（法学理论专业论文）自然法思想与法律实证主义之间——霍布斯法律思想研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写 过的研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确 的声明并表示了谢意 作擞：羞玉坌丝日期：1 2 垒：堑 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容。可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文保密的论文在解密后 遵守此规定 作者签名 导师簦考石墨一 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 摘要 霍砸斯在思想史上是一位具有高度争议性的思想家。传统上大多数人都将霍 布斯列为近代自然法的代表人物，也有人认定霍布斯是法律实证主义的创始人之 一。这些说法均无法全面、准确地把握霍布斯的法律思想。本文以文本分析以及 历史与社会考查的研究方法，深入地说明霍布斯的法律思想，揭示霍布斯法律思 想的真实内涵和复杂性。文章质疑了把霍布斯法律思想笼统地称为自然法思想的 传统观念。全文分为四章。 论文在交待了研究对象，材料和方法之后，在第一章梳理了自然法思想 与法律实证主义的演变与特征。回顾了耨霍布斯法律思想定性为自然法思想 的三种模式并且给予初步评论。 在这个基础上，第二章透过本文分析，细致梳理了霍布斯的法律思想，分析 他在人性论、自然状态、自然权利、自然法以及社会契约等方面的观点，讨论了 民约法与自然法的区别。由此，本文发现霍布斯法律思想的观念与自然法学派有 相当大的区别，而在某些方面上倾向于法律实证主义。 第三章使用了历史与社会考查的研究路径，讨论了霍布斯思想中的重要观念 如科学方法、原子论与人性论等，发现这些观念均源自当时的社会环境和经验， 如此来，显然与自然法学的非经验性传统有所不同，因此不能简单地将霍靠斯 认定为一名自然法学家。 结论最终认为：由于霍布斯思想中显现出实定法的效力来自于主权者的意志、自 然法不具备实效、实定法的普遍效力以及全然不同以往的自然观念，显示出他与 一般自然法学家的很大不同，然而他仍然保留了追求普遍性以及以自我保存作为 衡量是否遵守主权者命令的标准等自然法观念，因此霍布斯乃是介于自然法思想 与法律实证主义之间的思想家，而无法轻易地将其定性为其中一者。 关键词：霍布斯、自然法思想、法律实证主义 中图分类号：d 9 0 9 5 6 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 a b s t r a c t t h o m a sh o b b e si sah i g h l yc o n t r o v e r s i a ls c h o l a ri np h i l o s o p h i c a lh i s t o r y b y a n a l y z i n gt h ep h i l o s o p h i c a lm e t h o do f h o b b e sa n di d e n t i f y i n gh i ma sa l le m p i r i c i s t ，t h e a r t i c l ef o c u so ni t sk e yi s s u e ，t h a ti sw h yh o b b e s ，a sa l le m p i r i c i s t ，w a sr e c o g n i z e da sa n a t u r a ll a wj u r i s t c o n v e n t i o n a l l y , m o s tp e o p l ec o n s i d e rh o b b e sa st h er e p r e s e n t a t i v e o f c l a s s i cn a t u r a ll a wt h e o r y it h i n ki ts h o u l db er e c o n s i d e r e d a f t e ri d e n t i f yh o b b e sa s a l le m p i r i c i s t ，a n di no r d e rt ok n o wh i mb e t t e r , t h i sa r t i c l et r i e dt od e v e l o pan e w p e r s p e c t i v et h r o u g hh i s t o r i c a la n ds o c i a lc o n t e x ti na d d i t i o nt ot h ec o n v e n t i o n a lt e x t a n a l y s i s t h ed i s s e r t a t i o ns h a l lb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s a f t e rr e p r e s e n t i n gt h er e s e a r c ho 巧e c t ，m a t e r i a