（法学理论专业论文）甘南藏族自治州藏区习惯法研究.pdf

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判方面的习惯法，并对习惯法的特征作出分析；第三部分我从国家法律的角度入 手，分析了藏区习惯法和国家法的关系，阐述了藏区习惯法与国家法的冲突、互 动和消融，第四部分我从实证的角度入手，对藏区习惯法的现实影响及缺陷作出 分析，提出习惯法转型的几点对策。在结语中，笔者对习惯法的发展趋势做出客 观的评价和预测。 关键词：甘南藏区习惯法国家法赔命价强奸 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 a b s t r a c t t i b e t a na u t o n o m o u sp r e f e c t u r eo fg a n n a ng o v e r n so n ec i t ya n ds e v e nc o u n t i e s ： h e z u oc i t y , l i n t a nc o u n t y , z h u o n ic o u n t y , z h o u q uc o u n t y , d i e b uc o u n t y , m a q u c o u n t y , l u q uc o u n t ya n dx i a h ec o u n t y , w i t h110c o u n t r i e sa f f i l i a t e dt ot h ec o u n t i e s b e c a u s eo ft h et e r r a i na n dc l i m a t e ，t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n de d u c a t i o na r e u n d e r d e v e l o p e di nt h ec i t ya n dc o u n t i e s ，t h e nt i b e t a nc u s t o m a r yl a wa c t sa st h em a i n s o c i a lr e g u l a t i o nt om e d i a t et h el o c a li s s u e s t i b e t a nc u s t o m a r yl a wi sas o c i a l r e g u l a t i o no fa c t i o nt h a tt h el o c a lm e m b e r sc o n f o r mt o ，w h i c hi sf o r m e di nt h el o n g p r o c e s so fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，a n de a s yt ob ec h a n g e d o no n eh a n d ，t i b e t a n c u s t o m a r yl a wh a st h eg e n e r a lc h a r a c t e r i s t i c so fl a w , s u c ha sr e g u l a r i t y , g e n e r a l i t y , m a n d a t o r ya n dv a r i a b i l i t y , a n ds oo n ；o nt h eo t h e rh a n d ，a st h es o c i a lr e g u l a t i o nt o m e d i a t et h el o c a ld i s p u t e si nt i b e t a na r e a ，t h el a wh a ss o m eo t h e rc h a r a c t e r i s t i c s ， s u c ha sr e g i o n a l ，c o n t r o l l i n gi n s i d ea n ds p o n t a n e i t y , e t c a st h et i b e t a na r e ak e e p si nt h ef o r mo ft r i b ea l la l o n g ，t h e i rh a b i t sa n dc u s t o m s a r ed i f f e r e n tf r o mh a n t i b e t a np e o p l eu s u a l l ya p p e a lt og u o w ai nt e m p l e st od e a l w i t ht h ed a i l yd i s p u t e s ，r a t h e rt h a nt h ej u d i c i a l d e p a r t m