（法学专业论文）商标权与商号权冲突问题研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文回 论文作者签名： 导师签名：撼崩 _ _ 一 一， 矿一，、 7 期： 旌! 立：生：生 期：到12 ：肜 商标权与商号权冲突问题研究 中文摘要 商标权与商号权冲突问题研究 中文摘要 商标与商号都是商业标识，两者都具有识别性，且都是企业商誉和信誉的载体， 是企业重要的无形资产。当两者在构成要素上相同或相似时，容易使消费者产生混淆。 而当商标权和商号权分属于不同的商事主体时，极易产生权利冲突。近年来，随着经 济的发展，市场竞争的激烈，商标权与商号权冲突的案件频频发生，使得权利人的利 益和消费者的合法权益都受到侵害，市场公平有序的秩序也受到破坏。因此，解决商 标权与商号权的冲突问题迫在眉睫。但由于两者权利冲突原因的复杂性和我国目前在 立法上的不完善等诸多原因，使得实践中处理这类案件的难度大大增加。本文从分析 知识产权权利冲突的角度出发，探讨商标权与商号权的基础理论知识，意在通过比较 分析法，考察国际公约、各国商标法与不正当竞争法上的规定，同时与我国目前的立 法相比较，寻求我国目前在两者权利冲突上的问题和解决方法，从而找到解决商标权 与商号权冲突的最佳解决机制。以往探讨两者的冲突多倾向于从保护商标权的角度出 发，本文笔者将从保护商号权的角度出发。目前我国对商号的概念界定是模糊的，对 商号权的性质也存在诸多争议，这导致了商号权与商标权的地位不平等，而如果在两 者发生冲突时一味的保护商标权这显然也有违公平原则。另外，以往的研究在解决冲 突的途径上大多都仅考虑了立法的完善，认为只要法律规定完整清楚就能避免和解决 冲突。不可否认，立法的完善确实有利于冲突的预防和缓解，但是立法也无法给出具 体解决冲突的全部法律规则，只能体现出处理权利冲突的原则。因为成文法的确定性 导致其具有一定的滞后性，成文法的确定性意味着成文法一旦被制定就不可能朝令夕 改，轻易变动法律实际上是一种弱化法律的行为，法律如果朝令夕改失去了确定性， 民众也就失去了指引，守法的习性必然削弱，法律的威信也就减弱了。我提出了在司 法实践中运用衡平的方式灵活化解两者的权利冲突，法官依据不同的原则自由裁量， 针对不同的冲突类型进行个案分析才是解决冲突的最优途径。 中文摘要 商标权商号权冲突问题研究 本文分为三个部分对商标权与商号权的冲突进行研究。 第一部分是对商标权与商号权的概述。这一部分是全文论述的基础，首先我对商 标和商标权、商号和商号权的概念进行了分析，并从功能上、注册程序上、效力范围、 期限限制、市场准入适用的法律条件上、构成要素和受法律保护的方式上对商标与商 号进行了比较分析。目前我国对于商号的界定很不规范，对“商号、“字号、“企业 名称”没有做出明确区分，用法混乱，对于商号权的性质、法律地位和保护也很模糊， 本章对此问题做出了阐述，明确将商号权的性质界定为知识产权，商标与商号在功能 上的相似性也使得两者的权利冲突成为必然。 第二部分是对商标权与商号权的权利冲突的基础分析。从阐述权利冲突的理论基 础入手，提出了知识产权权利冲突应该采取广义冲突说的观点，并由此概括商标权与 商号权冲突的定义以及此类权利冲突与商标或商号侵权的关系。然后对商标权与商号 权的冲突表现形式结合案例进行了概括，最后对冲突产生的原因进行分析，为后文提 出问题解决问题埋下伏笔。接着主要是对中外商标权与商号权的冲突问题上的立法比 较。首先，对国际公约和各国立法在商号的保护条件，商号权的性质，在先权的范围， 判定两者权利冲突的标准与解决冲突的机制上进行详细的分析阐述，然后对我国的现 行立法规定进行了分析探讨，并提出了目前立法存在的缺陷，最后由此总结出我国解 决两者冲突所面临的问题。 第三部分是笔者对解决两者冲突的思考和建议。主要从解决的基本原则、立法完 善以及司法衡平这三个方面加以探讨。立法上，应该明确将商号权纳入知识产权的保 护范畴，并且在划分在先权的具体范围时分类型有条件的将商号权列入。同时，提出 了目前我国在驰名商号的保护方面仍然是空白，对驰名商号的认定和保护方式进行了 具体阐述，提出引入美国的反淡化理论。最后，在司法上应当用衡平的方式灵活解决 冲突，有条件的利用保护在先权原则、禁止混淆原则和利益平衡原则。法官在审判中 可以区分不同的冲突类型，适用不同的解决方式，可以根据具体案情引入区别标识机 制、补偿机制、强制许可机制等新的手段处理纠纷。 关键词：商标商号商标权商号权权利冲突 作者：肖月 指导老师：李小伟 r e s e a r c ho nc o n f l i c t sb e t w e e nt r a d e m a r k sr i g h t sa n dt r a d e - - n a m e sr i g h t s r e s e a r c ho nc o n f l i c t sb e t w e e n r i g h to f t r a d e m a r k a n dr i g h to ft r a d en a m e a b s t r a c t t r a d em a r ka n dt r a d en a m ea r eb o t ht r a d es i g n st h a th a v ei d e n t i t i e s b o t ho ft h e ma r e i m p o r t a n ti n t a n g i b l ea s s e ta n dt h ec a r r i e r so fc r e d i t w o r t h i n e s sa n dg o o d w i l lo fe n t e r p r i s e s c o n s u m e r st e n