l sa n da p p r o a c h , c h a p t e ro n er e c a l l e d a n dc o m m e n t e do nt h ee v o l u t i o na n df e a t u r eo ft h en a t u r a ll a wt h e o r ya n dl e g a l p o s i t i v i s m a sw e l la st h et h r e ea p p r o a c hw h i c hi d e n t i f yh o b b e s st h e o r ya sn a t u r a ll a w t h e o r y b a s e d0 nt h ea b o v e , c h a p t e rt w ob e g a nt os u m m a r i z el e g a lt h o u g h t so fh o b b e s ， i n c l u d i n gh u m a nn a t u r e ，e s t a t eo f n a t u r e ，n a t u r a lf i g h t ，n a t u r a ll a w , s o c i a lc o n t r a c ta n d t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc i v i ll a wa n dn a t u r a ll a w t h r o u g ht h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s ， w ec a nf i n dt l a tt h e r ea r eh u g ed i f f e r e n c e sb e t w e e nh o b b e s st h e o r ya n dt h o s eo ft h e n a t u r a ll a wt h e o r i s t s ；m o r e o v e r , h i st h e o r yw a sc l o s e rt ol e g a lp o s i t i v i s mi nc e r t a i n a s p e c t st os o m ee x t e n t c h a p t e rt h r e ef o l l o w e ds o c i a la n dh i s t o r i c a la p p r o a c h ，d i s c u s s i n gt h ei m p o r t a n t i d e a so f h o b b e ss u c ha ss c i e n t i f i cm e t h o d a t o m i s ma n dh u m a nn a t u r ea r el a r g e l yc o m e f r o mt h ec o n t e m p o r a n e o u ss o c i a le n v i r o n m e n t t h e r e f o r e ，o b v i o u s l y , h i st h e o r yw a s d i f f e r e n tf r o mt h ee m p i r i c a ln a t u r eo fn a t u r a ll a wt r a d i t i o n ，t h u sw ec a n ts i m p l y i d e n t i f yh o b b e sa san a t u r a ll a wt h e o r i s t i nt h ec o n c l u s i o n ，i nh o b b e s st h e o r y , w ec a nf i n do u tt h a tt h ee f f i c i e n c yo f t h e p o s i t i v el a wc o m e sf r o mt h ep o w e r o f t h es o v e r e i g n t y , n a t u r a ll a wi si nl a c ko f e f f i c i e n c y , t h eu n i v e r s a l i t yo f t h ep o s i t i v el a w , a n d t h ew h o l l yd i f f e r e n tv i e wo f n a t u r e ， a l lo f w h i c hs h o w st h a th o b b e sd e v i a t ef r o mt h en a t u r a ll a wt r a d i t i o n s t i l l ，h ek e e p st h e p u r s u i to f u n i v e r s a l i t ya n dt h e o r i e ss u c ha ss e l f - r e s e r v a t i o na st h e s t a n d a r do f o b e d i e n c e