（法学理论专业论文）法律实用主义视角下的法官造法.pdf

t j ： 。 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年月解密后适用本规定。 非涉密论文函 论文作者签名：二越：篷之日 导师签名：日 期：型呈继丝 期：坐础颤p 法律实用主义视角下的法官造法中文提要 法律实用主义视角下的法官造法 中文提要 在普通法的传统背景之下，美国的一些法律实用主义者从实用的角度出发，认为 法官造法具有不可避免性和重要性。因为法官造法反应了人性的需求、是完善法律不 定性的客观要求并且可以弥补司法形式逻辑的缺陷。西方国家所谓的有关法官造法的 争论是在法律形式主义占主导地位和普通法系这一法律文化背景之下展开的。并且， 西方的法官造法不是无限的、任意的造法，它要受到遵循先例原则与空白立法等原则 的限制，因此这种法官造法还是以法官是法律的适用者而非制定者为前提的。目前我 国法官造法的呼吁声高涨，这具有一定的潜在危险性。因为我国的严格意义上的法律 形式主义还未真正得到足够的重视，并且不具有普通法的传统。为此，我国目前不宜 大张旗鼓地主张法官造法。 关键词：实用主义确定性逻辑形式主义限度 作者：陈述文 指导老师：周永坤 t h ej u d g e m a d el a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lp r a g m a t i s m a d el a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f l e g a l p r a g m a t i s m a b s t r a c t i nt h ec o n t e x to ft h ec o m m o nl a wt r a d i t i o n ，s o m eo fa m e r i c a nl e g a lp r a g m a t i s t s b e l i e v et h a tj u d g e m a d el a wi si n e v i t a b l ea n di m p o r t a n tf r o mt h ep r a c t i c a lp o i n tv i e w , b e c a u s et h ej u d g e - m a d el a ww h i c hr e f l e c t st h en e e d so fh u m a n i t y , c a ni m p r o v et h e o b j e c t i v er e q u i r e m e n t so fl e g a lu n c e r t a i n t ya n dm a k eu pf o rd e f i c i e n c i e si nf o r m a ll o g i c i n w e s t e r nc o u n t r i e s ，t h es o - c a l l e dc o n t r o v e r s yo v e rt h ej u d g e m a d el a wi ss t a r t e du n d e rt h e b a c k g r o u n do ft h ed o m i n a t i n go fl e g a lf o r m a l i s ma n dc o m m o nl a wl e g a lc u l t u r e i n a d d i t i o nt o t h a t , j u d g e - m a d el a wi n t h ec o m m o nl a wt r a d i t i o n a lc o u n t r i e s i sn o t u n r e s t r a i n e do rr a n d o m i tm u s tb es u b j e c tt or e s t r i c t i o n sa b o u tp r e c e d e n tp r i n c i p l e ，t h e b l a n kl e g i s l a t i o np r i n c i p l ea n ds oo n s ot h i sj u d g e - m a d el a wm e a n st h a tt h ej u d g e ri st h e o n ew h oi ss t i l lu n d e rt h el a w , n o tm a k i n gl a w a tp r e s e n t , c h i n a p u tm o r ea t t e n t i o n so nt h e j u d g e m a d el