dt ob ec o n f u s e dw h e nt h e i rc o m p o n e n te l e m e n t sa r et h es a m eo rs i m i l a r r i g h t c o n f l i c tt a k ep l a c ev e r ye a s i l yw h e nt h er i g h to ft r a d em a r ka n dt r a d en a m eb e l o n gt o d i f f e r e n te n t e r p r i s e s r e c e n ty e a r s ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i ca n di n c r e a s i n g d e g r e eo fc o m p e t i t i o n ，c o n f l i c t so ft h er i g h to ft r a d e m a r ka n dt r a d en a m eo c c u r e d f r e q u e n t l y t h eb e n e f i to fo b l i g e e sa n d t h el e g a lr i g h to fc o n s u m e r sh a v e b e e ni n v a d e d t h e f a i ra n do r d e r l ym a k e to r d e rh a v eb e e nd e s t r o y e d s os o l u t i n gt h ec o n f l i to ft h ef i g h to f t r a d em a r ka n dt r a d en a m ei so u rm o s tu r g e n tp r o b l e m b u tb e c a u s eo ft h ec o m p l e x i t yo f t h er i g h tc o n f l i c t sc a u s ea n dt h es h o r t a g eo fd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，p r a c t i c a lo p e r a t i o n st o d e a lw i t ht h e s el i n do fi s s u e sg e tm o r ed i f f i c u l t 。t h i sp a p e rm a i n l ye m b a r k sf r o mt h e a n a l y s i so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sa n g l e ，r e s e a r c ht h eb a s i ct h e o r yo ft r a d em a r ka n d t r a d en a m e ，b yt h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，i n v e s t i g a t ed i f f e r e n tc o u n t r i e s r u l e so f t h e i rc o n v e n t i o n ，t r a d e m a r kl a w , u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , c o m p a r ew i t hd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ， l o o kf o rt h el a wn o wi nf o r c e ，b yt h e s ew a y st of i n dt h eb e s tm a c h a n i s mf o rs o l v i n gt h e c o n f l i c to ft h e s et w or i g h t s i nt h ep a s t ，m o s tr e s e a r c ho ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt h et w ot e n d t ob ee n b a r k e df r o mt h et r a d em a r kr i g h tp r o t e c t i n ga n g l e i nt h i sp a p e r , r e s e a r c hw o u l db e b a s e do nt h et r a d en a m ep r o t e c t i n g a tt h ep r e s e n tt i m e ，t h ed e f i n i t i o no ft r a d en a m ei sn o t e x p l i c i t ，t h ec h a r a c t e r i s t i co ft r a d en a m ei ss t i l li nd i s p u t e t h e s ec a u s e dt h ei n e q u a l i t yo f s t a t u so ft r a d en a m er i g h ta n dt r a d em a r kr i g h t i t so b v i o u s l yc o n