e n t s ，t h e r e f o r e ，t h e ya r e h e a v i l yd e p e n d a n to nt h et i b e t a nc u s t o m a r yl a w t h er e l i g i o nt h e r e f o r eh a sa c o m p r e h e n s i v ea n dd e e pe f f e c to nt h ej u d i c a t u r e ，e s p e c i a l l y , t h et i b e t a nb e l i e v ei n b u d d h i s mw h o l l y t h u s ，t i b e t a nc u s t o m a r yl a wi sg r e a t l ya f f e c t e db yb u d d h i s m f o r e x a m p l e ，t h ec r i m e ss u c ha sg r a s sf i e l dd i s p u t e s ，c o m b a t s ，k i l l i n g s ，r a p e sa m o n gt r i b e s ， a r es o l v e db yb u d d h i s mm e d i a t i o n , m a t e r i a lc o m p e n s a t i o na n da p o l o g y s o ，t h e c u s t o m a r yl a wo fc o n s c i e n c em o n e ye x i s t sa l lt h et i m e a c c o r d i n gt ot h eg a n j i aa n d r e n q i n gt r i b e si nx i a h ec o u n t yi ns o u t hg a n s u ，l a w s u i t sa r ep e r m i t t e di nc i v i lo r c r i m i n a lc a s e si fm e d i a t i o ni si n e f f e c t i v e t h eb i gc a s e ss h o u l db ed e a l tw i t hb y g u o w ai nl a b u l e n g s iw h e nt h et r i b el e a d e rc a n ts o l v et h e m , w h i c hc o m p l e t e l y e m b o d i e st h ei m p o r t a n c eo f b u d d h i s mi nj u d i c a t u r e t h i sp a p e re x p o u n d sc o n c e p t i o n , c o n t e n t ，c h a r a c t e r i s t i c ，a n di t sr e l a t i o nw i t h n a t i o n a ll a wa n dt r a n s i t i o no ft h et i b e t a nc u s t o m a r yl a wi nf o u rp a r t s f r o mt h e t h e o r e t i c a la s p e c t ，t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e sh o wt od e f i n ef o l kl a w ，c u s t o m a r yl a wa n d t i b e t a nc u s t o m a r yl a w t h es e c o n dp a r ts u m st h el a w sc o n t e n t sf r o mt h ea s p e c t so f c r i m e ，c i v i l ，e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o na n dt r i a l ；f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fn a t i o n a ll a w , t h e t h i r dp a r ta n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt i b e t a nc u s t o m a r yl a wa n dn a t i o n a ll a w , 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 a r t i c u l a t e st h