o f p o s i t i v el a w t h e r e f o r e ，f a i l i n gi d e n t i f y i n gh i ma se i t h e rc a t e g o r y , t h i sa r t i c l e i d e n t i f i e sh o b b e sa sas c h o l a ri n b e t w e e nn a t u r a ll a wa n dl e g a lp o s i t i v i s m k e yw o r d s ：t h o m a sh o b b e s ，n a t u r a ll a wt h e o r y , l e g a lp o s i t i v i s m c a t e g o r i c a ln u m b e r ：d 9 0 9 5 6 2 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 一、问题意识 导言 本文研究的对象是霍布斯。然而为什么是霍布斯，而不是洛克、卢梭、孟德 斯鸠? 霍布斯的重要性何在? 这一问题必须先行解答。 我们知道，霍布斯的思想很容易与契约论、自然状态、君主专制、利维坦等 几个词联想在起。就此而论，霍布斯所独创的并不多。中世纪国王与封建诸侯 之间，向来被理解为契约关系；1 中古世纪的荚国，国王的权力是不受法律限制 的，诺曼征服之后的国王早已集行政、立法、财政、军事、司法之大权于一身， 与绝对主义( a b s o l u t i s m ) 君主很难进行质上的区别；2 而自然的概念更可远溯自 古希膳哲学；而霍布斯真正独创的，或许仅有那个取名自圣经、望之令人生畏的 “利维坦”了。 然而霍布斯远非如此! 一个自称与恐惧是双胞胎的哲人，3 以无比的戒慎恐 惧之心，却在思想上踏出了无所畏惧的一步。霍布斯以自然状态下的自然权利观 念反对基督教的原罪观；1 以建立在人性的利益权衡的基础上的契约论，挑战了 君权神授的观念。他绍继了伊比鸠鲁学派的传统，采取了一元的原子论，反对笛 卡尔所持的身心二元论，因此被认为倾向于无神论。4 最重要的是，霍布斯提出 人类社会脱离自然状态的需要性与方法( 即订立契约) ，由是开启了政治哲学的 现代性5 。 莫怪乎当代研究西方政治哲学研究的大家，不论是施特劳斯或斯金纳，都认 为现代法律及政治思想的起源，当属霍布斯；当我们意图以西方为借鉴、深入地 理解西方现代法律及政治思想，详加探讨霍布斯的思想是一个不可避免的工作。 透过本文的题目可以得知，本文的研究对象限定在霍布斯的法律思想上，当 然，旁及霍布斯的其他思想是不可避免的：特别是当我们注意到霍布斯是一位百 科全书式的作家时，会发现所谓霍布斯的法律思想以及政治哲学其实是难以截然 划分的，并且同样属于霍布斯意义下的公民科学( 即c i v i ls c i e n c e ) 7 ；因此，本 文中公民科学这个词，是在泛指关于人类社会原理的科学的意义下来使用的；至 于法律思想，指的是霍布斯的公民科学中与法学相关的部分；此外，既然霍布斯 并非现代意义下的法学家，因此法律思想与政治哲学相杂是无法避免的，并且对 于本文来说，霍布斯在思考人类政治生活的制度安排的问题上，在本文中的分析 中所发挥的作用远远高过严格意义上的法律思想。 虽然法律思想史的研究不可避免地要面对对号入座的问题，然而本文采取较 为保守的立场，并不论断霍布斯的法律思想究竟属于哪一阵营。不论声称霍布斯 属于自然法学派，8 又或认定霍布斯是法律实证主义的创始人之一，9 本文认为均 无法准确地把握霍布斯的法律思想；本文更愿意的是：深入地说明霍布斯的法律 思想，揭示霍布斯法律思想的真相和复杂性。“自然法学家”或“法律实证主义 3 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 创始人”这些冠冕不过是后人给霍布斯戴上的。我们需要看清一个真实的霍布斯， 而不能被那些冠冕给迷惑了。 二、材料和方法 探讨霍布斯的法律思想，原典阅读的工作是必须的，并且在这一基础上进行 文本分析；由于本文研究的是霍布斯的法律思想，因此对于霍布斯作品的分析， 主要放在三本政治哲学作品以及对话录上”。然而这并不代表霍布斯的其他作品 是不重要的，当本文认为霍布斯的思想值得研究的同时，作为一个整体的霍布斯 思想也被假定其具有一定的系统性与内在逻辑，因此霍布斯的其他作品在许多地 方也是分析的对象。 当然，文本分析的部分并不仅仅是霍布斯的作品而已，霍布斯思想的研究者 及批评者的作品也成为认识霍布斯思想时的参照项，本文在许多地方藉助了霍布 斯思想的许多研究文献和二手材料进行了进一步的文本分析，以图更好地认识霍 布斯的思想。 在对霍布斯的初步认识的基础上，使得本文的研究必须与一般的思想史研究 有所不同：既然霍布斯采取了经验主义的立场，“这导致”霍布斯将世界视为一 个开放的、可以从内部加以改造的世界，表明世界不再受制于任何自然地具有权 威的视角或排他性的观点”；”显然这是个不同于中世纪将自然视为一条存在 之链的世界观。 