t r a r yt ot h ep r i n c i p l eo f f a i r n e s so n l yt h et r a d em a r kr i g h tg e tp r o t e c t e dw h e nt h ec o f l i c tt a k ep l a c e b e s i d e s ，m o s t r e s e a r c h e r sj u s tt o o kc o m p l e t e n e s so fl e g i s l a t i o ni n t oa c c o u n ti ft h e yw e r ei nt h a tk i n do f t r o u b l ei nt h ep a s t w h i l et h ec o m p l e t e n e s so f l e g i s l a t i o ni sb e n e f i tt op r e v e n ta n d m i t i g a t et h ec o n f l i c t sa n dt h el e g i s l a t i o nm i g h tg i v et h ep r i n c i p l et os o l v et h ep r o b l e m ，i t c a nn o tp o s s i b l yo f f e ra l lr u l e sf o re v e r yc o m p l i c a t e ds i t u a t i o n u n d e rc i v i ll a ws y s t e m ，t h e h i a b s t r a c t r e s e a r c h o n c o n f l i c t s b e t w e e nt r a d e m a r k sr i g h t sa n d t r a d e - n a m e sr i g h t s c e n a i l l t vo ft h ew r i t t e nl a wm a k et h es t a t u t e su n c h a n g e a b l eo n c eb e e np u b l i s h e d ，w h i c ha t t h es a m et i m el e a d st ot h el a g s s i n c et h ec h a n g eo fl a ww o u l d w e a k e nt h ef o r c et h e r e i n t h a tm a k et h el a wu n c e r t a i n t y , p e o p l ew o u l dl o s tg u i d a n c ew h i c hm a y r e s u l ti nu n e x p e c t e d o u t c o m e si nl a w - a b i d i n ga n dl a wa u t h o r i t y a c c o r d i n gt ot h ed i l e m m a ，is u g g e s tt h a tt h e f l e x i b l ew a ys h o u l db ea d o p t e d ，t h a ti st os a y , e a c hj u d g ed e p e n d so nt h ee x p l a n a t i o nt o l e g a lp r i n c i p l e sa n d t h ed i s c r e t i o nb a s e do nv a r i e t yc a s e sw o u l d b et h er e m a r k a b l ep r o c e s s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t st od i s c u s st h ec o n f l i c tb e t w e e nt h er i g h to f t r a d e m a r ka n dt h ef i g h to ft r a d en a m e t h ef i r s tp a r td e s c r i b eag e n e r a li d e ao ft h et w or i g h t s a st h ef o u n d a t i o no f t h ew h o l e a r t i c l e t h ed e f i n i t i o no ft r a d e m a r k ，t h ef i g h to f t r a d eo ft r a d e m a r k ，t r a d en a l l l ea n dt h er i g h t o ft r a d en a m ea r eb e e ne x p l a i n e ds e p a r a t e l y t r a d e m a r ka n d t r a d en a t n ea l eb e e nc o m p a r e d i nc h a 豫c t e r s ，p r o c e s so fa p p l i c a t i o n ，r a n g eo fe f f e c t ，t e r m l i m i t s ，m a r k e ta c c c s s ， c o m p o r t e n t sa n dp r o t e c t i o n sw i t h i nl