a w , b u tt h e r ea r es o m ep o t e n t i a ld a n g e r o u s ，b e c a u s ec h i n a ss t r i c ts e n s eo ft h e l e g a lf o r m a l i s mh a sn o ty e tb e e ng i v e ns u f f i c i e n ta t t e n t i o na n dd o e sn o th a v et h et r a d i t i o n o fc o m m o nl a w t ot h i se n d ，c h i n as h o u l dn o tu n d u l yf a v o rt h ej u d g e m a d el a w k e y w o r d s ：p r a g m a t i s mc e r t a i n t yl o g i c f o r m a l i s ml i m i t w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y c h e ns h u w e n z h o uv o n g k u n 目录 序言1 第一章法官造法是人性的反映3 第一节法官造法是法官直觉与情感的体现3 一、霍姆斯的“直觉”观3 二、庞德的“情感 与“直觉观4 三、波斯纳的“情感与“直觉 观5 第二节法官造法是法官良知的需求卡多佐的“良知观”1 0 第三节法官造法是法官非理性思维的使然一弗兰克的“非理性思维观，1 1 一、非理性思维的地位1 1 二、对非理性思维的限制1 3 d 、结1 4 第二章法官造法是救治现行法律弊端的良药1 6 第一节法官造法是弥补法律不确定性的客观要求1 6 一、霍姆斯的语言开放性观点1 6 二、弗兰克的“法律神话观 1 7 三、波斯纳的法律不确定性观2 0 第二节法官造法有助于确保法律的确定性程度2 2 一、卡多佐的法律确定性哲学观2 2 二、波斯纳的确定性程度实用主义观2 4 第三节法官造法是法律确定与灵活的保证庞德的法律确定性观2 7 一、辨证地看待法律的确定性与不确定性2 7 二、法官造法是保证法律灵活与稳定的重要手段3 1 ，j 、结3 5 第三章法官造法可以弥补形式逻辑的缺陷3 8 第一节法官造法的经验性可以弥补逻辑的缺陷3 8 一、霍姆斯的“经验论3 8 会学方法观：4 0 以弥补机械司法的缺陷庞德的逻辑观4 2 的由来与特点4 2 的弊端与完善4 3 第三节法官造法可以弥补演绎推理的缺陷波斯纳的逻辑观4 5 一、演绎推理的弊端4 5 二、演绎推理的作用4 6 d 、结4 7 第四章警惕法官造法4 9 第一节法官造法的时代背景法律形式主义的盛行4 9 一、法律形式主义的由来4 9 二、严格的法律形式主义5 0 第二节法官造法的限度5 3 一、遵循先例原则5 3 二、空白立法5 6 第三节当代中国不宜主张法官造法5 8 一、法律形式主义未得到真正的重视5 8 二、缺乏普通法系的传统6 0 结语6 2 参考文献6 4 攻读硕士研究生期间公开发表的论文6 7 后记6 8 法律实用主义视角下的法官造法 序言 序言 不言而喻，人作为一种有思维的高级动物，具有主观能动性，在司法领域的法官 也不例外。虽然法官并非也不可能完全忽视法律形式主义，但是他们大多具有创造性 的品质，并没有被活活地禁锢而成为自动售货机似的机器，即便他们口口声称自己是 完全按照法律条文裁判的。“称法官作为造法者，在某种意义上，只不过是一句显而 易见的陈词滥调，一种毫无意义的老生常谈。然而这种老生常谈却引发了激烈的争 辩和烦杂的争议，同时也给司法实践带来了不可估量的影响。笔者希望通过对美国法 官造法思想的粗浅梳理，可以对我国的司法实践起到小小的借鉴与反思的作用。 我们知道随着法律形式主义的盛行，其弊端也逐渐显露出来，为此出现了针对形 式主义的反叛 现象，并且这种反叛似乎愈演愈烈。这种反叛主义主要体现为三个方 面：一是美国的社会法学派与法律现实主义法学派针对“判例教学法”的形式主义的 反叛；二是法国的自由科学法学针对“法律实证主义 的形式主义的反叛；三是德国 的利益法学和自由法学针对对“概念法学 的形式主义的反叛。而法官造法则是针对 形式主义反叛的具体内容之一，并且为美国的法律实用主义者所主张。这些主张法官 造法的法律实用主义者代表人物主要有霍姆斯、卡多佐、庞德、弗兰克以及波斯纳等。 他们的法官造法思想分别主要体现在普通法、司法过程的性质、法理学、初 审法院和法官如何思考等著作之中。 何为法律实用主义呢? 波斯纳解释到：“在法律上，实用主义指的是依据司法判 决可能产生的效果做出决定，而不是依据某一法条或判例的语言，或依据更一般的某 个先前存在的规则。 