然而所谓世界观是处于辨证的过程中变动不居的观念机制：人们透过面对面 情景的互惠性和社会关系的连续性产生对于世界的想象，由此产生内化( i n t e r n a - l i z a t i o n ) 的过程，并持着这些主体意识的内涵对外在于主体的存在加以创造、改 变、占有，而使主体意识外化( e x t e r n a l i z a t i o n ) ，进而产生社会作为人类的产物 而植基于外化的现象而被人类活动所客体化( o b j e c t i v a t i o n ) ，使其外在于主体意 识且不受主体意识控制，最终主体经由与外在世界的互动及对其的认知，进行新 一轮的内化；这种内化一外化一客体化一内化的循环，即是作为意义系统的世界 观。” 如果将作为观念机制的世界观其作用过程与作为经验主义哲学家的霍布斯 相对照，那么本文的研究所应认识到的是：强调经验主义方法，必然更多地在世 界观的机制中显现出内化的作用，亦即霍布斯的思想自应留下较多现实的釜凿痕 迹，而这所提示的是霍布斯研究应该更多地利用历史与社会脉络的方式。然而传 统上对于霍布斯的认识却并非如此，学者般认为自然状态不过是一个逻辑结果 而已，“自然状态中人的图像也被认为是人造的( a r t i f i c i a l ) ，这些观点显得霍布 斯的理论与其生存年代的社会环境与历史条件并未密切相关。 莫怪乎斯汀伯格要大声疾呼研究政治哲学家的思想必须将政治哲学家的作 品与其生存的时间以及政治史上的时间、地点、环境联系起来：“当我们在面对 4 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 霍布斯的思想时，也是如此：观念都是在与外在世界对话中产生的，这使得历史 与社会脉络的研究路径具有超越文本解析的可能性；因此，本文在文本分析的方 法之外使用了历史材料，企图以此证明霍布斯的思想反映了当时的社会背景；如 若证明了这一点，那么对于将霍布斯定性为自然法思想家的问题上，必须有更多 的考虑。 5 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 第一章对霍布颠思想的传统理解 霍布斯传统上被理解为近代自然法学家，但是霍布斯的绝对主权立场却与法 律实证主义相近。本章的前二部分首先梳理自然法的传统以及法律实证主义的发 展，以作为我们判断霍布斯法律思想的性质与特色的基准。 霍布斯的法律思想，迄今仍大多数人将之诠释为自然法传统中的一部分，本 章的第三部分试图将这许多的诠释归类为三种模式，并逐一讨论与反思。 第一节自然法思想 自然法起源于古希腊时代，很快便占据了法律思想的主流地位，直到二 十世纪仍占有相当重要的地位，而这种思想的产生乃是由于古希腊人对于” 自然”的发现，并从”自然”的观念中产生了自然法的观念；迨至基督教文 明一统西方世界之后，自然的观念已与古希腊时代有所不同，自然法的观念 更随之变迁；文艺复兴之后，由于入文主义的发扬，”自然”的观念与古希 腊时代已迥然不同，自然法更是几乎完全改头换面。 然而在这不断递嬗的观念下，为什么”自然法”被称为一种”传统”? 什么因素使得”自然法”的观念成为传统? 而更重要的是，在总结出自然法 思想的实质与特征之后，本文将以此作为尺度来判断霍布思思想究竟是否属 于自然法阵营。 第一目自然的观念 在探询什么是自然法之前，首先要面对的问题是”什么是自然? ”，” 因为自然法这概念的许多模棱含混，都应该归咎于自然一概念的模棱含 混。”而要回答这一问题必须回到西方历史上的自然观念史的演变来找寻 答案。柯林武德认为西方的自然观可以分为三个时期，第一个时期是古希腊 时代的自然观，第二个时期他称为文艺复兴时代的自然观，第三个时期则是 现代自然观。“就本文来说，所要探析比较的乃是前两个时期。 古希腊思想家认为自然界不仅是一个运动不息从而充满活力的世界，而 且是有秩序和有规则运动的世界，他们认为自然界不仅是活的而且是有理智 的，并将自然中心灵的存在看作是自然界中规则( r e g u l a r i t y ) 或秩序 ( o r d e r l i n e s s ) 的源泉，而规则和秩序的存在使自然的科学成为可能”。 在这个脉络下，回头看看施特劳斯如何说明在古希腊人的政治哲学中的 自然吧。施特劳斯认为：哲学对初始事物的寻求不仅假定了初始事物的存在， 丽且还假定了初始事物是始终如一的，丽始终如一、不会损毁的事物比之并 6 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 非始终如一的事物，是更加真实的存在。”因此在这个意义下，“自然”的含 义等于”本性”，等于”真”。同时，自然比任何传统都更古久，存在的久 的东西又等于了”善”，因此，自然被发现之后，哲学认识到”自然就是权 威”、”自然乃是标准”。 故而，”自然”在古希腊的意义下，一方面作为作为衡量的标准，以考 察事物是自然的，亦或自然的对立物；另一方面，作为”事物的本性”的自 然，也成为规则与秩序的提供者。 然而，古希腊人证实自然的规则性与统一性并非藉助观察和经验证据， 因为观察来的东西总是杂乱而多样的；2 1 因此古希腊的自然主义者为了捍卫 决定论的宇宙观，一开始便预设了自然过程中的普遍规律，故而他们多半是 思辩主义者丽非经验主义者；2 此外，自然当中的普遍规律乃是无条件地服 从于与自然融合为一的、用自己智慧来安排自然秩序的神，从而赋予自然规 律以神圣的属性，因而自然秩序同时也是神圣的秩序与正义的秩序”。 文艺复兴时期的自然观与古希腊时代的自然观迥然不同。基于基督教的 创世说和全能上帝的观念，以及人类设计和构造机械的经验，“文艺复兴的 自然观不承认自然界是一个有机体，并且断言它既没有理智也没有生命。”