ec l a s h , i n t e r a c t i o na n dc o n n e c t i o nb e t w e e nt i b e t a nc u a o m a 巧l a wa n d n a t i o n a ll a w , o b j e c t i v e l yd i s c u s s e sw h e t h e rt h et i b e t a nc u s t o m a r yl a ws h o u l db e a b o l i s h e d ；f r o mt h ee m p i r i c a la s p e c t ，t h el a s tp a r ta n a l y z e st h el a w st h e o r e t i c a l i m p o r t a n c ea n da c t u a ld e f e c t s ，t h e no b j e c t i v e l yc o m m e m sa n df o r e c a s t st h el a w s d e v e l o p m e n tt r e n d i n g k e yw o r d s ：t i b e t a nc u s t o m a 巧l a wi nt i b e t a na u t o n o m o u sp r e f e c t u r eo fg a n n a n n a t i o n a ll a wt h et i b e t a nc u s t o m a r yl a wo fc o n s c i e n c em o n e y r a p e i i i 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 目录 前言1 刖舌 第一章藏区习惯法的一般概说3 第一节习惯法与藏区习惯法的概念3 一、什么是习惯法4 二、什么是藏区习惯法4 三、民间法、习惯法的异同比较5 第二节藏区习惯法发展的社会历史背景6 一、甘南藏族部落组织的演变与藏区习惯法6 二、部落内部的习惯、禁忌、道德观念与习惯法7 第二章甘南藏区习惯法的内容和特征1 0 第一节刑事犯罪方面的习惯法1 0 一、杀人赔命价l l 二、草场争夺的流血冲突1 3 三、强奸不为罪1 4 四、其他刑事犯罪方面的表现1 5 第二节民事方面的习惯法1 6 一、所有权制度1 6 二、婚姻和继承1 8 三、民间借贷2 l 第三节环境保护方面的习惯法2 2 第四节审判程序方面的习惯法2 3 一、普通审理程序2 4 二、特殊审理程序2 4 第五节甘南藏区习惯法的特征2 6 一、自发性2 6 二、地域性2 7 三、内控性2 8 四、民族性2 8 第三章甘南藏区习惯法与国家法的关系3 0 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 第一节甘南藏区习惯法与国家法的互补3 0 一、环保方面3 1 二、婚姻缔结、财产继承方面3 l 三、契约、借贷方面3 2 第二节甘南藏区习惯法与国家法的冲突3 2 一、杀人赔命价与死刑制度的冲突3 3 二、草场纠纷引发的法律冲突3 4 三、强奸不为罪引发的法律冲突3 5 第四章社会转型期甘南藏区习惯法的出路3 7 第一节甘南藏区习惯法的现状成因分析3 7 一、生产力发展水平的制约3 7 二、习惯法意识观念的广泛存在3 8 三、宗教的深度影响3 9 四、一小部分人的利益需求膨胀4 0 五、藏区习惯法自身也在不断变革4 0 第二节藏区习惯法对藏区法治建设的消极影响4 l 一、赔命价不利于藏区法治秩序的形成4 1 二、妇女的基本权利未能得到保障4 2 三、藏区习惯法自身存在诸多缺陷4 2 第三节甘南藏区习惯法走向法制化的几点对策4 3 一、发展甘南藏区市场经济，走现代化道路4 4 二、加大教育资金投入，培养藏族群众法律意识观念4 4 三、完善甘南藏族自治州民族自治立法4 5 四、改善司法环境，提高藏区执法人员素质4 5 五、加强对藏区习惯法的研究4 6 六、对“两少一宽”政策的重新解释4 6 结语4 9 参考文献5 1 致谢5 5 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 上- i 一 刖吾 1 9 岁那年，我背起行囊，离开了生我养我的地方甘南大草原。这些年 来独自在外求学，我时常会想起家乡甘南辽阔的草原、湛蓝的天空、喷香的酥油 糌粑和裹着肥厚宽大羊皮藏袄的藏民。甘南的一草一木似已嵌入我的内心，常常 触动我心底最柔软的地方，让我有一种奉献毕生精力去建设甘南民族法制的心 愿。也许真是应了藏传佛教中所言的因果，我顺利进入兰大法学院并师从刘艺工 教授。刘老师近年来做过很多关于甘南藏区习惯法和民族法制建设的调研工作， 对当地的民族法制建设的状况作过详实的考察。在与刘老师的学习交流中，我逐 渐意识到：甘南藏区习惯法正面临着一场夹杂着希冀和痛苦的蜕变，存在着甘南 藏区习惯法与国家制定法之间的冲突、互动和消融等一系列现象，这使得藏区习 惯法成为甘南民族法制建设中亟待解决的课题。 