（法学理论专业论文）法律确定性研究.pdf

| i i i i i i i i ii 1 1 1 1i ii i i i i l i i i iii 硼 y 17 3 317 8 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即；学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、。中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版衽) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年二月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：菱迭7 日期：趔：垒竺 导师签名：庞谨： 日 期：毖：华擎 法律确定性研究中文摘要 中文摘要 法律的确定性是法治的前提之一，法律的确定性对社会秩序的建立、对国家 权力的制约以及对法律权威的树立都有极为重要的意义。西方法学的研究中一直 十分关注法律的确定性问题。法律确定性意义的凸显以及它在法学研究中的中心 地位的确立，与1 8 、1 9 世纪的法律形式主义兴起密切相关。形式主义基于法律文 本的确定性、事实认定的确定性以及形式法律推理的严密性，主张案件在法律中 有唯一的答案，法官只是法律的传声筒，没有任何的裁量的权力。随着社会经济 的发展，严格的形式主义受到来自社会学法学、现实主义法学以及批判法学的批 判。为了维护自由法治的基本理念哈特、德沃金、哈贝马斯、拉伦兹等人主张要 摆脱形式主义及其批判者的泥潭，就必须重新界定法律确定性的基本内涵。本文 旨在通过对经典理论家对法律确定性论述的解读，重构法律确定性的基本内涵。 指出法律的确定性是方法论、程序的确定性。即，法律的确定性是相关各方相信 通过一个公平的程序、通过特定的法律方法以寻求特定的规范适用条件，相关各 方认为由此可以得出一个有充足理由支持的结论。 关键词：法律形式主义；法律的确定性；方法论的确定性；程序的确定性 作者：董涛 指导老师：庞凌 a b s t r a c t s t u d yo nc e r t a i n t yo fl a w s t u d y o nc e r t a i n t yo fl a w a b s t r a c t l e g a lo fc e r t a i n t yi st h ep r e m i s eo ft h er u l eo fl a w , i ti sv e r yi m p o r t a n tt oe s t a b l i s h s o c i a lo r d e r ，r e s t r i c tp o w e r , a n de s t a b l i s ht h ea u t h o r i t yo ft h el a w w e s t e r nl e g a lr e s e a r c h h a sb e e np a i dg r e a ta t t e n t i o nt ol e g a lo fc e r t a i n t y t h ei m p o r t a n c eo f l e g a lo fc e r t a i n t yi s c l o s e l yr e l a t e dt ol e g a lf o r m a l i s mt h a tp r o s p e r i t yi nt h e18 t ha n d19 t hc e n t u r i e s b a s e d o nt h el e g a lt e x t so fc e r t a i n t ya n dt h ec a s ef a c to fc e r t a i n t ya n dt h ef o r m a li n f e r e n c eo f c e r t a i n t y , t h ef o r m a l i s tc l a i mt h a tt h ec a s ei nt h el e g a lh a v et h eo n l ya n s w e r , t h ej u d g ei s t h em o u t h p i e c eo ft h el a w ，t h e yh a v en o ta n yd i s c r e t i o np o w e r w i t ht h ed e v e l o p m e n to f s o c i a l e c o n o m y , t h el e g a l f o r m a l i s m b e i n g a t t a c k e d b ys o c i o l o g i c a l j u r i s p r u d e n c e ，r e a l i s t i cj u r i s p r u d e n c e ，c r i t i c i s mj u r i s p r u d e n c e i no r d e rt om a i n t a i nt h e b a s i ci d e ao ff r e e d o ml a wd w o r k i