e g a ls y s t e m c u r r e n t l y t h et r a d en a m ei sb e e nd e f i n e d b l u 仃e d f o re x a m p l e ，t h e r ei sn oe x a c t l yd i s t i n c t i o na m o n g ”t r a d en a m e n ，n f i r m ”a n d - - e n t e r p r i s en a m e ”，w h i c hb r i n gi nc o n f u s i o ns o m e h o w a l s o ，t h es t a t u t e sd on o tm a k e t h e c h a f a c t e r ，s t a t u sa n dp r o t e c t i o no ft r a d en a m ec l e a r l y f o r t u n a t e l y ，t h e a r t i c l ew i l ld i s c u s s t h eq u e s t i o n sb e l o wt h a td e f i n et r a d en a m ef i g h t a si n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye x p l i c i t l ya n dt h e s i i i l i l a rf u n c t i o n sw h i c hm a k et h ec o n f l i c t sa b s o l u t e l yb e t w e e n t r a d e m a r ka n dt r a d en a m e s t h es e c o n dp a r tm a k e sb a s i ca n a l y s i so nr i g h tc o n f l i c t sb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d e n a r n e b e g i n n i n gw i t ht h e o r e t i c a lb a s i so fr i g h tc o n f l i c t s ，t h ep o i n tt h a tc o n f l i c t i nb r o a d e r s e n s es h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n ti nr i g h tc o n f l i c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e nt h e d e f t n i t i o no fc o n f l i c tb e t w e e nf i g h to ft r a d e m a r ka n d t r a d en a m ei sb e e nc o n c l u d e da n dt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h i sk i n do fc o n f l i c t sa n do t h e rt o r t si s b e e nm a d ec l e a r a l s o ，t h e e x p r e s s i o no fc o n f l i c tb e t w e e nt h et w or i g h t si sb e e ns u m m a r i z e dw i t hs u p p o r t i n g c a s e s f i n a l l y ，t h er e a s o n sw h yw eh a v et h e s ec o n f l i c t sa r eb e e nr a i s e da n dm e a n w h i l e ，b r i n g i n g u pt h ef o l l o w i n gs o l u t i o n s t h e nw e c o n c e r n so nt h el e g i s l a t i v ec o m p a r i s o nb e t w e e nr i g h t s o ft r a d e 谢【a n dt r a d en a m ei n t h ew o r l dw i d ev i e w f i r s t l y , t h ea r t i c l ee l a b o r a t et h e p r o t e c t i o n , n a t u r eo ft r a d e m a r kr i g h t ，r a n g eo fp r i o rf i g h t ，p r i n c i p l et od e t e r m i n e c o n f l i c t s 豁w e l la sd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi ni n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dl e g a ls y s t e mo f o m e rc o u n t r i e s s e c o n d l y , l e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yc u r r e n t l yi n ，e f f e c ti sb e e nd i s c u s s e d a n dt h el e g i s l a t i o nd e f e c ti sb e e np r o p o s e d f i n a l l y , w es u mu p t h ep r o b l e mw ef a c ew h e n w et r yt oo v e r c o m eo b s t a c l e sa n dr e s o l v ec o n f l i c t s i v 塑! 