甘南藏区习惯法是甘南民族法制体系中的重要组成部分，它维护着藏民族的 整体利益、维持着甘南藏区内部的社会秩序，促进了甘南社会的安定和团结。但 是习惯法又是封建农奴制社会的产物，具有浓厚的阶级性和等级特权色彩。习惯 法中这种良莠并存的现状，使得其与国家制定法之间发生着冲突和对峙。但是， 面对习惯法的转型问题，我们决不能站在国家公本位的立场去评判，毕竟国家法 自身也存在诸多缺陷，在甘南藏区中往往执行路径不畅、成本过高、预期不明， 甘南藏区习惯法的存在还有一定的合理性和实用价值。 以前我国的法学研究往往注重国家制定法的研究和探索，忽视了习惯法的存 在和研究，学者们关起门来做学问，注重以成文法典的注释建构法学理论体系， 偏重理论方面的研究，致使研究领域的狭窄，研究方法的陈旧。近年来以谢晖教 授、苏力教授为代表的众多学者对民间法、民族习惯法展开了研究，法治本土化 的研究开始吸引学者的眼球，在法学界中逐渐形成了多元的法理视角。我认为中 国法制现代化的建设应该达成国家与社会、国家与各民族、国家与习惯法的均衡 和谐。对甘南习惯法的研究，是我们建设民族法制体系、加强中国民族法制建设 的重要途径。有助于我们拓展法学研究的领域，在解决和处理甘南藏区的民族问 题、宗教问题、自治问题上，具有重要的现实意义和理论意义。 目前我国对藏区习惯法的研究还不是很成熟，主要著作有张济民先生主编的 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 藏族部落习惯法研究丛书( 共三册) 、徐晓光教授的藏族法制史研究、娄 云生先生的雪域高原的法律变迁、洲塔教授著的甘肃藏族部落的社会和历 史研究、吕志祥副教授的藏族习惯法：传统与转型、杨仕宏教授的藏族传 统法律文化研究、甘措教授的藏族法律文化和刘艺工教授的浅谈藏区习 惯法和国家制定法的关系等。 本文在写作方法上，以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，秉承法律多元 主义的理念，持严谨的科学态度，主要采用了田野调查的方法、历史研究的方法、 法社会学等方法。笔者先对甘南藏区法律资料做了初步整理，在方法上注意将史 料分析与田野调查相结合，尤以田野调查为主，主要以甘南藏区群体的实践活动 和鲜活资料为依据，从法理学、历史学的方法入手，同时借鉴法社会学，法人类 学、民俗学等学科的理论、技术和方法，进行综合研究，从而试图全面的描述甘 南藏区习惯法运行的实际状况，探寻甘南藏区民族法制建设的有效途径。只是本 人不懂藏语，加之调研经费所限，研究还不够深入，在论文的写作中存在诸多不 完善。不过论文写作的结束，并不代表研究课题的结束，我们认为对于藏区习惯 法的研究还需要学者不断努力。这将会是我今后工作学习中努力的一个方向。 记得在进藏实地考查的日子里，我似又回到了童年，一个人伫立在通往拉卜 楞寺的路上，好奇地望着来往身穿红色袈裟的活佛，偶尔会有一位背着背篼的藏 族妇女经过，一路叫卖着：“阿佬，窝奶要啦? ( 你买酸奶吗? ) ，这不正是藏 族群众渴望走出部落融入社会的表现吗? 我认为发展民族事业，处理好甘南藏区 各村落之间、村落与外部之间的关系，从法入手无疑是一条正确的道路。 我们已打点行装，踏上了民族法制建设的路1 2 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 第一章藏区习惯法的一般概说 笔者自幼生活在甘南，对藏族群众的生活习惯以及藏族的风俗民情、禁忌、 佛教文化非常了解，但是真正涉足藏区习惯法的研究时，才发现自己对甘南藏区 中长期存在的习惯法知之甚少。在与导师刘艺工教授的学习交流中，笔者曾先后 前往甘南藏区对当地的习惯法展开了调查，随着考查的深入，一幅藏族部落习惯 法的全景图渐浮水面。笔者为每一次的新发现欣喜万分，同时也感到很沉重：目 前甘南藏区群众的生活还很单调，经济形式依然停留在自然经济形态，偏远牧区 的牧民对国家法律不了解、不知道，受到伤害不懂得用法律手段保护自己的合法 权益。随着我国法治建设步伐的加快，民族法制建设早已提上日程，甘南藏族自 治州人民政府对当地民族法制建设投入很大的精力，但是面对1 9 8 0 年以来藏区 习惯法的回潮问题，在处理上依然觉得很棘手。在面对国家法和藏区习惯法的适 用问题上，还没有找到适当的出路。目前学术界关注民间法、民族习惯法已经到 了十分火热和强劲的地步。2 0 0 7 年7 月，在谢晖教授和西北民族大学法学院马 玉祥院长主持的民间法、民族习惯法的研讨会上，与会学者提出了如何识别民间 法、习惯法和民族习惯法的问题。然而，系统、全面地对民间法、民族习惯法进 行阐述和分析，笔者认为首先要做的是，如何在众多学术争议中以法理的角度识 别习惯法、藏区习惯法及民间法。 第一节习惯法与藏区习惯法的概念 关于习惯法概念的阐述，笔者认为是相当复杂和艰难的，因为习惯法的概念 界定与界定者的知识背景、理论旨趣息息相关，无论是从内涵的定义认识上，还 是外延的范围界定上，都给了界定者广阔的空间去探索，所以我在总结了前人的 几种观点以后，提出了什么是藏区习惯法? 