其次，笔者将对中国传统社会、早期西方文明中、近代法律职业形成中的法律人进 行细致的考察。 中国传统社会和早期西方文明中的法律人虽然主要从事着与法律相关的 活动，行为方式上也具有一定的一致性，但是法律人的角色特征尚没有显现出来。而近 代法律职业形成中的法律人，已经显现出较为显著的角色特征，并逐步形成了对自我身 份的认同。 最后，当代中国法律人作为正在形成中的群体性角色，既具有法律人的四个角色特 征，同时也在这四个方面存在着角色错位。笔者将在对思维方式的错位、专业化要求的 错位、廉洁公正要求的错位和自主性错位的分析基础上，对如何重塑当代中国法律人角 色提出几点建议。 6 第 2 章 法律人角色分析的理论前设 2.1 分析法律人角色的模型 2.1.1 法律人的概念 法律人这一概念已经为法学界以及社会大众所接受和熟知。在人们的心目中，他们 受过法学的专业训练，对法律条文非常熟悉并能够灵活地以之解决日常生活中的问题； 他们掌握着法律的解释权，垄断着法律这一国家实施政治统治的有效工具；他们是天使 与恶魔的混合体，有时（或有的人）伸张着正义，还“好人”以清白，有时（或有的人） 却为虎作伥，帮助“坏人”逍遥法外；他们大约包括法官、检察官、律师、法学学者、 企业法律顾问等等， 但却不能明确他们的具体范围所有这些都给人一种虚无缥缈的 感觉，仿佛它就在那里，却又不能抓住。即使在法学界，大部分学者都不赞同对法律人 给出一个明确的界定，因为：第一，研究概念不是为了概念本身，而是要通过概念来解 读社会， 所以应该从对象本身来看法律人。第二，这是由研究对象本身的边缘性、模 糊性决定的，因为任何概念和分类都是人类对大自然理性的武断， 法律人的概念涵盖 着什么样的内容取决于由谁来定义。尽管如此，笔者仍希望在分析国内几位学者研究成 果的基础上，给出本文中所要使用的“法律人”的概念，以使得论述的对象相对明确， 不会显得那么空洞。 张文显教授虽然没有直接定义过法律人的概念， 但对法律职业共同体作过较为详尽 的论述。他认为， “法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成 的法律职业群体，这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以 及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理 方式及辨析技术，通过共同的法律话语（进而形成法律文化）使他们彼此间得以沟通， 通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员 在人格、价值观方面各不相同，但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入，这 一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体。 ” 法律人相对于法律 职业共同体来讲，是一个更加广义和宽松的概念，法律职业共同体只是法律人发展到成 熟状态的表现。尽管如此，在张文显老师的论述中我们仍然可以发现法律人（包括西方 早期社会和中国传统社会中的法律人）所具有的某些特征：他们具有一致的法律知识背 景、职业训练方法、相同的思维习惯，进而在职业伦理上达成一定的共识，并且基于对 某种目标和理想认同（虽然不同的时代和地域这种目标和理想各不相同）而投入、参与 颜毅艺，卢学英，于宁： 呼唤中国的法律职业共同体 ，载张文显，信春鹰，孙谦主编： 法律职业共同体研究 ， 法律出版社 2003 年版。 同上。 张文显，卢学英： 法律职业共同体引论 ，载法制与社会发展 ，2002 年第 6 期。 7 到其中。 从这个角度上来看， 法律人在早期更倾向于知识背景和共同理想意义上的群体， 在逐步发展、成熟、完善的过程中，特别是形成了现代意义上的职业之后，才渐渐构成 了意义共同体、解释共同体、事业共同体、利益共同体。 孙笑侠教授直接使用了法律人这一概念，也曾用“法律家”这一概念指称资深的法 律人。 他认为，法律家是经过专门训练的职业化的专门人士，他们的语言、知识、思 维、技能以及伦理都与普通人不同，总之，他们是具备了一定职业素养的人。 