虽然法律实用主义的具体含义至今还没有达成共识，但是笔者 以为法律实用主义从司法角度来看，它可以被理解成是一种关于审判的理论，并且是 一种关于法官实际上如何审判的理论，并且这种实际的审判理论具有一些显而易见的 基本特征，比如：法律只是工具而非目的，司法裁判是经验性的、向前看的，而非概 念性的、后果论的和特事特办的。 法律根植于文化之中，司法裁判也根植于特定的国情民情之中。法官造法在英美 国【意】莫诺卡佩莱蒂：比较法视野中的司法程序，徐昕、王奕译，清华大学出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 。【美】理查德波斯纳：法官如何思考，苏力译，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 7 页 序言法律实用主义视角下的法官造法 法系的正当性不像大陆法系那样受到强烈的质疑。在英美，法官造法是普通法的生命 力的来源，是确保法律稳定与灵活的最好保障，它是一种程度更加深的法官的自由裁 量权的体现。而在大陆法系法律形式主义的盛行更是可谓“肆无忌惮”，法官的机械 司法的观点几乎根深蒂固，不可动摇。正如梅丽曼所描绘的那样：“大陆法系审判过 程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官， 除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻 觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确法律条款，把条款和事实 联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。 于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。 正是基于特定的文 化背景，法律实用主义者对法律形式主义这种官方的司法行为理论展开了程度上或深 或浅的批判。他们通过对法官司法裁判过程中思维和心理因素的分析、对严格的确定 无疑的规则体系的批判和对形式逻辑狂热崇拜的抨击来论证法官造法的合理性。 虽然实用主义者主张法官造法，但是这种造法是一种针对当时盛行于欧美的极端 的法律形式主义或者概念法学而言的，他们所提倡的法官造法也是一种克制的有限度 的造法。如果不对法官造法的权限加以相当实体上和程序上的限制，那么法院作为精 力充沛的第三巨人的兴起，作为“利维坦 式的国家政治部门的制约者，其本身会愈 发地具有堕落和被滥用的风险，甚至迟早会导致德夫林勋爵所忧心忡忡预测的“极权 主义国家 局面的出现。在英美法系，限制法官造法主要实体手段就是遵循先例原则 与空白立法的观念。而在我国，法律工具主义观念大行其道，此时提倡在中国实行能 动司法，无疑会走向极端，给社会主义法治建设带来无穷的危害。为此，笔者将从西 方法官造法兴起的时代背景和限制手段出发，并结合中国的实际状况来论述为何要以 及如何来警惕法官造法。 法系，顾培东、禄正平译，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 6 页 2 法律实用主义视角下的法官造法 第一章法官造法是人性的反映 第一章法官造法是人性的反映 我们一般认为法官具有的某种司法哲学是对法官造法是否支持的最终标准与依 据，然而法律实用主义者并不这么简单地看待法官造法这样一个经验性事实的问题， 在他们看来，法官的心理思维可能要比法官所持有的那种司法哲学更加重要。在实用 主义者眼中，这种法官造法的思维在波斯纳那里表现得尤为明显。下面，笔者便对主 要法律实用主义者的人性心理的观点进行梳理，并加以阐释和评价。 第一节法官造法是法官直觉与情感的体现 一、霍姆斯的“直觉 观 美国法律实用主义的先驱霍姆斯大法官在1 9 0 5 年的洛克纳诉纽约州一案 ( l o c h n e rv n e wy o r k ) 的反对意见中这样写道：“普遍命题并不能裁决具体案件。 裁决将更为微妙地依赖于某种判断或直觉，而非任何清晰的大前提。这里的直觉指 的就是对公共政策和社会利益的一种认识，就是一种大众化的意识形态。这种对直觉 的理解和霍姆斯对法律的成长的理解息息相关。他曾经这样说道：“说明某一体系的 前后一致性需要特定的结果，是非常重要的，但是，这并非全部。法律的生命不在于 逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉， 不论是公认的还是无意识的，甚至法官及其同事们所共有的偏见，在决定治理人们的 规则方面，比演绎推理影响更大。法律蕴含了一个民族经过诸多世纪发展的历程，【 我们】不能如此对待它，就好像它仅仅包含了一本数学教科书中的公理和推论。 “实 际上，通过诉讼而逐渐形成的每一项重要原则均是或多或少得到明确同意的有关公共 政策的观点的结果；当然，就最一般情况而言，根据我们的习惯与传统，【那些原则】 是出于本能的偏好和无以言表的信念的无意识的结果，但归根结底，依然起源于有关 公共政策的观点。 