n , h a r t ，h a b e r m a s ，l a r e n zc l a i mt od e f i n et h eb a s i c c o n n o t a t i o no fl e g a lo fc e r t a i n t y t h i sa r t i c l eb a s e do nt h ed i s c u s s e do f l e g a lo fc e r t a i n t y b yt h ec l a s s i c a lt h e o r i s t s ，t r yt or e c o n s t r u c tt h eb a s i cc o n n o t a t i o no fl e g a l c e r t a i n t y l e g a lo fc e r t a i n t yi st h er e l e v a n tp a r t i e sb e l i e v et h a tt h e yc a nt h r o u g haf a i r p r o g r a m ，s p e c i f i cl e g a lm e t h o d sf o rs p e c i f i cs t a n d a r da p p l i c a b l ec o n d i t i o n , g e tar e s u l t t h a th a v es u f f i c i e n tr e a s o n s k e yw o r d s ：l e g a lf o r m a l i s m l e g a l o fc e r t a i n t y m e t h o d o l o g yo fc e r t a i n t y p r o c e d u r eo fc e r t a i n t y i l w r i t t e nb y d o n g t a o s u p e r v i s e db yp a n g l i n g 目录 导言1 第一节法律确定性的意义”l 一、秩序的满足2 二、权力的制约5 三、法律权威的树立7 四、法律合法性的基本要求9 第二节法律确定性问题的争论9 第三节法律确定性的基本问题1 2 一、“法律确定性”与“法律是什么”的关系1 2 二、严格的规则适用抑或自由裁量1 3 第一章基于形式主义的法律确定性1 5 第一节法律文本的确定性1 8 一、法律文本的客观性l8 二、法律文本的统一性与独立性1 9 第二节司法认知的确定性2 0 一、事实的确定性2 1 二、法律推理的确定性2 2 第二章对形式主义法律确定性的怀疑与批判2 4 第一节对法律文本确定性的怀疑一2 4 一、对法律文本客观性的怀疑2 4 二、对法律文本统一性的怀疑2 5 三、对制定法一元论的批判”2 7 第二节对司法认知的确定性的批判3 0 一、事实确定性的怀疑3 0 二、对司法逻辑一元论的批判3 1 三、法律推理的目的转向3 3 第三节后现代法学对法律形式主义哲学基础的颠覆“3 4 一、后现代思潮兴起的背景“3 4 二、后现代法学对法律确定性的批判路径3 5 三、哲学化颠覆的矫枉过正3 7 第三章法律确定性的重构3 8 第一节基于规则的确定性理论3 8 第二节基于原则的确定性理论”4 0 一、法律的整体性4 0 二、建构性的阐释理论4 1 第三节基于程序的确定性理论4 3 一、法律确定性面临的问题4 3 二、对传统理论的审视4 3 三、对原则确定性理论的批判4 5 四、程序的法律确定性一4 7 第四节基于方法论的确定性理论- 4 9 结语51 一、对法律独立性的认识51 二、一种相对确定性的主张5 1 三、规则的确定性抑或原则的确定性5 3 ， 四、一种方法论的确定性5 3 参考文献5 6 攻读学位期间本人公开发表论文6 1 后记6 2 法律确定性研究导言 巳吉 寸i 人与人之间的矛盾与冲突是社会关系的经常状态。所以如何解决这些冲突成 为人类社会得以有序发展所面临的主要问题。在一个以规则为主导的现代社会， 矛盾与冲突的解决通常是诉诸于法律。当然，利益冲突可以通过法律以外的许多 途径来解决，但是不可否认现代社会是一个法律治理的社会，通过法律来解决纠 纷具有不可替代的地位。就法律对社会的重要性来说，“法律对于它们的生存来说 都是一个必要条件。” 法律作为规范社会关系重要作用的凸显，是现代文明的重要标志之一。现代 社会之所以如此重视法律在解决利益纷争中的作用：一方面与现代社会的精神理 念和社会结构有着密切的关联。众所周知，现代社会与传统社会的相比，其标榜 人的自由与个性，而这以平等为前提，法律适用的普遍性能满足现代社会对平等 的需求。另外现代社会在表面上表现为结构松散、地域宽广的人的组合，它的成 员间有着更广泛的互动，并且这种互动常常发生在陌生人之间，陌生人之间的纠 纷解决与熟人之间的纠纷解决不同，它更需要居中的法律裁判。+ 另一方面，与法 律自身的特性有关。其强制力、公信力、权威性、客观性、稳定性的特点，更适 合于现代社会。所以，现代社会的人们对法律寄予如此的厚望。 法律的这些特性对现代社会的正常运转有着非同寻常的意义。但是，法律是 人的理性的产物，如果我们承认人类理性的有限性，我们就不得不承认法律自身 的缺陷。尤其是当我们将纠纷诉诸法律时，规则的适用常常变得困难重重。