同时， 孙笑侠教授还概述了“法律人共同体”形成的四个标志：1、法律职业或法律人的技能 以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不断地培训、学习和进取；2、法律人 共同体内部传承着法律职业伦理， 从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位 和声誉；3、法律职业或法律人专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；4、 加入这个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。 显 然，孙笑侠教授是在更为严格的意义上来使用法律人的概念，特别是后两者，确立了较 为客观和明确的判断标准。而对于法律人的外延，孙笑侠教授则认为“法律人或法律家 的典型是法官、 律师、 检察官， 然而法律人所承担的职务角色范围却可以是非常广泛的， 他可以在法律学校毕业后从事包括企业和政府的顾问、法学者、政治家、行政官员及公 司经营家在内的所有工作。从广义上说，法律职业也包括司法辅助人员。 ”根据这一逻 辑，就不难理解孙笑侠教授的“我国传统上缺乏推动法律前进的法律人阶层，没有具 主体性的法律人” 的观点。笔者对于孙笑侠教授在阶层、共同体意义上使用法律人 概念的观点甚为赞同，在此意义上法律人确实具有以上的特征及外延，法律人、法律职 业、法律家也是可以相互替换的概念。但是，为了能较为全面地从历史上来考察法律人 的角色发展过程，笔者更倾向于在群体意义上使用法律人的概念。法律人共同体或法律 职业共同体是法律人群体发展到现代法治社会的必然结果，两者的不同之处在于，后者 的成员们集体地、主动地向社会表示着的是同一种东西法律，宣示着的是同一种力 量正义，而前者早期的成员们（非职业化、非专业化是其特征）之所以能被划入这 一群体是因为他们从事着与法律相关的活动， 且被动地为了某一目的而默默服务。 另外， 一些学者在研究西方早期社会及中国传统社会中从事法律活动的群体时也曾使用法律 人的概念。 马新福教授眼中的法律人， “是一种应然和概然意义上的法律人” 。 “从职业角色 上来看，他们是分散的，但他们又确实处于一个共同体中，从语言风格、行为举止、思 维方式、精神气质上处处体现出作为法律人的一致性。 to think like a lawyer（象法律人 参见 孙笑侠等： 法律人之治 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 16 页和第 21 页。 孙笑侠： 法律家的技能与伦理 ，载法学研究 ，2001 年第 4 期。 孙笑侠： 法律家的技能与伦理 ，载法学研究 ，2001 年第 4 期。 同上。 参见 张德淼，陈柏峰： 西方文明起源时期的法律人 ，载环球法律评论 ，2006 年第 4 期；张仁善： 传统中国 “法律人”的角色定位及功能分析 ，载华东政法学院学报 ，2006 年第 2 期；任喜容著： 刑官的世界中国 法律人职业化的历史透视 ，法律出版社 2007 年版。 马新福，阎海燕： 论法律人的养成 ，载吉林大学社会科学学报 ，2002 年 7 月。 8 那样思考） 正是这个共同体区别于一般的社会共同体的真实写照。 ” 而法律人的范围 是十分广泛的，它可以以各种面目出现， “他们是政治家、学者、司法者、公司顾问， 管理高层人士，甚至尚处于研修期的学生。 ” 可见，马新福老师同样是在谈论着形成共 同体之后的法律人，或者可以说谈论的是理想中的法律人。这样的法律人已经形成了能 够从语言风格、行为举止、思维方式、精神气质上区别于其他群体的同质性；这样的法 律人开始了有意识地追求、甚至于鼓吹法律行业的专业性、公共性和自治性；这样的法 律人有了较为明确的目标建立法治社会，实行法律人之治，使法律人成为社会公众 心目中的“贵族”总之，法律人是一个精英群体，他们是优秀的、高尚的、正义的、 无私的，套用戴维霍夫曼的话来说就是：世界上再也找不出能比法律人（原文为律师） 更好的人，具备“好人”这一词语的所有内涵。 