自 然界不再是一个有机体，而是一架机器：一架按字面意义和严格意义上的机 器，一个被在它之外的理智心灵，为着个明确目的设计出来、并组装在一 起的躯体各部分的排列。2 6 这一转变当然不是一蹴而就的，在基督教统一西方世界之后，圣经成为 西方人认识世界、解释世界的依据，而原有的古希腊哲学的框架上，显然并 不存在一个全知全能的惟一的神；为了符合基督教世界观，自然的地位下降 为神的造物，并且上帝乃是外在于自然秩序的存在，在这其中隐而不宣的乃 是：自然秩序受到意志的指导。”纵使阿奎那提出一个调和圣经世界观与古 希腊世界观的自然观念，”但与古希腊思想中的自然的观念已经有了不可逆 反的差异了。 开始于十六世纪的工业革命使得欧溯人的生活经验与古希腊人大大不 同，大量机械的运用构成了生活的特征，每个人都懂得机械的本质，这就产 生了这样一种观念：上帝之于自然就如同钟表制造者或水车设计者之于钟表 或水车。8 在这一类比下，我们可以清晰地看见文艺复兴以及工业革命对于自然的 观念的影响：古希腊时代，自然规律是人们要服从的对象，但对于中世纪晚 期的欧洲人来说，”自然”不再是高高在上的存在，而是受人类管理的，”人 类得以自己之意志，使得”自然”对人类的生活产生效用；正是在这样的观 念下，霍布斯才会认为在面对自然的时候，人类大有作为。“ 自然观念的改变当然相应地影响了自然法的观念，因此接下来要讨论的 便是自然法的观念即其变迁。 7 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 第二目从古希腊到中世纪的自然法观念 在早期的古希腊思想家那里，自然秩序同时是神圣的秩序与正义的秩 序，因此自然法同时具有神圣性与正义的性质：到了柏拉图与亚里斯多德那 里，他们透过朴素的观察与当时普遍的观念，建立关于人的”自然法”，例 如柏拉图认为人天生有三种品质，分别是智慧( 理性) 、激情与欲望，对应 这三种品质，城邦中的人分成三个阶级，统治者、辅助者与生产者；”故而” 自然法是每个人顺其自然本性而在等级秩序中充当适当角色”，而正义才 会是”只做自己的事”“。亚里斯多德认为”自然的一种意义是生长着的东 西的生成”，”无论是一个人或一匹马或一个家庭，当它生长完成以后， 我们就见到了它的自然本性；每一自然事物生长的目的就在显明其本 性。”；在这种脉络下，人的自然状态是城邦中的政治生活，而不是孤单 的个人，因此”人类是自然趋向城邦的动物”。故而，不论是柏拉图或亚 里斯多德，在自然法的观念上所诉诸的是”自然规律”。 相对于柏拉图与亚里斯多德，斯多葛学派相信理性是普遍存在于每个人 身上的，由此解消了柏拉图与亚里斯多德等所持的等级社会观；他们认为： 尽管生命的表像是杂乱无章的，但如果人类和宇宙都按照各自的原则行动， 一切都将有条不紊；理性和法律通过自然而起作用。”深深受到斯多葛学派 影响的西塞罗认为自然法是”存在过源自万物本性、要求人们正确的行 为和阻止人们犯罪的理性。”他并且认为：理性成为法律，”并不始自它 成文之日，而是始自它产生之时；它是同神明的灵智一起产生的。因此，真 正的第一条具有允行禁止能力的法律是至高的尤皮特的正确的理性。”西 塞罗再次重申了自然秩序是一个神圣的秩序，而且受神的正确理性所支配， 同时，人间秩序属于自然秩序的一部分。 中世纪欧洲统一在基督教的十字架下，圣经的世界观取代的古希腊 与古罗马的世界观：因此到了奥古斯丁那里，国家不再是人的本性的体现， 反丽是来自于人的原罪；”上帝是人的创造者与最终的统治者，因此自然法 是人对上帝的真理或永恒法的智性参与，上帝的意恚调整着万事万物的自然 秩序，永恒法是规定着万物秩序的上帝的理性，而人对永恒法则的领悟就是 自然法；”故而真实的正义发现自人性与上帝相联系的结构中，”因此正义的 主要关系不是人与人间的关系，而是人与神间的关系。 阿奎那不满于奥古斯丁的神秘主义，因此提出人性的神学观：他认为：” 理性的造物可以说是以一种很特殊的方式听命于神圣天命。因此，他们被制 造成为天命之分享者，他们既控制自己的行动，又控制其他东西的行动，以 此听命于神圣天命。因此，他们都分享了某些神圣理性，由于这理性而有了 对某些与他们相宜的行动和目标的偏好。理性的造物所分享的永恒定律，即 称为自然法。我们用以分辨善恶的，正是这自然理性之光，它就是自然 法。“”因此，人自然要追求某些目的，而幸福便存在于目的或目标的实现 8 自然法思想与法律实证主义之同 一霍布斯法律思想研究 之中”。他又认为：人是感觉、欲望、意志和理性的结合体，这使人类能够 在人生历程中做出道德抉择；”阿奎那强调美德的重要性，认为美德存在于 正确的选择之中，来源于意志和理性对欲望的控制；”因此，自然法首要而 普遍的戒律是”行善避恶”，”并从人性中提出一些强制命令，包含( 1 ) 人 有自然义务去保护他的生命和健康；( 2 ) 繁殖后代的自然需求使男女结合； ( 3 ) 追求真理。”正因为人性有些确定不变的品质，而符合这些品质的行为 规则就是自然法。” 综合来看，中世纪的自然法思想仍然具有古希腊与古罗马时代的自然法 思想的特征，即自然法属于自然秩序的部分，且这种秩序乃是体现的神的 理性，因而具有神圣性。然而，阿奎那归纳出自然法的三条强制命令，已经 预兆着自然法思想要走向不同方向了：自然法的内涵不再是神秘不可捉摸， 而是人们运用理性便可以察觉其内涵的。 