同一 条规则可以有不同的解释，同一个事实在不同的法官那里被置于不同的位置，甚 至同一个法官在不同的时间里对同一个案件也会有不同的判决。这到底是怎么回 事呢? 其实这里便涉及到法律的确定性问题。 第一节法律确定性的意义 法律的确定性作为法律的特性之一，对社会秩序的建立、政府权力的规制以 及法律自身权威的树立有着十分重要的意义。 o 【英】彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 l 导言 法律确定性研究 一、秩序的满足 秩序，即常度，“指在自然界与社会中存在的某种程度的一致性、连续性和确 定性。 秩序“乃是一切事物依照一定的规则或规律呈现出的和谐状态。 人类 首先在自然界中发现了秩序，同月星辰的变化、四季的交替、植物的生长与枯败 等等。通过对自然界变化周期性的认识，人们可以预测事件的发展并用来安排和 计划他们的生产和生活。对自然界规律性的认识，使人们认识到在社会中也应有 一定的秩序。因为要建立一个由个性不同的人构成的群体，必须摆脱任意和混乱， 不至于因为无休止的内部斗争而消亡，“人组成的社会，秩序是必不可少的，否则 就不能组成社会。 “消除社会混乱是社会生活的必要条件。” 人们追求秩序有着诸多原因。其中一个重要原因就是人身安全的保障和维护。 约翰杜威曾在其著作中说，“人生活在危险的世界之中，便不得不寻求安全。 在早期的人类社会由于认知的有限性，他们希望通过与神秘力量的交流达到安全 与确定的满足，“一种途径是在开始时试图同他四周决定着他的命运的各种力量进 行和解。这种和解的方式有祈祷、献祭、礼仪和巫祀等。 但是不久，“这些拙劣 的方法大部分就被废替了。 o 之后，转向通过规范建立秩序以寻求安全的方式。 另外，人类对秩序的寻求有着深刻的心理学原因，博登海默通过对弗洛伊德心理 学的分析认为，人们对秩序的需求根源于两种欲望与需求：“第一，人具有重复在 过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人们倾向于对下述情形 作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任意和专横力量控制 的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制。” 人类对秩序的青睐， 是出于对安全和安定的需要。因为“秩序表明了位置的关系 通过位置关系，我 们能够认知空间、时间和人与人之间的关系，如果没有了秩序，“人的感知会是一 of 美】埃德加博登海默；法理学法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 2 2 7 页。 o 尹伊军： 社会变迁的法律解释，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 7 1 页。 o 周永坤：法理学，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 2 6 页。 o 【英】彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第4 5 页。 西【美】约翰杜威：确定性的寻求关于知性关系的研究，傅统先译，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第l 页。 o 【美】约翰杜威；确定性的寻求关于知性关系的研究，傅统先译，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 o 【美】约翰杜威：确定性的寻求关于知性关系的研究，傅统先译，上海人民出版杜2 0 0 5 年版，第l 页。 o 【美】埃德加博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订版， 第2 3 6 页。 西南舜熏、辛华泉编著：建筑构成 ，中国建筑工业出版社1 9 9 0 年版，第8 页 2 法律确定性研究导言 些毫无意义的混乱和不安从而失去行动的准则。”秩序有助于人们减轻混乱的压 力并不断了解所处的位置，一个明显的例子是当我们身处一个陌生的城市时总喜 欢用街道标明的名称、路线来寻找自己的位置，当我们一旦无法确认自己的位置 时，就会感到茫然与无措。 “秩序意味着摆脱了单纯偶然和任意性的方式 ，社会秩序同样意味着对偶 然性和任意性的摆脱。与自然秩序依赖宇宙规律不同，人类社会摆脱偶然与任意， 依赖的是传统、习惯、习俗、法律等社会规范。但最终“只有靠采用法律规则， 才能避免( 社会混乱) 社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。 而 之所以最终选择法律作为我们寻求安全的主要手段，这是因为法律有着其他的规 范所不具有的特征。其最重要的是法律具有确定性的特征。法律的确定性是“实 现法律秩序的基本保障，是法律形式正义的重要内容。 “法律的确定性直接促 进了社会秩序的形成和维持 。 首先，法律确定性使得法律能够充分发挥其指引的功能。法律能够对秩序的 建立发挥其重要的作用，一个重要原因是因为法律具有指引的功能。指引作用“指 法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容及其方式的作用。” 