法官通过对社会公共政策和社会利益的直觉性的认识，在现有法 。【美】霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 5 页。 。【美】霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第8 2 页。 。【美】霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第l1 3 页。 法律实用主义视角下的法官造法 通过创造性的方法进行司法裁判，从而赋予普通法新的 直觉 观 法官个人的“情感 与“直觉 是客观存在并起着一 官的情感并不是一种全然的冲动和鼓噪，而应当被理解 为一种符和社会公共道德的情感。因为法官们很清楚他们的裁决要受到立法机关的监 督、受到一般大众的监督和受到专家学者的批判。庞德指出，在司法审判中要想完全 排除情感因素的影响是不可能的。我们能够做到的是尽量使法官们少受到一些不必要 的情感的影响，这种希望或者努力主要体现在以下三个方面：“第一，把这种影响限 制在行为问题和行为之道德品格的恰当领域之中；第二，经由规定的程序而确使审案 者在充分公正地听取双方意见之前不得审判案件；第三，坚决把这种因素同对法律有 义务保障的人格利益与物质利益进行界分的问题完全脱离开来。一因此，只要法官的 情感因素在恰当的限度内被我们所认可，并且通过符合社会公共道德的情感来衡平社 会利益，那么我们就必须承认某种程度上的法官造法存在的合理性。 ( 二) 法官的“直觉 庞德认为在法律制度中，无论该制度体系有多么的详尽精确和具有逻辑性，法官 审判都不可能仅仅根据这些精确的法律规则而根本不顾及法官的意志和感觉来审理 手头上的具体案件。司法裁判的事实经验告诉我们，“经常地，法律规范的适用，就 像发现法律和解释法律一样，都是直觉性的。当衡平法院裁判受托人的行为时，或者 在执行特别履行中行使它的自由裁量权时，或者消灭一个执行难的合同时，或者一个 没有陪审团的法庭决定一个过失问题时，这一点是显而易见的。圆因为“司法者并不 是按照机械的方式把这些标准适用于人们以抽象的方式加以审视的那些事实。司法者 乃是根据每个案件的特定情势去适用这些标准的，并且在相当广泛的限度内，司法者 乃是通过其关于何为正义和公平的直觉去适用它们的，而这种直觉则关涉到了其对相 。【美】罗斯科庞德： ，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第8 9 页。 l o 法律实用主义视角下的法官造法第一章法官造法是人性的反映 的社会良知的形成和修正。发现与创造相辅相成。”我们需要明白的是，卡多佐所指 的法官的良知与其他情感并非指的是一种法官个人完全情绪化的非理性的东西，相反 它应当尽量是理性的，更多的是指要符合社会道德和其他理性的限制。卡多佐认为， “承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则， 并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代 ，否则会导致法律 虚无主义。但是，卡多佐有信心避免这种法律虚无主义的出现，认为无需太担心法官 的心理因素，不要过于杞人忧天，因为“法官的训练，如果伴随所谓的司法品性，会 在某些程度上帮助他从个人的喜好中解放出来，会扩大他下意识忠实这是正当的 的群体的范围。 第三节法官造法是法官非理性思维的使然弗兰克的“非理性思维观” 一、非理性思维的地位 当谈到法官司法裁判的依据究竟为何物时，弗兰克指出，法律规则并不是美国法 官判决的基础，司法判决说到底是由法官的情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他 非理性因素决定的。这就是弗兰克对法官思维的心理基础的总体概括。在弗兰克看来， 研究法官审判时的心理是至关重要的，因为“审判的心理学层面长期以来都是一个生 动的话题。与正义相关的司法活动很大程度上是一个心理过程。要研究司法审判的 过程与性质，就必须研究法官的个性特点，因为在弗兰克看来，“任何的所谓社会 科学，都只不过是人类学的一个组成部分，它们所尝试的概括，与习惯和群体的信 仰( 道德观念、民风) 是相互关联的。这些东西，特别是在日新月异的当代社会，不 具有当下的可预测性，因为其中包含有大量难以捉摸的偶然因素，包括强有力的( 地 震威力般的) 个性这种偶然的影响因素。 弗兰克反对那种演绎推理的三段论模式的神话模式的真实性，相反，他认为初审 。【美】卡多佐：法律的成长法律科学的悖论，董炯、彭冰译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第5 4 页。 