并对目前学术界提出的习惯法和民间 法加以区别。 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 什么是习惯法 习惯法是一个很古老的概念，它早于国家和国家法而存在，而国家法自从诞 生之日起，就与习惯法有着密切的联系，习惯法伴随着国家法长期存在，人类国 家法律的发展几乎都经历了从习惯到习惯法再到成文法的过程。1 在中国最早的 奴隶制法就是从原始社会的习惯和习惯法发展而来的，并经历了从不成文法向成 文法的发展过程。随着社会的进步和发展，有些习惯法消亡了，有些习惯法被国 家法律认可，甚至被吸收进国家的法律，成为国家法的有机组成部分。而有些习 惯法尽管没有得到国家法律的认可，但是却在民间长期存在，发挥着调解民间社 会纠纷的作用，成为民间自生自发的秩序。 目前我国对习惯法的界定大致有三种。第一种观点认为习惯法是国家认可的 制定法的组成部分，如“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的 法 ，2 习惯法是“来源于习惯，但并不是所有习惯都是习惯法，只有经国家机关 承认其法律效力的习惯才是习惯法 ，3 这一观点缩小了习惯法的范围；第二种观 点认为习惯法就是传统的道德习惯，如“仔细分析，所谓的习惯法并不是法，而 是习惯，或者说，就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯的做法总之， 习惯和习惯法是一种不同的称谓而已，在我眼里，两者是没有多少区别的”，4 这 种观点扩大了习惯法的范围；第三种观点认为习惯法是民间有强制性准则的规 范，如“习惯法是独立于国家制定法之外的，依据某种社会权威和社会组织，具 有一定的强制性的行为规范的总和 。5 我认为在界定习惯法的概念时，第三种观 点比较客观合理。即：习惯法是历史上形成的通行于某一特定地区的以习惯为基 础发展起来的具有约束力的规则。 二、什么是藏区习惯法 在对藏区习惯法的界定中，吕志祥教授认为“藏区习惯法是藏族部落在长期 的生产、生活实践中逐渐形成，世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观 1 张文显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 7 2 页。 2 孙国华：法学基础理论，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第4 1 页。 3 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 7 4 页。 4 田成有：“习惯法是法吗? ”，载云南法学，2 0 0 0 年第3 期，第1 3 一1 4 页。 5 高其才：中国习惯法论，湖南出版社1 9 9 5 年版，第4 页。 4 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 念形态与约定俗成的生活模式”。6 杨士宏教授认为“藏族部落中的习惯法是藏区 各部落加以确认或制定，并通过部落组织所赋予的强制力，保证在本部落实施并 靠盟誓约定方式调节内外关系的具有法律效力的社会规范 。7 藏区部落内部的习 惯法是由部落内部的成员认可的，具有地域性，又因为它是靠盟誓方式约定的， 不具有成文的特点，所以也可以说藏区习惯法是行动中的法，是靠部落头领的强 制力保证在部落内部实施的行动中的法。笔者在甘南藏区考察中发现，藏区习惯 法是和当地的藏民族的生活密切联系，其来源于习惯，习惯是人们长久生活所形 成的一种经验惯例，惯例中包含了大量的伦理道德观念、禁忌和神权色彩。所以 藏族部落中的习惯法又不可避免的包含了大量的禁忌、生活习惯和宗教的内容。 因此我们认为甘南藏区内的习惯法是当地藏族内部成员遵守的、在长期的历史发 展过程中逐渐积淀而成的，自生自发的行动中的社会规范。 三、民间法、习惯法的异同比较 说到习惯法，就不能不提到另一个重要的概念民间法。对于民间法的界 定，目前国内众多的学术论文、著作中众说纷纭。其中比较有代表性的观点有梁 治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。8 总 的来讲，民间法是相对于官方法而言的，是一种知识传统，它生于民间，处于习 惯，是在乡民们日常生活、劳作、交往和利益冲突中自发生成的行为规范。梁先 生认为民间法“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相 传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更 多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众 舆论和某种微妙的心理机制”。9 习惯法和民间法基本上是相同的，都是相对于国家法而言的，但是民间法和 习惯法又略有不同。