在对上述几位学者关于法律人论述的分析、消化、吸收的基础之上，笔者倾向于在 本文中对法律人的概念作如下理解： 法律人是由那些虽然未必把法律活动作为经济的主 要来源或者将其作为一种职业，但却经常性地从事这一活动的人组成的群体，随着法律 从宗教以及道德规范中分离出来，他们逐渐形成了共同的法律知识、共同的法律思维、 共同的高贵感和正义感，并进而具有了较强的自主性。 2.1.2 法律人角色的含义 角色（role）原本是戏剧中的名词，它指的是演员所扮演的戏剧中的人物。这些角 色各自具有不同的特点，相互配合而演绎着一个故事。而戏剧又来源于现实生活，如果 把社会看作一个大舞台的话，人们就在这个舞台上扮演着各种角色、进行着各种各样的 表演。社会学学者们在诸多著作中都曾引用莎士比亚的请君入瓮 （as you like it） 中的一段著名台词说明这种观点： “世界是一个舞台，所有的男人女人不过是一些演员， 他们都有上场的时候，也有下场的时候，一个人一生扮演着许多角色。 （第二幕，第七 场） ”20 世纪 2030 年代，一些学者把“角色”一词引入社会学，进而发展为社会学的 基本理论之一。社会角色理论有着诸多重要来源，如果给“社会角色”下一个最一般的 定义， 那么可以认为， 社会角色是指与人们的某种社会地位、 身份相一致的一整套权利、 义务的规范与行为模式，它是人们对具有特定身份的人的行为期望，它构成社会群体或 组织的基础。 从上述概念中我们不难理解，法律人的角色指的是法律人在不同的时空 下所呈现出的各种社会形象。它来源于社会并与某种社会地位、身份联系在一起，在不 同的场合上展示着其不同的权利、权力、责任、义务规范与行为模式，呈现着与其他群 体不同的角色特征，体现着社会的需求、期待与评价。需要指出的是，法律人的角色虽 然是在一定的社会关系中体现出来的，却是与“地位” 、 “身份”不同的概念。文化人类 学家林顿曾指出： “把在社会体系中占有特定位置（position）的个人的席位称为此人的 马新福，阎海燕： 论法律人的养成 ，载吉林大学社会科学学报 ，2002 年 7 月。 同上。 转引自 李学尧： 法律职业主义 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 47 页。 王思斌 主编： 社会学教程 ，北京大学出版社 2004 年版，第 139 页。 9 地位（status） ， 把个人为其体系必须履行的权利和义务的总体称为这个人的 角色 ” 。 “身份指的是社会系统中的一个位置，角色则包含一特定身份的行为面相一个法 律角色的扮演者诸如律师、法官、检察官的角色取向，多少是社会化的结果， 包括正式与非正式的社会化” 。 因而，法律人的角色是社会中的角色，是动态的，反映 着法律人对于自身的理解以及社会对于法律人的认同与评价；而法律人的地位、身份则 是来源于制度的安排，是静态的，仅仅代表着某一层面的位置，并不直接受制于社会的 认同与评价。 需要指出的是， “法律人角色”与“法律人形象” 、 “法律人品性”这两个概念既有 联系又有区别。法律人角色强调的是法律人在整个社会组织体系中的相对定位，它有着 特定的权利、权力、义务与责任，是特定社会分工的产物。而法律人形象，是法律人角 色产生之后， 法律人自身在社会公众心目中的投影以及社会公众对法律人活动的整体性 评价。因而，法律人形象反应着社会对于法律人角色的期待，其具体内容依然与法律人 角色的权利、权力、义务与责任有着直接的关系。积极的法律人形象，是法律人严格按 照角色所赋予的权利、权力、义务和责任行事的结果；否则，法律人呈现给社会的形象 就会是消极的、低劣的。至于法律人品性，从道德的角度来理解可能会稍微容易一些。 “品性”这个词主要包括两个层面的意思：人之所以为人的道德和社会公共道德。而法 律人品性，从广义上讲，除了上述两个意思之外，还包括法律人所特有的职业伦理。狭 义上的法律人品性，就是特指法律人的职业伦理。例如，姜明安教授认为法律人的品 性主要有三：信仰法律、追求正义、崇尚秩序； 宋功德教授将法律学人的人性假 定为追求个人利益最大化的利己主义者，由此推导出法律学人的品性“我为法狂” ， 即法律学人应与法为伍、以研究法律为业，应长于法学研究、成为法律专家。 上述两 位学者对于法律人品性的讨论，实质上也就是在阐述法律人的职业伦理。