法律通过告知 人们何者可为、何者不可为，从而影响人们的决策和行为，使得人们的行为有一 定的章法可循，由此秩序可生。而法律要想告知人们何者可为、何者不可为，一 个首要的前提是人们必须能够知道法律究竟讲了些什么，否则难以让人们遵法而 行。假设立法者以已经消失的古老文字或以极其晦涩的方式对法律进行描述，以 致除立法者与司法者之外无人可参透其意旨，我们是很难指望这样的法律发挥其 指引的作用，正如富勒所描述的雷克斯国王统治下的臣民反抗其所拟定的法典时 所打出的标语“规则如果无人懂，守法如何行得通? 而法律确定性特征意味着 法律通过清晰的语言、以能为普通大众所理解的方式规定权利和义务，“以使公民 根据法律调整其行为。” 另外，如果法律之规定矛盾丛生，使人不知所从，它也 。南舜熏、辛华泉编著：建筑构成，中国建筑工业出版社1 9 9 0 年版，第8 页。 o 引自h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 7 7 7 0 。2 0 0 9 年9 月21 日登陆。 o 【英】彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第4 5 页。 o 王在魁：法官裁量权研究：以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 3 页。 o 中央财经大学法律系编：面向2 l 世纪的司法制度，知识产权出版社2 0 0 1 年版，第1 2 8 页。 o 周永坤：法理学，法律出版杜2 0 0 4 年版，第1 6 6 页。 o 最为显著的例子是德国的民法典，它以法学家的法自居，虽然对保持法律职业的存在来说有重要的作用， 但其晦涩的文风、抽象的概念，向来为人所诟病。 o 美】朗富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2 0 0 7 年版，第4 3 页。 ， 白【德】罗伯特霍恩：法律科学与法律哲学导论，罗莉译，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 0 页。 3 导言法律确定性研究 难以发挥其指引的社会功能。譬如，一条法律规定禁止人们在中秋节喝酒，另一 条法律规定人们必须在中秋节喝酒，这样“忽而指西忽指东 的矛盾的规则指引 方式是很难建立一种社会秩序的，而法律的确定性特征要求法律必须统一、一致。 除此而外，确定性还要求法律必须稳定，不能朝令夕改。总之，法律只有具备确 定性特征才能充分发挥其对人们行为的指引功能。基于同样的理由，我们可以主 张法律的教育与评价功能的发挥也需要具备确定性的特征。 其次，法律确定性使得法律的可预测性成为可能，进而使法律的预测作用正 常运作。预测的一个重要含义就是对未来的将要发生什么的认知与预期，而预期 的可能性本身即是人类社会秩序的重要特征之一。 可以说“法律的预测作用在于 促进社会秩序的建立，保障社会生活的正常进行。 法律的预测作用指“法律有 预知行为的可能结果的作用。”它不但意味着人们可以预知对方可能的反应，也 包括预测到对法院对自己的行为将会如何判决。法律的预测作用使得人们能够对 他人将会如何行为作出预测，然后对自己的行为进行规划，使得人与人之间的合 作成为可能；法律的预测作用使人们能够确知法院将会如何反应，从而使人们遵 守法律，以期待获得对自己有利的结果。而正是法律的确定性能使法律具备这种 预测作用，这是因为“法律的预测作用是建立在法律的可预测性之上的。弦 人们 通常在两种意义上使用法律的可预测性。一种含义是“指对法的预测，即人们对 法律可能产生的各种效果和未来发展趋势事先提出的一种有根据的、比较符合客 观规律的预见。这种意义上的预测，是根据经济关系的要求和社会关系参加者的 行为，依照统治阶级的利益和各种法律本身的性质以及社会生活各方面对法律的 要求，用科学方法对立法、执法和守法的各种情况以及一般发展趋势，进行估计 和推断，事先提出一种有根据的预测。” 另一种含义是指，“对人们的法律行为及 其法律后果的预测。法律规范对人的行为的调整，是一种规范性的调整，当人们 采取某种行为时可以预见到相应的法律后果。当我们准备采取某种行为或正 在采取某种行为时，将这种个别的、具体的行为置于法律规范的行为模式中， 就可以预测到这种法律行为将会产生的法律后果。而作为后者意义上的法律的 o 【美】朗富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2 0 0 7 年版，第4 4 页 o 参见尹伊军：社会变迁的法律解释，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 7 3 页。 o 巩献田、史彤彪主编： 法理学，经济科学出版社2 0 0 1 年版，第4 l 页 o 周永坤：法理学，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 7 页。 o 周永坤：法理学，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 7 页。 o 周世中：法的合理性研究，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 5 页。 