曼垩! 竺兰型! ! 堕堕翌竺! ! 坐受竺坠墨! 堂! 苎型! 型! ! 苎竺! 墨熊竺 些! 竺坚! t h et h i r dp a r ti sm ya n a l y s i sa n ds u g g e s t i o no ft h ec o n f l i c t ss o l u t i o n i t sm a i n l yb e e x p l o r e df r o mt h r e ea s p e c t so ff u n d a m e n t a lp r i n c i p l e ，l e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n ta n dj u d i c i a l e q u i t y o nt h el e g i s l a t i o n ，t r a d en a m er i g h ts h o u l db eb r o u g h ti n t ot h ep r o t e c t i o nc a t e g o r y o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yu n a m b i g u o u s ，a n dc o n d i t i o n a l l yp u to nt h el i s ta c c o r d i n gt ot h es o r t w h e nd i v i d i n gr a n g eo ff i g h to fp r e c e d e n c e a tt h es a m et i m e ，i ti n d i c a t et h ei s s u et h a ti n o u rc o u n t r yt h ef a m o u st r a d e n a m ep r o t e c t i o ni ss t i l lab l a n ks p a c e ，e l a b o r a t e st h ew a yo f f a m o u st r a d e n a m e sr e c o g n i t i o na n dp r o t e c t i o n ，a n dp u tf o r w a r dt h ei d e ao fi n t r o d u c i n g u n i t e ds t a t e sa n t i - d i l u t i o nt h e o r yi n t oo u rc o u n t r y a tl a s t ，e q u i t a b l em e t h o ds h o u l db e t a k e nt os o l v et h ec o n f l i c tf l e x i b l yi nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，c o n d i t i o n a l l ye x p l o i t a n dp r o t e c tt h ep r i n c i p l eo fp r i o rf i g h t s ，p r o h i b i tc o n f u s i o np r i n c i p l ea n db a l a n c i n go f i n t e r e s t s a tt h et r i a lj u d g e sc a nd i s t i n g u i s hd i f f e r e n tt y p e so fc o n f l i c t ，a p p l yd i f f e r e n t m e a s u r eo fs e t t l e m e n t ，d r a wi n t on e wm e t h o da sd i f f e r e n c eb e t w e e ni d e n t i f i c a t i o n m e c h a n i s m ，c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s ma n dc o m p u l s o r yl i c e n s em e c h a n i s mt od e a lw i t h d i s p u t e k e yw o r d s ：t r a d e m a r kt r a d en a m et h ef i g h to ft r a d e m a r kt h ef i g h to ft r a d en a m et h e c o n f l i c tb e t w e e nr i g h t s v w r i t t e n b y x i a oy u e s u p e r v i s e db y l ix i a o w e i 目录 引言1 i tji目 第一章商标权和商号权概述。