具体来讲，如 果法律人按照其角色所赋予的权利、权力、义务与责任模式行事，则法律人品性就是高 尚的、正义的；反之，就会给法律人崇高、纯洁的品性抹上污点。 2.1.3 理论分析的模型 本文采用乔纳森 特纳的建构角色理论作为理论分析的模型。 之所以如此， 是因为： 第一， 笔者认为社会角色 （特别是法律人角色） 的形成不仅仅是横向层面的人与人之间、 人与社会之间互动的过程，而且也是纵向层面的历史逐步形成、发展、积淀的过程。对 于前者，自不必细言，社会学学者们有着诸多精彩的论述。对于后者， “法学本身作为 理论思维的成果和工具，它的形成有一个历史的过程，是历史的产品，是思想和文化进 程的凝结” ， 法律人也是在这一过程中不断地解释、界定、传承着法律思想、法律知识、 日青井和夫： 社会学原理 ，刘振英译，华夏出版社 2002 年版，第 65 页。 转引自 美willam m evan 主编： 法律社会学 ，郑哲民译，巨流图书公司 1996 年版，第 249 页。 姜明安： 法律人与法律学人的品性 ， 宋功德： 法律人的品性之辩 ， 。 张文显： 法哲学范畴研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 20 页。 10 法律文化，同时，形成了法律人所特有的思维方式、精神气质、意义世界和价值观，进 而构建了法律人的社会角色。不同于其他角色理论，特纳的观点可以同时用于这两个方 面的分析，将“横”与“纵”有机地结合起来。第二，目前大部分的角色理论趋于把大 量的研究和理论建构的努力集中在“失范”的社会过程例如角色冲突、角色紧张， 从而忽视了对人们常态互动过程和角色建构过程的分析。虽然，笔者在本文中也将涉及 到法律人与其他群体的冲突，但这不是最重要的。第三，正如特纳在对他称之为“结构 角色理论”的批评中所讲到的： “角色理论与其说是理论，还不如说是一系列前后不相 联接，彼此没有联系的命题和经验概括” ，所以特纳致力于“寻找将各种不同的角色 过程连接在一起的统一的主题” ，以建构更加形式化和抽象化的理论陈述，并最终提 出了他所谓的“主趋势命题（main tendency） ” 。这个命题也是特纳建构角色理论的主要 组成部分。 特纳的“主趋势命题”是由六个方面共 26 个命题组成，笔者选取其中的 4 个命题 作为本文的分析工具，下面就对这 4 个命题做一个简要的介绍：1、角色分化趋势。在 任何互动情景中，行为、感情和动机趋于被分别地纳入角色所指称的单元中。一旦分别 纳入的工作完成，同一情景中所出现的行为、感情和动机的因素趋于归属于当时存在的 角色。在这个过程中，社会中的个体运用民间规范在行为中寻找一致性，并把行为因素 归属于某一特定角色。2、角色提示趋势。与某一特定的角色相联系，行动者的特定品 质、行为的各个方面和情景的特征，成为角色认同的显著提示。3、评价趋势。某一角 色趋于在等级和社会希求上获得评价， 并根据社会希求程度和价值程度来对角色进行估 量。4、角色回应趋势。每个角色都倾向于建构为回应一个或更多其他相关角色的全面 的渠道，并根据情景的不段变化和其他角色的评价做出适当的调整。 其中，前两个命 题主要用来考察法律人角色形成的历史过程， 而后两个命题则是用来分析当代中国法律 人所面临的角色错位与角色重塑。 2.2 法律人的角色特征 法律人的角色特征是与法律人本身联系在一起的，它体现的是法律人的特定品质、 行为的各方面和情境的特征， 这些特征也是法律人自我身份认同以及相互之间认同的显 著提示。从根本上讲，由于社会关系复杂化和社会分工的发达，法律对社会调整和作用 的空间扩展增大，且这种作用日益独特化、专门化和技术化，这就要求法律应当有一套 系统的知识体系、一套完整的运作机制、一种内在的正义和高贵品质。法律人在学习、 理解、运用法律的过程中，逐步将法律的这些品质内化为自身的品质、融入到日常的行 为当中，并形成了法律人的角色特征。笔者认为，法律人的角色特征可以概况为以下四 个方面： 专门的法律知识、 独特的思维方式、 内化的高贵感和正义感以及较强的自主性。 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 49 页。 