o 周世中：法的合理性研究，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 6 页。 4 法律确定性研究导言 可预测性正是法律确定性的内容之一。由此来看，作为判决依据的法律只有是确 定的，判决才可能是确定的，法律的预测作用才能够成立。也就是说行为与后果 的联系只有在法律上是确定的而不是随意变化的，法律的预测作用才能得以成立。 值得注意的是现代社会对预测性的要求越来越高，并且已经成为判决得以正当化 的标准。“在一个商品交换活动高度发达，因而社会变动频繁的商品经济社会中， 对于摆脱单纯偶然性和任意性、寻求可预测性的要求也就更为强烈。 现代社会 要满足摆脱偶然和任意的强烈要求就更依赖法律，“司法的审判过程作为法律实施 中的一个环节，同样是只有在达到上述要求时才能得到社会的承认，即具有正当 性。 总之，正如拉德布鲁赫所讲，法律的确定性的要求“缘起于它的深层次需求 ( 如对自然法则之理念的需求) ：这种需求渴望将现实既定的纷乱纳入秩序之中， 渴望对纷乱有事先的防范，并使之在人的控制之内。 人们对法律的期望是“法 律能够给社会带来更多的稳定和安全， 而反对法律的不确定性，因为“不确定 的法律只能给社会带来不确定性。 二、权力的制约 法律确定性的要求，对政府权力的制约同样有着不可替代的作用。首先，从 法治的要义以及三权分立的理论来看，要制约权力，法律就必须是确定的。法治 的要义之一在于限制政府的权力，让政府在规则的约束之内行使自己的权力，法 律应当具有最高的权威。这种通过规则界定权力范围的想法得到许多启蒙学者以 及后来许多法学理论家的青睐与赞同。著名的德国法学家考夫曼曾说，“在这个自 由、法治时代就有一个很重要的想法存在，也就是说法律的功能，并不仅仅在它 的立法理由上，而最重要的是它在界定国家权力的范围， 然而“这些法治要义 的前提，就是法律要有明确性、肯定性和可预测性，并且，彼此之间没有矛盾。 没有这些我们是无法主张约束政府的权力，更不可能去主张法律的至上性。如果 人们对法律可以有完全不同的理解，“甚至在法律本身的矛盾中，得出不同乃至对 。中央财经大学法律系编： 面向2 l 世纪的司法制度，知识产权出版社2 0 0 1 年版，第1 3 0 页。 o 中央财经大学法律系编：面向2 1 世纪的司法制度，知识产权出版社2 0 0 1 年版，第1 3 0 页。 o 【德】古斯塔夫拉德布鲁赫：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 7 页。 o 葛洪义： 法律与理性法的现代性问题解读，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 o 葛洪义：法律与理性法的现代性问题解读，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 i 德】亚图考夫曼：法律哲学，刘幸义译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 8 1 页。 o 刘星： 西方法学初步，广东人民出版社1 9 9 8 年版，第4 3 8 页 5 导言法律确定性研究 立的东西时政府的权力不是自然而然就能金蝉脱壳、逍遥法外? 政府岂不 是可以说：我是受法律的约束，但是只受我理解的和我找到的法律的约束，别人 理解和找到的不是真正的法律。 西方三权分立的权力制约思想也是以法律确定 性为前提假设的。洛克基于权力的不同属性，将权力划分为立法权、执行权和外 交权。继洛克之后孟德斯鸠在考察了英国政体后提出了著名的三权分立，即将权 力划分为立法权、行政权与司法权。孟德斯鸠认为，掌握立法权的国家机关制定 法律，但没有执行权，掌握行政权与司法权的机关只适用法律，而没有制定法律 的权力。如果立法者制定的法律是模糊不清的，那么行政机关和司法机关要么要 求立法机关给出详细的解释，要么自己拥有裁量的权力。社会事务的纷繁复杂以 及社会纠纷的大量发生，指望立法机关给出解释，只会徒增执法的成本，不利于 纠纷的及时解决和社会秩序的维持。由此，行政机关与司法机关势必将会掌握极 其宽泛的裁量权，这意味着权力滥用的可能性的增加。所以说，要实现对国家权 力边界的界定和权力分立的理想，法律就必须是确定的。 其次，法律确定性是法的形式化的重要内容之一，法的形式化过程在很大程 度上就是要求确定性的过程，而法的形式化与权力的制约的历史有着密切的关联。 法的形式化过程开始于古希腊与古罗马。在古希腊德拉古立法之前，雅典并没有 成文法，习惯法是调整人们相互关系以及审理案件的唯一依据，但是习惯法是不 公开的。因此，氏族贵族常依靠权威随意解释和运用它来维护贵族利益，迫害平 民。为对付氏族贵族的武断专横，广大民众纷纷要求制定成文法，遂有执政官德 拉古的立法改革和成文法之诞生圆。在古罗马情形也是如此，在成文法实行之前主 要的社会规范是习惯法，习惯法是不成文的、观念性的，因此在很大程度上是不 确定的，可以伸缩出入的，所以往往导致法律适用的不精确。 平民对高级官吏利 用他们把持的习惯法滥用立法和司法权力十分不满，要求用文字将习惯法记载下 来，以保护自己的合法权益。经过长期的斗争与酝酿终于有了十二铜表法的 诞生。罗马法形式化主要是对法律形式方面的确定性与划一性，要求司法者和执 法者严格的按照法律的规定司法和执法，以对掌权者的权力进行制约。