j 2 第一节商标和商标权的概念。2 一、商标的涵义2 二、如何理解商标权? 3 第二节商号和商号权概念4 一、商号的概念探讨4 二、商号权的概念：6 三、商号权的性质6 第三节商标和商号的区别9 第二章商标权和商号权的权利冲突1 i 第一节知识产权权利冲突解析1 1 一、权利冲突的理论基础1 1 二、何谓知识产权权利冲突? 1 2 三、商标权和商号权的冲突内涵：1 3 第二节商标权与商号权的权利冲突表现形式1 3 一、在先商标权与在后商号权的权利冲突1 3 二、在先商号权与在后商标权的权利冲突1 4 三、商标权与商号权的交叉权利冲突1 4 第三节商标权与商号权冲突的原因解析。1 5 一、知识产权的权利特性1 5 二、商标权与商号权的权利边界模糊1 5 三、商标与商号在构成要素及功能上的相似性1 5 四、现行立法在商标权与商号权的权利冲突上存在漏洞1 6 五、经济利益原因1 6 第四节中外商标权和商号权冲突在立法上的比较1 7 一、国际公约和其他国家的立法考察1 7 二、我国关于商标权与商号权冲突的立法及存在的问题2 l 第三章解决商标权与商号权冲突的建议2 8 第一节解决商标权与商号权冲突的基本原则2 8 一、保护在先权利原则2 8 二、禁止混淆原则2 8 三、利益平衡原则2 9 第二节立法上的完善3 0 一、明确商号权的知识产权法律地位3 0 二、明确在先权利的具体范围3 0 三、对驰名商号的特殊保护3 l 第三节对于司法审判中解决冲突方式的思考3 2 一、直接适用在先权原则3 2 二、善意权利冲突的解决办法3 2 结论3 4 参考文献3 5 致i 射3 8 商标投商譬权冲突问题研究引言 引言 权利，既是法学的基本概念，也是现代民主社会的重要因素。权利能否得到实现 既是经济社会是否成熟的标志，同时也是衡量社会主义法治社会的基本标准之一。权 利的实现取决于公j 下的立法、和完备的司法程序，但是立法上的不协调与权利的冲突 是不可能完全消除和避免的。目前我国社会正处于经济高速发展的社会转型期，很多 法律本身己经不再适应当前的经济发展状况且需要进一步的改进与完善，加上社会主 体利益的多元化，导致权利冲突案件呈上升趋势。在各类权利冲突案件中，知识产权 权利冲突的案件尤为突出。 本文所要探讨和解决的就是知识产权权利冲突中的商标权和商号权的权利冲突 问题。商标权与商号权的冲突其实是知识产权法的老问题，但是近年来，在实践中越 来越多的出现了商标权与商号权冲突的案件，从立法上来看，目前我国在这个问题上 的法律规定较分散，且存在的问题较多，对于驰名商号的保护甚至还存在空白，解决 两者冲突的规定操作性较低；从司法实践来看也没有统一的解决机制，甚至各地法院 对同一类案件的判决都不尽相同。这种现象引起了我的注意，对于现实中大量出现的 类似权利冲突，虽然有关部门陆续出台了一些针对性的部门规章，最高院还对此问题 出台了司法解释最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事 纠纷案件若干问题的规定，司法实践也在原有基础上进一步探索出更完善的保护和 处理机制，但是，对于现实当中不断出现的案例仍然值得我们研究和思考，商号权应 该具有怎样的法律地位? 为什么商标权与商号权权利冲突现象如此普遍? 其冲突的原 因是什么? 应适用何种原则来解决二者冲突? 如何从立法完善和司法衡平这两个方面 构建商标权与商号权冲突的解决机制? 第一章商标权和i | ! | 哆权概述商标权与商号权冲突问题研究 第一章商标权和商号权概述 第一节商标和商标权的概念 一、商标的涵义 我国商标法对商标的定义可以概括为：商标是商品生产者、经营者或服务提 供者在市场竞争中，在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标 志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来 源的标记。商标法第8 条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人 的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合， 以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 t r 口s 协议第1 5 条之1 规定：“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区 别于另一个企业的商品或服务的标记和标记组合。” 英国商标法第l 条：“本法中，商标一词意指任何一种可通过绘制方式展示 出来的符号，该符号能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来。 同本商标法第2 条规定：“本法所说的商标，是指以商品的生产、加工、 证明或者出让为业者就其商品所使用的文字、图形或记号或它们的结合或者它们同色 彩的结合。” 我国商标法并未对商标进行具体的定义，但商标的定义是整个商标法的立足点， 也是本文论点的基础，因此很有必要对商标的概念进行总结。笔者认为，这样定义商 标的概念较为妥当，商标是指生产者和经营者将自己的商品或服务与其他生产者和经 营者的商品或服务区分开来的标志，简单的说就是用以区分商品或者服务来源的标志。 商标的功能有多种，第一，识别商品来源。商标是由文字、图形这些要素组成的， 具有显著性，便于消费者将不同商品的生产者或服务提供者所提供的商品或服务区分 丌来。1 第二，宣传的功能。通常来说，商品的宣传和推广会通过广告进行，而广告 宣传的核心就在于该商品的商标，因为消费者要在短短的时间内记住商标要比记住该 商品的具体内容要容易很多，这样可以吸引消费者的注意。