第三目近代自然法思想 近代自然法思想的特点是个体主义以及随之而来的以契约论来解释共 同体产生的原因，如同登特列夫所说的：”个体主义原理开始被引入且 一贯地应用在政治哲学的时刻，那就是政治理论家开始以契约观念来解释个 体和社会之关系的时刻，也就是社会契约说首度出现的时刻。1 故而 个体主义乃是社会契约说的发生的主因；然而自然法的传统自古希腊以下， 对于事物自然状态的理解都以事物的成熟状态为准，人在这种观念下被认为 是群居动物，其自然状态是生活在城邦之中的，因此自然法的传统向来排除 了个体主义的可能；那么，个体主义又是如何出现的? 这必须从宗教改革说 起。 宗教改革在神学上最重要的主张便是认为基督徒可以透过圣经直接面 对上帝，如此一来基督徒除了受上帝管辖之外，他是完全自由的。” 面对十字架，每一个人只剩下唯一的目标，那就是信靠耶稣，认识并传扬他 的福音。在信心之外的对于神圣奥秘从事思辩和理性的学问都是有问题的， 因为这是属于个人与上帝隐密的关系，没有任何知识可以越徂代庖”：而 在去除教士阶级之后，人如何认识上帝呢? 一是透过神启，然而神启毕竟可 遇不可求；二是透过上帝留下的文字，而圣经公认为是上帝的语言，因此人 们直接解读圣经以此认识上帝。正是在这个脉络下，我们才能理解个人主义 的抬头与自然法的世俗化。 宗教改革重新发掘的的福音真义使得当时的人意识到遵行自然法并没 有带来来世的救赎，“能带来救赎的只有信仰! 因此，一方面信仰成为个人 与上帝间的关系，神圣的教阶制度被认为仅是一种建构，在人之上只有上帝! ”而这使得亚里斯多德主义的经院哲学破产，哲学家们必须提出新的哲学、 新的世界观；另一方面，自然法既然无法到上帝那里去，而仅仅在此世发挥 9 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 作用，自然法的观念也因此从神圣到世俗。 如此一来，自然法的观念发生什么变化昵? 前面说过，文艺复兴后的自 然观的特点便是：在圣经世界观的影响下，人们认为世界是由上帝所创造的 系统，这种系统依据上帝的意志所规定的法则运行，在这个系统中，”上帝 所创造的物质是可以被我们的心灵所认识的，物质运动遵守着上帝所确立的 各种自然规律”，由是机械论的自然观取代了目的论的自然观，而自然也 因此不再被理解为事物的成熟状态；两依据圣经 的记载，人 们又认为自然万物是上帝创造以提供人类需求的，人与自然于是有了主体与 对象的区分，再加上原本”自然的”这种观念在古希腊入那里便与”人工 的”相对立，自然仅是人们取用的对象，而不再具有神圣性，这使得人们再 也不追求将自己融入到自然的秩序之中了。 在这两点的影响下，自然状态与人工状态对立起来，同时也不再被理解 为事物的成熟状态；当入工状态对应于进步的、科学的状态之后，自然状态 被理解为初始状态。此时此刻的自然法，其内涵于是与古希腊到中世纪的自 然法观念有相当之差异，如果中世纪之前的自然法强调的是回归自然状态的 话，那么近代自然法的观念在自然观的典范转移下，其内涵成为走出自然状 态、进入文明状态( s t a t eo f c i v i l i z a t i o n ) ，而这也意味国家的建构势在必行。 在这些背景下，我们可以更好地理解霍布斯及其他近代自然法学家。不 过讨论近代自然法思想首先要追问的是：究竟谁是中世纪到近代的法律思想 的转折点? 施特劳斯与莫里斯认为写出君主论的马基亚维里便是这个人， 主张绝对君主制意味着以世俗权威取代了上帝的权威，”同时，对于武力与 强制的肯定也意味着世界不存在”自然的和谐”，如此一来，良善如何可能 战胜邪恶? 政治伦理学如何能够正确? 个人又如何区别良善与邪恶? 马基 亚维里使得阿奎那理论所建构的等级秩序被动摇了。” 马基亚维里究竟是不是法律思想家容或有所争议，然而有着战争与和 平法的格劳秀斯将新方法运用于自然法的证明上，这使得自然法的证明方 式产生转折：”既然自然法不外乎一套具有绝对效力的规律，有关它的论述 便应该完全基于内在的一贯性与必然性。为了要成为一门学问，法律不应该 依于经验，而应该依于定义，不该依于事实，而该依于逻辑演绎。”因此 登特列夫认为格劳秀斯( h u g o g r o t i u s ) 是近代自然法理论的建立者；格劳 秀斯甚至认为：”自然法是如此不可改变，甚至上帝自己也不能对它加以任 何改变。”“ 不论是马基亚维里或格劳秀斯，我们可以发现一个共同点，即从古希腊 到中世纪那个将法律的权威诉诸神的理性的观念消失了：马基亚维里的绝对 主义君主观念，最终将走向世俗权威，丽格劳秀斯的论调，一方面提示了自 然法是一个逻辑自洽的体系，另一方面，这种体系的权威并不来自上帝，而 来自于它本身的正确性。 当然，仅仅提出格劳秀斯的法律思想似乎并无法证明些什么，因为近代 l o 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 自然法思想中那种高举”个体”与”权利”二面旗帜的特征，在格劳秀斯身 上并不明显，我们似乎不能将他当作一个典型的例子来看待，然而必须注意 到的是，他所使用的方法却延续到了霍布斯及许多后来的作家身上。“ 第四目自然法的传统 自然法思想是一个传统吗? 这个问题困扰着许多法律思想的研究者，经 过本文的梳理，可以发现”自然法之历史，实不过是法律与政治中自然 一观念之历史”；如此一来，似乎只要把握了”自然”观念所发挥的作用， 那么便可以把握自然法的观念，而由此可以判断自然法究竟是否具有传统。 