古罗马法 的形式化“为近现代西方法的形式化提供了范本，对近现代西方理性法律的成长 产生了巨大的影响。”当然近现代形式理性法也有其独特的内涵，一个重要的方 。刘星：西方法学初步，广东人民出版社1 9 9 8 年版，第4 3 8 页。 o 参见陈盛清主编：外国法制史，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第4 3 页以下。 o 参见江平、米健：罗马法基础，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 9 页。 。周世中：法的合理性研究，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 2 0 页 6 法律确定性研究 导言 面就是通过实体法与程序法对权力的范围和程序作了界定。韦伯认为这种形式化 “就其本质性的一般意义而言，法律的形式化意味着确证法律权威的原则，意味 着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序，意味将国家权力 纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均有法律加以明文规定 o 总之，法律只有是确定的，才能够达到明确界定国家权力边界的目的，才能 实现保护公民自由和权利的最终目的，才有可能最终实现宪政与法治。而“法律 一旦模糊或不确定，人们就会陷入可怕的奴役。 从这个意义上看，极端的法律 不确定性主张必会损害到民主法治的基础。 三、法律权威的树立 众所周知法治社会是一个法律治理的社会。“在法治社会里，只有法才最有权 威，一切机构和个人都要受法律的约束，也就是说，没有任何人或集团能够凌驾 于法律之上，法律具有至上的权威，” 人们服从的是非人格化的规则，而不是任 意的人格化的权力，而且即便是权力也意味着其本身的合法律性。法律至上的另 一个重要含义就是法律是人们解决纠纷的最终的保障，它能为纠纷双方提供公平、 公正的解决方案。那么，法律至上的这种权威性应该如何获得呢? 当然这里无法 对影响法律权威性的因素一一作详细解说，而只关注法律确定性对法律权威的重 要作用。 首先，法律要具有权威性，从而让公民守法而行，法律文本就必须是明确的、 清晰的。这是因为“法律规则在指引和协调行为方面的实效性取决于公民无须花 很多力气就能理解规则是如何适用的。如果法官经常对规则制定者( 实际的或主 观的) 意图的偏爱超过了对规则的语义意义的偏爱，如果那些意图经常与意义有 重大分歧，那么公民根据规则行为的能力就会被削弱。 其次，法律要想获得权威性，还要求司法必须是可预测的。司法是可预测的 即，法官将会依照既有的法律来审判。这其实正是人们愿意遵守法律，用法律来 解决纠纷的根本理由。“因为，一个人之所愿意守法，乃是由于他事先可以预知若 有人违法侵害其权利时，大家步入法庭，法官依法定夺，必然会使其受到侵害之 。【德】马克斯韦伯：经济与社会，纽约，伯德米斯出版社1 9 6 8 年版，第2 6 页。转引周世中：法的合理 性研究，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 2 3 页。 。孙笑侠编译：西方法谚精选，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 页。 。梁治平：新波斯人信札，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 l 页。 【美】布赖恩比克斯：法律、语言与法律的确定性，邱昭继译，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 7 页。 7 导言法律确定性研究 权利得到恢复或赔偿。反之，如果，法官可以不依法律而判，守法的人走入法庭 竟然也有出乎意料败诉的可能，人民守法的动机将荡然无存 再者，法官若 不依法审判，那么就意味着法官造法“这意味着人民的行为将是由他行为当时根 本尚不存在的法律来做决断。这种回溯用法，将使人民平时的行为完全不知何所 适从” 所以，司法必须是可预测的，否则，人民的守法动机荡然无存，法律 的权威也将丧失殆尽。 第三，法律权威的树立还与人们的法律信仰相关，法律只有具有信仰基础， 才会产生其权威性。 正如伯尔曼所讲“没有信仰的法律将退化为僵死的信条”。国 而要使人们信仰法律，并守法而行，法律就必须满足工具合理性的需要，能够满 足人们对确定性的需求，正如博登海默曾经指出，人们追求秩序的两大心理因素 是对任意与无序的反感。 所以，如果法律是任意的、无法预测的，将无法满足人 们对确定性的心理需求，如此，人们对法律的信仰的心理基础将会丧失，法律信 仰缺失，法律的权威也将无法树立，所以，要唤起民众对法律不可动摇的忠诚， 法律必须是普遍适用的、确定的。当然除此之外，法律的价值合理性信仰的树立， 还意味着法律必须满足人们对公正的需求。公正是一个极其复杂的问题，从古到 今人们对公正的理解众说纷纭，如亚里士多德将正义分为分配正义与矫正正义， 罗尔斯将正义分为形式正义与实质正义。但无疑公正的一个重要内容就是“同等 事项同等对待，不同事项不同对待 “同等事项同等对待 反映到法律中就是要 “同一理由，同一法律；类似事项，类似判决o 。