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 51 页。 参见 美乔纳森特纳： 社会学理论的结构 ，邱泽奇译，华夏出版社 2001 年版，第 52 页。 11 2.2.1 专门的法律知识 知识是社会角色意识形成的前提和基础， 每种社会角色意识的形成都必须掌握相关 的专业知识。专门法律知识的养成是求得法律人同质性、以实现价值承载的智性基础。 托克维尔在评价美国法律职业时指出： “对法律的学习和由此获得的专门知识使得一个 人具有不同于社会中其他人的思维， 并使得法律家成为一个某种特权化的知识阶层 它们还自然地构成一个团体，这并不是由于它们相互熟知和决定集中心力达到一个目 标，而是由于相同的学习、相同的方法将他们的智识联系在一起。 ” 专门法律知识的养 成对法律人的形成具有基础性的意义，也决定着法律人的其他三个特征。法律人之所以 能实现一体化，原因之一就是在学习专门法律知识的过程中，他们接受了相同的法律专 业教育和统一的培训，使得他们具有了相同的知识背景、独特的语言系统、相近的思维 方式、相似的价值观念。 法律是一种高度专门化的知识， 是对现实的生活世界加以抽象而形成的一套规则体 系。法律知识不仅承载着立法者的规范目的和价值，而且还包括法律专门技术，使得外 行人难以领会浩瀚的法律文本的意义而不得不依靠法律人。 法律知识中最为重要的并不 是知晓各种具体的规则制度，而是法律语言的学习与运用。法律文化、精神与传统都蕴 涵于法律语言之中，只有掌握法律职业语言，法律人才能开始并最终完成对自身的认同 过程。不懂得使用法言法语的法律人，算不上真正的法律人。同时，法律的客观性和确 定性，也要求法律人运用法律语言适时地做出解释，以应对复杂多变的现实社会，使文 本上的法律发挥出实效。法律人是“解释共同体”的意义也正在于此。 当然，法律本身不是一门自给自足的学问，它的发展与众多人文科学、自然科学的 进步息息相关，从立法到司法的各个环节，法律都与社会处于互动之中。因而，法律人 的知识构成应是以法律知识为主体，兼容经济、哲学、宗教、道德等方面的知识。其中 法律知识体现了法律人的专业特色，即对法律的精通；而其他学科的知识则体现了法律 人的知识广博。没有广博的知识就不会有专业知识的深化，而没有对专业知识的熟练驾 驭也不能有效地使其他学科知识来为我所用。一位生活在 19 世纪初期的美国费城律师 david.paul.brown 就曾这样感慨： “一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已。 ” 2.2.2 独特的思维方式 任何一门相对成熟的学科都有自己独特的思维方式，即观察问题、分析问题和解决 问题的基本而独特的视角、立场与方法。 具体到法学来讲，法律是理性的化身，是用 抽象的表达方式、思维逻辑、价值诉求反应纷繁复杂的现实生活，如法律关系是各种社 会关系的集中反映，法律规范是对各种行为的抽象规范，法律制度则是对各种社会制度 最高形式的概括和体现。 一个法律人学会运用法律思维远远比把法律作为一种知识掌握 法托克维尔： 论美国的民主 ，董果良译，商务印书馆 1997 年版，第 303 页。 转引自 马新福，阎海燕： 论法律人的养成 ，载吉林大学社会科学学报 ，2002 年 7 月。 胡平仁等： 法律社会学 ，湖南人民出版社 2006 年版，第 25 页。 12 重要的多。 “而我们说学会（法律）思维 ，就是要通过法理学和其他法学学科方面的 系统学习与训练，逐步学会运用逻辑方法、系统方法和观察体验的方法等等，对各种法 律现象和法律问题进行科学的、理性的分析、归纳与综合。 ” 专门的法律知识为法律人形成其独特的思维方式铺平了道路。法律思维主要表现 为： “理性思维与感性思维的相互校正” ， “以合法与非法以及权利、权力、义务和责任 的分析为线索和重心” ， “根据正当程序展开交涉 ” ， “以求实的态度凭借重构的事实 决断” ， “恪守法律规则的普遍性适用。 ” 简而言之， 就是将法律利益需要法律介入、 具有法律意义、能产生法律后果的利益，作为法律人进行思维的起点和基石。这是与普 通大众完全不同的思维方式。关于这一点，法官柯克在与英王詹姆士一世争辩时曾有过