从本节第一目对于自然观念演变的梳理后，明显地发现从古希腊到中世 纪这段时间，自然秩序的正义性与正确性是由神来担保的：然而中世纪晚期、 文艺复兴之后，自然的观念与以往大大不同了，一方面机械论的世界观取代 了目的论的世界观，另一方面自然状态也从成熟状态变成初始状态，并且与 人为的事物对立起来。如此观之，自然法的传统似乎在自然观念的典范转移 之后发生了断裂；而确实霍布斯以次的”自然法思想家”们所使用的语言与 方法都与他们的前辈大相径庭。 然而在近代自然法与古代自然法之间，果真全无思想的连续性? 本文认 为近代自然法与古代自然法两种观念具有思想的连续性： 首先是普遍适用而得以作为衡量实定法的尺度。前面提到，旌特劳斯认 为自然的发现预设了自然过程中的普遍规律，因此自然与自然法的观念是哲 学的产物，是在人们用以质疑权威并以批判的理性对之加以全面检讨而产生 的；”因此，”旧有的自然法传统一向主张国家的实证法必须符合作为上帝 律法缩影的基督教世界法律”“；从这一点出发的话，近代自然法思想中， 也存在着相同的精神，这从前述格劳秀斯的学说中便可以清晰地看见；因此 我们必须同意古典自然法在这一点上绍继了古代自然法的传统。 其次，以非经验的权威证立自然法的正当性。古代自然法将自然秩序的 正义性诉诸诸神的理性，中世纪自然法则诉诸上帝的理性，这使得自然法传 统带有超验性质：人法之所以不正义是因为不符合自然规律，然而自然规律 何以如此? 因为神的理性! 一旦牵涉了宗教，那便不再是经验所可以鳃释的。 审视近代自然法，格劳秀斯认为”自然法是正当理性的命令”“，洛克 则认为”理性，也就是自然法”，但”理性”究竟是什么? 此时如果我们 依据霍布斯的观点，认为理性是”计算的能力”“的话，那么将无法解释” 为什么计算的能力竞能产生自然法? ”，反观格劳秀斯与洛克的”自然法” 的概念，则将其认为是一个不证自明的法则；这样说来，近代自然法将其正 当性诉诸于另一种形式的非经验事物：”理性”。 综上所述，古典自然法继承了古代自然法及中世纪自然法在( 1 ) 普遍 适用而得以作为衡量实定法的尺度，及( 2 ) 以非经验的权威证立自然法的 自然法思想与法律实证主义之问 一霍布斯法律思想研究 正当性等两点，故而虽然自然的观念断裂了，但自然法仍然成就其作为”普 遍适用的法律”的观念。 第二节法律实证主义的特征 相对于漫长的自然法学说史，法律实证主义的历史便短暂得多。当然， 这个说法也不是没有争议的，但一般说来，学者们认为边沁是法律实证主义 的先驱，”而奥斯丁正式确立了法律实证主义。” 法律实证主义的出现当然不是一个孤立的现象，这个思想脉络将国家法 列为唯一具有效力的法律规范，使得法律实证主义必须在主权国家的脉络下 来理解；”这一点在对照霍布斯的法律思想时，显得相当有意义。因此接下 来要探讨的是法律实证主义的出现与社会背景的关系，其次探讨法律实证主 义的特征。 第一目实证主义 如果说主权理论促成了国王在与教会的战争中最终获得胜利的话，那么 法律实证主义的兴起，便是进一步将依托神性来证立正当性的自然法从人们 的日常生活中驱逐出去，使得法规范的有效性及正当性的来源仅仅只有”利 维坦”；换句话说，当自然法世俗化之后，走向法律实证主义已是难以避免。 不过，在探讨法律实证主义之前，我们必须先了解实证主义是什么。 提到实证主义不能不提到创造实证主义这一名词的孔德，他将实证主义 定义为一种观察事物的方法，需要运用假说，但是不对现实的本质做出任何 结论。”孔德并且认为”获取绝对理念是不可能的，因此放弃对宇宙起源和 目的的探寻。也不再试图去了解事物的终极原因。这样做是为了集中精力通 过把理性和观察结合起来的实验来发现实际有效的定律，即事物嬗替和相似 的不变关系。” 实证主义是一种经验主义。实证主义者们的一般特征是反对形而上学， 他们反对柏拉图主义者在经验的所有对象之外任意设置其他对象的做法，换 言之，”实在”只有、且只能有一种，即感官可以把握的个体对象，”也因 此，实证主义者的第二个特征即是只承认感官经验为人类知识的源泉。”基 于上述两点立场，实证主义者认为不存在本质上互有区别的认识方法，在这 个基础上，他们建立起知识统一性和科学统一性的假设。”实证主义的第四 个特征同样是立基在反柏拉图主义的立场上，即将非描述性陈述从知识和科 学领域中清除出去，”而这所引发的结果即是：价值判。断被驱逐出知识范围。 除此之外，实证主义还有一个重要的特征，即认为由”科学方法”所得出的 结论是可以反复验证的，正因为反复验证可以得到相同结果，使得这一方法 1 2 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 具有真理性与普遍性。 实证主义是从哥白尼到牛顿这二百多年的科学革命的产物”。实证主义 总结了科学革命以来的真理法则，孔德的同时代人欧内斯特勒南认为孔德 仅仅是说出”2 0 0 年来所有的科学家都已经知道的东西”。因此，虽然作 为一个专有名词的提出是在十九世纪，然而早在十七世纪，伽利略便使用了 实证主义方法。” 第二目法律实证主义的思想脉络 一般谈到法律实证主义思想时，许多人会从古希腊开始说起，例如认为 理想国中主张”所谓正义就是当时政府的利益”的色拉叙马霍斯，便 是个典型；8 1 有些人认为古罗马的注释法学是法律实证主义的源头；”然而 本文认为法律实证主义出现，乃是在自然科学的兴起与民族国家的的出现等 双重背景下出现的，在古希腊与古罗马时，纵使有相近的观念，但一方面证 立法的正当性及正义性的依据，未必是国家权威。