这就要求法官在有法律规定的 事项发生时必须按照法律的规定作出判决，而不能受他的主观爱好的影响。这其 实就是对司法的公正性要求，即法官在审理案件时应当依据法律的规定对相同的 法律行为必须做出相同的判决。而这只有在法律是确定性的基础上才能做到，因 为只有特定行为在法律上引起的后果是确定、明确之时，法官才能因法律既有之 。林立： 法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 o 林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 o 当然法律权威与法律信仰的关系并不是如此的简单，以往“以法律权威塑造法律信仰，以法律信仰树立法 律权威”的论证纯属于“同义论证、自我论证”在此，笔者的一个基本观点是只有法律信仰的形成，才可 能有真正意义上的法律权威的树立，而不是只基于强制意义上的权威。详细请参见许章润等著：法律信仰； 中国语境及其意义，广西师范大学出版社，2 0 0 3 年版，第6 6 页以下。 o 【美】哈罗德伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，三联出版社1 9 9 1 年版，第6 4 页。 o 参见【美】埃德加博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版杜2 0 0 4 年 版，第2 3 6 页 o 参见【英】戴维米勒、韦农波格丹诺主编：布莱克韦尔政治学百科全书) ，邓正来主编，中国政法大学出 版社1 9 9 2 年版，第3 8 2 页。 o 郑玉波：法谚( - - d ，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 7 页 8 法律确定性研究 导言 规定做到类似案件类似处理，如果法律没有作出明确的规定，那么，很难要求不 同法官对同一类行为会得出相同的判决。 总之，法律只有具备了确定性的特征，才能树立其权威。也正因为法律具有 确定性才使公民愿意尊重法律，才使公民守法而行成为可能。 四、法律合法性的基本要求 法律确定性的意义除上述之外，还是法律合法性的基本要求。法律是对任意 的否定，不具备确定性的规范不能成为法律。法律的合法性包括形式合法性和实 质合法性，法律的确定性是法律形式合法性的基本内容。法律的确定性意味着法 律的可计算性、结果的可预测性，法律不仅是明确的、统一的而且必须是稳定的、 客观的，法律对人的行为的规定是确定的。这种形式的合法性，可以充分的保障 人们服从的是他们同意的法律而不是人格化的任意的权力，因而是法治的应有之 意。因此，法律只有具备了确定性才能满足形式合法性的要求。当然，形式合法 性在使得法治成为可能的同时，也有不可避免的缺陷，形式合法性形式合法性因 为过于追求整齐划一，而使得个案正义和价值判断被置于危险的境地。为了弥补 这种缺陷法律的合法性从“形式合法性开始转向追问法律的实质合法性从坚 持形式平等转向也重视实际平等从追求整齐划一的形式理性开始转向权衡个 案裁量但是，实质合法性并没有取代形式合法性，形式合法性仍然是当代西方 法治的主体，实质合法性是对它的修正与补充。没有形式合法性作为基础，实质 合法性不能单独存在。 第二节法律确定性问题的争论 正因为法律的确定性具有如此重要的意义，西方的法学理论才对这一问题十 分的关注，一定意义上说西方法学的历史正是确定性与不确定性不断争论的历史。 早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此来反对人治，主张 法治。他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中的非理性因素。“法律恰正 是完全没有感情的；人类的本性( 灵魂) 便谁都难免有感情”。 古希腊的这种法 。杨昌宇：自由：法治的核心价值，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 0 页。 。参见陈福胜：法治：自由与秩序的动态平衡，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 4 页 。【古希腊】亚里士多德；政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 6 3 页。 9 导言 法律确定性研究 律文化带有明显的理性主义的色彩，这种文化传统对罗马法以及后来的西方法律 文化有着深远的影响。在这种法律文化传统下，许多法学家将确定性视为法律所 必需具备的属性，如法谚有：“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的。 “法无定法，则无法。“有缺陷的法律也要比不确定的法律好。 “法律一旦模糊 或不确定，人们就会陷入可怕的奴役。 o 虽然法律确定性问题一直受到关注，但法律确定性意义的凸显以及它在法学 研究中的中心地位的确立，与1 8 、1 9 世纪的法律形式主义兴起密切相关。当时著 名的法学家孟德斯鸠就曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机 ，这种设想直接 表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。