o 【美】卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第8 5 页。 国【美】卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第l ll 页。 o 【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 1 6 9 页。 雪【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 2 2 9 页。 第一章法官造法是人性的反映 法律实用主义视角下的法官造法 法官的判决可能经历的是这样一个的过程：他可能首先凭直觉得出判决，然后才倒过 来去找一个大前提，即法律规则和一个小前提，即法律事实，最后进行逻辑上的论证。 弗兰克如此说道：“初审法院处于这样一种状况：他可能从其所期望的判决出发，然 后倒过来，找出并宣布那些将会使他的判决在逻辑上显得天衣无缝的事实f 和规则r ， 只要有一些口头证词与他所宣布的事实f 相一致，并且他能够将适当的规则r 适用 于这些事实f 就可以了。 当然，主张法官直觉的优先性并非否认逻辑的重要性，因 为“法官的判决根植于非逻辑的预感，这不是一种理由充足的反驳。逻辑不一定是预 感的敌人。因为从根本上讲，人们在日常生活中得出的绝大多数结论，都是以非逻辑 的方式得出的，所以都类似于预感的产物；然而，我们并不否认，这些结论的正确性 大多都能够通过逻辑地分析被有效地加以检验。 预感或者说直觉是如何产生的呢? 弗兰克认为，法官的预感是外界的各种刺激与法官的个性相结合的产物。所谓外界刺 激是指法官在司法审判中所接受的各种信息和遇见的各种各样的事情，而法官的个性 主要包括法官的素质、性格、偏见和习惯等等。其中，法官的偏见又显得十分重要。 弗兰克认为法官的偏见不但与他们的政治、经济和道德观念相关，而且还与他们不时 流出的偏好与憎恶有关，这种非理性的偏见是无法完全消除的。因为在弗兰克看来， “据说有时候，各个法官的潜在偏见会相互矫正，而且在很大程度上会相互抵消。卡 多佐就是这么说的。对于共同审理一个案件的法官来说，这在某种程度上是事实。但 是，对于独任审理以及在各个法律诉讼案件中独自进行事实认定的许多初审法官来 说，情况就不是这样的了。 人们和一些学者之所以认为法官的偏见是很少见的、受 制约的，原因在于从事审判工作的法官，有意地通过司法判决的意见书来掩盖他们的 偏见，他们不会堂而皇之地记录下他们在审判中的非理性因素。虽然有些法官已经意 识到非理性因素的客观存在，但是他们却对外加以否认，通过身着法袍给世人一种严 肃、庄重和公正的神秘的感觉。在弗兰克看来，这是一种有害的假象。“正如法袍掩 盖了法官的物理轮廓一样，法袍也不分青红皂白地向公众掩盖了法官的精神面貌。当 o 【美】杰罗姆- 弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 1 8 0 页以下。 。【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 1 9 8 页。 。【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 1 6 6 页。 1 2 法律实用主义视角下的法官造法第一章法官造法是人性的反映 司法过程中的人性因素得以掩盖之时，正义就得在黑暗之中摸索。” 总之，在弗兰克看来，法官的思维，就像所有其他人的思维一样，服从心理学的 规律。法官自身的个性并没有被法律规则“毫不留情地给剥夺光了。虽然法官们发 誓要公正地对待所有的人，无所畏惧，无所偏爱，但是不偏不倚并不意味着法官的思 维要变成一部制造判决的简单机器。法官的思维的运转如同其他的一般人一样，尽管 它毫无疑问地有一些特殊的思路，都会经常地会留下法官个人人格特性的显著特征。 正是法官的这种心理学基础的思维，法官在进行司法审判的时候，绝对不会大大地束 缚于卢埃林眼中的所谓的“纸面规则 。 二、对非理性思维的限制 弗兰克认为，要想完全排除法官个人的情感、偏见等非理性因素，这是不可能做 到的，“我们最大的愿望就是：初审法官情感的感受性将得到恰当地调整，并服从于 法官自己的谨慎原则。一位诚实的、训练有素的初审法官，如果对自身权力的性质、 自己的偏见和弱点有了尽可能全面的了解，这就是正义的最好保障。明智的做法是承 认必然会存在个人因素，并采取相应的措施。 采取的措施主要有两种。其一是 要公开地承认和密切研究这些非理性思维。在弗兰克看来，“坦白地承认这种偏见的 存在，这是一种智慧。有良知的法官将会尽可能地使自己意识到其人格中的各种偏见， 并依靠这种自知之明来抵消它们的影响。许多伤害都是由这样一种神话造成的，那就 是：只要穿上一件黑色的法袍，以法官的身份郑重宣示，一个人就不再是人了，他将 摆脱所有的偏见，变成一架毫无感情的思维机器。