在自然法世俗化之前，法 的正当性与正义性更多地来自神；另一方面，法学也无法强调自己的学科独 立性。 本来，将法的正当性与正义性建立在神的权威之上以及学科界限模糊并 不成为问题的，然而在近代自然法以自然权利证立国家的正当性与合法性之 后，法学这一门古老的学科面临到一个尴尬的窘境，即对古代自然法产生了 相当程度的背离，并且在主权论的影响下，遭遇到选择证立法律正当性的依 据的问题。 首先，相对于古希腊，近代的国家观念已经转变了：前面提到过，亚里 斯多德的自然的观念是事物的成熟状态，因此城邦对于古希腊人来说是”自 然的”，因为那是人的成熟状态；然而近代的思想家对于自然有不同的理解， 这导致国家不再是自然之物，而是”人造物”，成为人们走出自然的必然 路径；因此，国家所依循的不再是普遍有效的逻辑；同时，证立国家正当性 的乃是契约论，这使得国家成为意志的产物，市民法( c i v i ll a w ) 也因此成 为意志的派生物；权力的来源不是神所赋予的，而来自作为一种意志表现类 型的同意，这使得民约法与自然法不再像在阿奎那的体系中那样浑然一体。 其次，在布丹将主权与国家联系起来进而提出主权理论，认为主权是” 在个国家中进行指挥的一种绝对的、永久的权力，超乎公民和臣民之上， 不受法律限制的最高权力。”“因此主权具有永恒性、绝对性、无限性等特 点。“在王权与教权斗争的过程中，主权论固然成为理论上的利器，然而去 除宗教权威影响的同时，也去除了古代自然法的赋予法律的神圣性，同样起 了断裂”存在之链”的作用；国家实定法再也不需要域外的神权的认可，主 权的存在即可证立其正当性。 这二方面的作用，使得民约法与自然法成为两个相对独立的法律体系， 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 并且加深了其间的紧张关系，“究竟民约法还需不需要自然法扮演种高级 法的角色? 又或民约法的正当性直接源于国家意志? 而法律实证主义便是 直接服务于后者，并且协助主权国家脱离传统道德的约束。” 其次，由于自然科学的发展，许多人逐渐相信自然科学的证明模式具有 真理性，如果要取 导普遍性真理的地位，那么必须要使用这一方法；早在霍 布斯便已经运用这个方法，并声称”证明了美德与公民义务的基本原理”： 在这个认识下，法学也逐渐走向实证主义道路，然而这中间还有曲折。 许多人认为首先使立法成为一门科学的是边沁”，然而本文认为我们必 须注意到启蒙时期的另一个思想家孟德斯鸠：他在论法的精神中这 样说道：”我看见了：个别的情况是服从这些原则的，仿佛是由原则引申而 出的；所有各国的历史不过是由这些原则而来的结果；每一个个别的法律都 和另一个法律联系着，或是依赖于一个更具有一般性的法律。”当我们让 孟德斯鸠对号入座的时候，他或许不能称之为法律实证主义者，而更像是一 名法社会学家，然而必须肯定的是，科学方法已经被运用来考察法律了：同 时，这种方法给日后的历史法学派提供了依据，某种程度上也解消了作为自 然法普遍适用的有效性。 启蒙时期的思想家一般说来都十分相信理性的作用，然而这个理性却必 须在霍布斯的脉络下来理解；当霍布斯声称理性的推理是”一种计算能 力”之后，即预告了功利主义的出现，并且，人们之所以愿意加入利维坦 不正是因为权衡的结果吗? 如此，实际上功利主义已经成为霍布斯理论的核 心。 一般认为功利主义的代表人物是边沁，”但实际上霍布斯以后的契约论 者，很少没有功利主义的影子的，甚至可说是启蒙时期的思想家对于人性的 共识。边沁的功利主义将法学中的计算推到极致，虽然这并未给法律实证主 义提供逻辑基础，但却为法律实证主义创造了趋势，认为法律是一种科学， 在目的与方法上可以和其他科学等量齐观。” 边沁除了是功利主义的代表人物之外，还必须注意到他与法典编篡运动 间的联系，他毕生致力于英国法的法典化，虽然并未成功，但他始终认为：” 法律是什么，在不同的国家中有差别而且差别很大。然而，法律应该是什么， 在所有国家中却在很大程度上是相同的。”“如此一来，法律的实然与应然 便彻底划分开来了。纵使他认为法律的评论者应当是一位世界公民，“然而 一旦对实定法进行”科学”研究，首先必须判断的是”什么是法律? ”的基 本问题；到了这个时候，普世法显然已经不可能，取而代之的是国家法在疆 域内的普遍效力；”延续这一脉络，法律实证主义的诞生也就是顺理成章的 事了。 第三目法律实证主义的特征 1 4 自然法思想与法律实证主义之间 一霍布斯法律思想研究 作为霍布斯思想的对照项，首先必须归纳出法律实证主义的特征，由此 方能进行比较。 作为分析实证主义的领军人物，哈特认为法律实证主义表明以下之一或 多个论点：1 法律是人的命令；2 法律与道德之间，或者实际是这样的法律 与应当是这样的法律之间，没有必然联系；3 对法律概念之涵义的分析或研 究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会 目的、作用等对法律进行批判性评价的方法区别开来( 然而绝非是敌对) ； 4 个法律制度是一个”封闭的逻辑体系”，在这个体系中正确的判断可以 仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；5 道德的判断不可能像对 事