不过，将法律确定性推向极端的 是概念法学。概念法学继承了理性的传统，认为立法者拥有高度的理性，立法者 不仅对法律所规范的对象有着非凡的认知，而且基于语言的明确性和形式逻辑的 清晰性，具备高度的立法能力和表达技巧，足以制定出清晰完备的法律规范。由 此，立法者所制定的法律可以涵盖人类生活的所有方方面面。法律的适用者( 法 官) 的角色就是将立法者制定的法律适用于具体的案件，他就像一台“自动售货” 机输入法条和事实，输出判决结果。在此过程中法官不能有任何的目的考量和价 值判断。西方著名的社会学家韦伯对概念法学有着深刻的观察与理解。韦伯认为 确定性的寻求与资本主义经济的发展有着密切的关联，他说：“西方形式的资本主 义的兴起极大地促进了法理型权威和精于计算的态度。资本主义交往所要求的关 系和结果的可预测性，由于法律统治的形式合理的机构而成为可能”圆由此韦 伯认为资本主义对精于计算的需要产生了形式理性。并且他认为形式理性不同于 以往人们对理性的理解，它是经由三个程序对社会生活进行统治，“( 1 ) 通过计算 及信息的收集和记录对世界的控制( 由于技术难度的增加，世界变成了一个充满 问题的场所，这些问题有待用正确技术加以解决) ，( 2 ) 把意义和价值系统化到一 个整体一贯的图示中去。( 3 ) 确立一种依据规则进行日常行为的生活方法论。” 形 式理性要实现对社会生活的控制，又依赖于形式理性的法律。形式理性的法律具 有“纯形式的确定性”回，能够充分满足稳定性、可预测性、确定性的要求。法律 的这种形式理性特征体现在两个方面。首先，法律具有外部化、程式化的特征。 o 孙笑侠编译：西方法谚精选，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 页以下。 o 【英 韦恩莫里森：法理学从古希腊到后现代，李桂林、李清伟等译，武汉大学出版社2 0 0 2 年版， 第2 9 4 页。 o 【英 韦恩莫里森：法理学从吉希腊到后现代，李桂林、李清伟等译，武汉大学出版社2 0 0 2 年版， 第2 9 0 页。 。【德】马克斯韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第3 0 7 页。 1 0 法律确定性研究 导言 无论是以语词还是签字仪式等等都具有可感知的外部表现，这方面最典型的就是 法律程序。其次，法律是由一些高度抽象的概念和规则组成的体系，对这些抽象 的概念和规则的具体适用有赖于形式的逻辑推理。通过法律程序和形式主义的适 用方式，使得法律的确定性得到最大程度的保障。 当然，在法律形式主义极力主张法律确定性的同时也涌动着一股对确定性表 示怀疑的暗流，并对法律的生命构成威胁。法律形式主义典型代表概念法学是基 于对理性完美性的信赖，从而得出作为人类理性创造物的法律是一个自足的逻辑 体系。概念法学的这种思想受到来自各方面的反驳。其中包括法律形式主义内部 的攻击，如分析实证主义反对通过理性认识事物本质的做法，认为那是不可能实 现的，知识唯一可靠的来源是人的感觉经验。不同于经验主义的是分析实证主义 强调逻辑的作用，认为逻辑可以“提供形式语言以联结对经验的描述，从而建构 规律和和理论。受这种思想的影响，分析实证法学试图建立一个由概念和规则 构成的与目的和道德无关的价值中立的、逻辑自足的法律体系，从而以规则的确 定性为基础来主张法律的确定性。也有来自法律形式主义传统外部的攻击，如社 会法学既反对理性万能的主张，也反对分析法学对逻辑的过度推崇，而更倾向于 强调感情、经验等非理性因素对法律适用的影响。特别值得关注的是现实主义法 学对法律确定性的怀疑和批判。其中对确定性的批驳比较温和的如作为现实主义 法学开拓者之一的霍姆斯，他反对“严格的遵循先例，认为它带来的结果“常常 是失败和仅仅来自逻辑推理的混乱。圆比较激进的如弗兰克，他认为“希求法律 确定性的幻想只不过是非理性的幻觉和神话。” 新分析法学的代表人物之一哈特， 试图调和分析实证法学与社会法学之间的矛盾。他一方面承认自然科学方法与社 会科学方法的合理性，又受语言哲学的影响引进语义分析的方法。通过“意思中 心主义 及“法官的内在观点 来维护法律的确定性，又承认在意思的中心之外 存在“空缺结构”，而为法官的自由裁量作辩护。 随后的批判法学，认为法律只不过是统治阶级意识形态的反应，“法律通过玩 弄诉讼程序、法律推理这些表面上具有中立的、冠冕堂皇的技巧把社会上占统治 地位的观念和既存权力分配结构以普遍化的形式固定下来，由此它具有使统治阶 级意识形态合法化的功能，把偶然的、社会历史的产物装扮成必然的、自然 。张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 5 页。 口王在魁： 法官裁量权：以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 5 页。 西王在魁： 法官裁量权：以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 6 页。 1 1 导言法律确定性研究 的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西装扮成中性的、有利于全社会的东 西 由此，他们认为法律只不过是穿着法袍的政治，法律判决只不过只倾向于维 护统治阶级的利益。所以，自由主义