在司法过程中，这种对人性因素的 掩盖，是在怂恿这些因素以一种增强的方式发挥作用；意识的阳光对偏见有一种杀菌 的效果。坦率地承认自己是一个人，依靠自知之明，法官就可以并且肯定能够防止这 类偏见所造成的影响。笔者承认，如果每个人都密切地关注法官的那些非理性思维， 研究它们起作用的条件和发生的作用的话，那么，我们就可以在一定程度上能够预见 。【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 2 8 5 页。 。【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 4 5 3 页。 圆【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 4 5 6 页。 法官造法是人性的反映法律实用主义视角下的法官造法 的出现，从而可以在一定程度上抑制这种情绪过程和冲动。其二是要进行严格 上的训练和自我反省。这是弗兰克对未来的初审法官所提出的希望。他指出“未 审法官应当清楚在最低限度内保持思路的开阔、善于接纳新的观念、富有耐心 致志等等所具有的含义。总而言之，他不应当轻信直觉。他的直觉应当是一种 格训练的直觉。他应当清楚或许的价值。 并且，“将来可能成为初审法 ，在他们还在法学院的时候，就应当在心理学家的指导之下，致力于严格的自 我反省，以便他能够敏感地意识到他自身中所潜藏着的对各色人等的许多偏见和反 感；然后他才能够控制和修正他的那些与出庭作证的证人有关的偏见。 弗兰克同时 指出，虽然通过上述措旌可以降低法官非理性思维所带来的一些不必要的或者令人不 可思议的不利后果，但是这并不能完全控制或者消除它们。因为“某些理性和某些非 理性都是人性自然的和令人欣慰的组成部分。 小结 通过对上述法律实用者法官进行司法裁判时所具有的人性特点、思维特点的分 析，我们不难发现他们对直觉、情感、偏见等法官心理思维存的看法存在着一定的差 异：弗兰克将其看作是一种非理性的人的潜意识；在霍姆斯、卡多佐和庞德那里则指 的是一种对公共利益的服从与把握；波斯纳则将法官的种种心理思维看作是一种理性 的实践推理能力。 笔者承认意识形态、直觉、情感等个性因素是影响法官裁判的潜在的、不可避免 的重要因素，诚如拉伦茨所言：“一如其他生活领域，在法律适用的领域中，个人决 定的因素仍属不可避免。恩吉施曾经说过，法就其全部构成部分而言，是一种有机 的，与人结合出现之活泼的精神产物。授权得为裁量决定，无异于在法的具体化上， 对追求意义实现的人格加免。与此，主观上正确的就是正确的。这当然只适用于留 给法官的判断余地范围内。法学固然一再努力缩小这个活动空间，然而，其完全消失 d 【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 2 7 1 页。 。【美】杰罗姆弗兰克：初审法院：美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第 4 7 0 页。 1 4 法律实用主义视角下的法官造法第一章法官造法是人性的反映 则既不能预期，也不值得期待。但是法官的司法裁判的个性不应当是任意的，这 种个性应当符合该法官所处的社会整体意识形态的要求，否则这种任性的裁判是得不 到民众支持的，最终将是无效的或者是可撤销的。因为“美国联邦政府行政与司法方 面的经验已经痛苦地显示，在黑白分离问题的大斗争中，形式上的法律判决，即使出 自最高法院，如果遭到人类意识形态的顽抗，可能会产生巨大的裂痕，因为意识形态 牢固地扎根于特定的民间文化之中。” 法官的个性因素只是影响法官对案件最初 反应的一个镜片而已，而非最终的决定性的因素。我们最好将这些所谓的个性因素理 解为霍姆斯所说的“法官的经验或者波斯纳所说的“生活阅历，因为只有法官的 经验或者阅历更加丰富从而形成一种“善断”的能力，才能更加容易地相信和识别这 些个性因素，才能更好地将经验与逻辑相结合，以便更加合理地裁判案件。 。【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 7 6 页。 。【英】丹尼斯罗伊德：法律的理念，张茂柏译，新星出版社2 0 0 5 年版，第2 7 0 页。 1 5 法官造法是救治现行法律弊端的良药法律实用主义视角下的法官造法 第二章法官造法是救治现行法律弊端的良药 体而言，法律具有开放性结构的特点，因为“无论我们到底选择判决先例或立 达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用 会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放性结 构无论何时如果我们想要使用一般化标准，不含糊地预先规范某个领域的行为， 并且在遇到特定情况时无需接受进一步官方指示，我们总会遇到两个相关联的障碍。 