第三，商标所代表的不仅 1 李茂堂著：商标法之理论与实务 ，台湾1 9 7 9 年版第9 页；商标“即是表彰该商品之来源”。 2 商标权j 商0 权冲突问题研究第一章商标权和商号权概述 仅是商品或服务，还是该商品或服务的商誉。对消费者来说还能表彰商品的品质，商 标是商品质量的象征，消费者可以根据不同的商标判断商品的好坏。因此有台湾学者 指出，商标具有象征营业信誉之作用，且与其营业具有不可分离之关系，否则商标即 失去其意义。2 另外，商标还是企业财产的一部分。当企业对自己的商品或服务取得 了商标专用权，就拥有了类似于民事主体对有体财产利用的权利，如使用权、转让权 和处分权。商标专用权可以单独转让，知识产权协议第2 1 条规定：“注册商标所 有人有权连同或不连同商标所属的经营一道转让其商标，说明商标专用权在转让时 可以不与该商标的企业一同转让，即是说商标专用权并不依赖于企业财产，它是企业 财产的一部分。 但笔者认为商标最主要的功能在于让消费者将商品或服务与附着在其上的商标 联系起来，起到一种消费上的指示作用。就是说，“符号和事物之间的联系才是商标 的本质，特定商品和特定符号之问的联系揭示了商标的本性。 3 二、如何理解商标权? 商标权是商标法最核心的内容，商标法的关键就在于如何保护商标权。对于商标 权的概念，我国商标法并未作出明确的界定，学术上对此有不同的理解。有的学者认 为商标权是商标所有人依法对其注册商标所享有的权利；4 有学者认为，“商标权是指 商标所有人依法对其注册商标所享有的专有权”；5 还有学者认为商标权是“商标注册 人对其注册商标所享有的权利 6 。上述对商标权的界定都将商标权与注册商标紧密 的联系在一起，即认为商标权就是注册商标权。但是我们可以这样想想，在商标法上， 商标和注册商标是两个不同的概念，注册商标是经过国家商标行政管理机关的审核通 过予以注册的商标，而没有经过这一程序的商标就不是注册商标。另外，从我国商标 法的规定来看，虽然严格限定了不得作为商标注册的范围，但是法律上也对此留有了 一定的空间，商标法第1l 条第2 款说“前款所列标志经过使用取得显著特征，并 便于识别的 ，就是说没有可注册性的商标，还是可以在未注册的情况下作为商标用 于商品或服务上。所以我认为，既然商标法上的商标包括了注册商标和未注册商标， 2 曾陈i 刃汝蔷：商标法坂理，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版。 3 郑j e 斌并： 论商标权的奉质，人民法院f l ；版社2 0 0 9 年版，第2 6 页。 冯晓青，杨利华生编：知识产权法学，中国火酉科伞书出版社2 0 0 8 年第2 版，第3 5 2 页 5 卜连峰著： 商标法通论，郑州人学j j j 版利：2 0 0 3 年版，第6 9 页。 6 刘备川主编：知识产权法，赢等教育i 【i 版社2 0 0 7 年第3 版，第2 6 9 页 第一章商标权和商l ；权概述商标权与商号权冲突问题研究 那么商标作为商标权的客体，商标权的概念就不应仅仅局限于注册商标权上。按照上 述学者的观点，只有经过注册的商标才享有商标权，未经过注册的商标就不存在商标 权，也就不受商标法的保护，但从我国的商标法规定来看，法律精神并非如此，商 标法第1 3 条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他 人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”所以，笔者 认为，商标权并不完全等同于注册商标权，它是指商标所有人对其商标所享有的专用权。 第二节商号和商号权概念 一、商号的概念探讨 商号表示营业主体的名称，自然人、法人等主体在工商业活动中所使用的区别不 同经营主体的名称。它的起源可以追溯到中世纪欧洲。当时，地中海沿岸的国家商业 繁荣，公司这一商事组织也产生了，为了交易便捷，需要有一个名称来指代公司，用 以区分不同的商事组织，就这样产生了商号。 商号的概念法学界尚无统一定论，且存在分歧。分歧的焦点在于商号与企业名称 到底是什么关系，主要有以下两种学说： ( 一) 广义说 该说认为，商号即是企业名称，是商事组织在经营活动中用以表明自己的名称。 “国有企业、集体企业、私营企业等各类企业的名称及个体工商户的字号都是商号。 7 企业名称就是商号，这种名称符合我们的交易习惯。8 ( 二) 狭义说 该说认为商号不能完全等同于企业名称，商号是企业名称中核心部分，最能表现 同行业不同商品生产者最根本区别的标志。 持这种学说的学者认为，商号是商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在 营业中使用的专属名称，商号只是企业名称的一个组成部分而非全部。9 “商号是商 人在营业上表示自己的名称。商号又称字号，也称为商业名称 ，1 0 对于企业名称是 7 吴汉东著： 无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 8 8 页。 。范健，王建文著：商法论，高等教育 l j 版，2 0 0 3 年版，第4 6 8 页。 9 张丽霞著： 试论我国商号盘法中的问题，国际经贸研究1 9 9 7 年第l 期。 1 0 丑i 保树著：商法总论，清华火学出版社2 0 0 7 年第l 版，第1 6 8 页。 4 商标权o j 商吁权冲突问题研究第一章商标权和商号权概述 否等同于商号，王保树先生认为，商号有多种表示方式，而企业名称是商号的一种表 一 一且 不力瓦。 从立法上来看，德国商法典第1 7 条规定，商号是一个名称，在商事活动中依 据此名称经营及署名。商号是对外从事商事活动的商人的特定名称，它既可以用于自 然人，也可用于法人。在日本商号主