第一个障碍是我们对事实的无知；第二个障碍是我们对于目标的相对不确定。 法律 滞后于时代，随着不断出现的众多新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正与公平， 这就要求我们解释规则，修正规则，甚至删除规则。法律实用主义者从实用主义角度 出发提出法官造法的观点，以便弥补法律的滞后性、保证法律的确定性。 第一节法官造法是弥补法律不确定性的客观要求 一、霍姆斯的语言开放性观点 霍姆斯认为语言具有弹性，需要解释，因为“实际上，某一特定语词甚或某一特 定词汇有且仅有一种意思，这是不真实的。某一语词通常都有几种意思，即使是在辞 典中。你将不得不仔细考虑这样的判决，即在该判决中，坚持确定某一语词或词汇在 特定情况下所意指的那些意思中的某种含义，并且你极有可能看到，在那里，它具有 比辞典中所注明的更为精细的意义差别。 霍姆斯的阐释部分地说明了法官为何要在 特定情况下进行法官造法。然而霍姆斯几乎否认法律的确定性，认为法律的确定性基 本上只是一种幻觉。 卡多佐说过：“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命， 而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段 我们知道法律语言不可能达到像 符号语言那样的精确度，“它们造成的后果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字 。【英】哈特：法律的概念( 第二版) ，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 2 3 页。 。【美】霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 6 页。 。【美】本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第6 l 页 1 6 法律实用主义视角下的法官造法第二章法官造法是救治现行法律弊端的良药 义。反之，它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性，因此，必须依据言说的 脉络、其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。 语言的过分模 糊可能会带来沉痛的代价，因为“一旦过分，它便会摧毁一般交往的可靠性。而法院 要是过度使用它，那就会摧毁法院的可信性，这尤其是因为对于法院的主要的有效控 制，正是来自它们对自己所作所为作出说明的义务。有学者声称：“2 0 世纪哲学 的一个重要经验教训就是，在语义( 或意义) 问题上，句法形式往往带有误导性。 ，这是有一定道理的，它常常导致司法者、法学家以及一般民众对法条的理解不一 致，出现对法言法语的理解因人而异的现象。借用后现代主义的一句话来说，人们看 的是同一个东西，但看到的却是不同的东西。这种理解也会随客观情势的变化而发生 变化。一个很有说服力的例子是，对美国宪法中有关“种族平等一词的理解，在著 名的布朗案判决之前，人们的看法是“隔离才平等 ，在该案判决之后，人们的看法 则完全相反，认为“不隔离才平等。所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类 似性概念，法律语言也不例外，出于立法技术上的考虑，立法者经常有意使用某些模 糊性的语词，诸如“正当利益 、“情节严重、“重大误解 等等。对于这样的语 词，法官将不得不发挥主观能动性，进行创造性的司法解释。 二、弗兰克的“法律神话观 ( 一) 法律的确定性是一种恋父情结 弗兰克认为，现代法理学的最大的“罪行”就是认为法律规则是法律确定性的保 证，并且将卡多佐和庞德列为这种盲目崇拜的代表人物。弗兰克认为，法律具有确定 性和稳定性这种传统的观点是不符合法律的实际情况的，它是大量的律师、法官和法 学家对这一“基本法律神话 鼓吹的结果，这是一种恋父情结，是一种儿童的心理状 态。因为在儿童心目中最大的欲望莫过于安宁、舒适与稳定，而这种欲望只用通过无 所不能的父亲才能够实现。孩子成年以后，这种对父亲的依赖心理并没有因此消失或 者减弱，反而由于种种压力，使他们更加依赖父亲。于是，人们便发现法律这个法官 般的父亲是完美的，它可以建立起一种稳定的秩序，从而在人们的心目中形成了法律 西【德】卡尔- 拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 0 1 页。 圆【美】盖多卡拉布雷西：制定法时代的普通法，周林刚等译，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第3 0 3 页。 亩【美