首先，民间法在外延上要比习惯法广泛。民间法表现形式多 样，包括习惯惯例、禁忌、舆论传言、压力等，就创制机制而言，民间法既包括 民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，也包括民间准官方 6 吕志祥：藏族习惯法：传统与转型，民族出版社2 0 0 6 年，第8 页。 7 杨士宏：“要重视对藏区习惯法的研究”，载人大研究2 0 0 3 年第8 期，第3 5 页。 8 参见秦强：“乡土社会与法律二元结构”，载民间法第三卷，山东人民出版社2 0 0 4 年版。 9 参见梁治平：“民间法、习惯和习惯法”，载清代习惯法：社会和国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年 版，第4 3 1 页。 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 组织及其社会组织制定的成文法，如村落法、宗教法等。所以习惯法是民间法的 一部分；其次，二者参照的对象不同。习惯法是相对于国家法而言的，参照的对 象主要是成文法，而民间法是相对于官方法而言的，其参照的对象主要是官方法； 再次，二者的具体形式表现有差异。民间法既有规范性强，易于辨识的内容，也 有系统性低、规范性差、不易于识别的内容。习惯法则相对简单，系统性低，规 范性相对要差。藏区习惯法是习惯法的一部分，其于民间法主要区别是，具有强 烈的民族性和地域性，藏区习惯法更多的包含当地藏民族的习惯、禁忌，体现了 强烈的民族特色，不能脱离藏区特定的地理环境而存在。 第二节藏区习惯法发展的社会历史背景 甘南藏族自治州位于甘肃西南部，地处青藏高原东北边缘，自治州成立于 1 9 5 3 年，辖夏河、玛曲、碌曲、卓尼、迭部、临潭、舟曲七县和合作市，共1 1 0 个乡( 镇、街道办) 。州内有藏、汉、回、土、蒙等2 4 个民族，总人口6 6 4 3 万。 其中藏族3 3 9 3 万，占总人口的4 9 7 ；农牧业人口5 6 0 4 万，占总人口的8 2 1 0 。 全州平均海拔3 0 0 0 米，州内除舟曲、临潭两县外，大部分地区气候寒冷，湿润 多雨雪。由于州内地势复杂，气温悬殊大，气候复杂多变，每年频繁出现雷暴、 风沙、旱涝等灾害性天气，自然条件比较恶劣。甘南高原独特的地理环境，历史 上这里的藏族群众难以与其它经济文化形式民族群众吸纳、融合，客观上把他们 封闭在一块特殊的、严酷的地域中。在这样相对封闭、独立发展的背景下，藏民 族形成了以血缘关系、地缘关系、联盟关系为组织形式的部落群体。 一、甘南藏族部落组织的演变与藏区习惯法 甘南很早就有藏族先民居住，远在秦汉时代，此地就有西羌部落居住。公元 9 世纪上半叶，吐蕃王朝在河陇地区统治失败以后，退往今甘南所在的广大地区， 这就是甘南成为藏民族居住的一个重要开端。由于甘南藏区远离西藏，在历史上 不曾受到拉萨的直接统治，社会制度和政教统一方面明显滞后于卫藏地区1 1 ；另 1 0 甘南藏族自治州政府网站：h t t p ：w w w g n g a n s u g o v c r d c o n t e n t g n g k 0 6 4 2 3 5 6 a s p 1 1 按藏族传统的地理概念，整个藏区分为卫藏、康区和安多三大区域，卫藏的范围大致包括今天除昌都和 那曲两个地区之外的西藏自治区全部，甘南藏族自治州属于安多藏区。参见杨圣敏、丁宏主编：中国 民族志，中央民族大学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 7 页。 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 一方面，甘南处于中原的边远地带，历代受中央政权的影响较少，中央对其未能 真正统治。所以甘南藏区形成了独具特色、自成体系的部落组织，并在历史发展 过程中被完整的保留了下来。元代以后，甘南境内所辖的各部落逐渐汇集成两大 集团势力，一为拉卜楞寺直接管辖的8 0 多个部落( 分布在今夏河、玛曲、碌曲 等地) ，一为卓尼杨土司家族直接管辖控制的4 8 个旗，( 分布在今卓尼、迭部、 舟曲、临潭等地) ，其余部分互不隶属，( 如碌曲的双岔部落、赛赤部落等地) 。 自清代到民国时期，甘南藏区部落集团势力保持稳定发展，除了一些偏远藏族部 落集团势力保持完整以外，其他部落都不同程度上融入了当地的其他民族，诸如 回族、东乡和汉族等。直至解放后至1 9 5 8 年民主改革以前，甘南藏区仍保持较 典型的部落形式。 甘南藏区各个部落之间没有隶属关系，互不统属。大大小小的部落都有各自 的独立性，经济上互不来往，这便导致了甘南藏区部落经济发展缓慢、部落之间 更加封闭隔绝。由于各个部落与外界联系比较少，所以各个部落形成了各自调解 部落内部成员生活关系和生产关系的行为准则，在长期的历史沿革下，这种准则 逐渐上升为被部落内部认可并普遍执行的习惯法。洲塔教授认为：甘肃藏区部落 组织的封闭隔绝状态，使得习惯法成为藏区内部调整人们生产和生活关系的准 则，使其成为甘肃藏区部落制度中法律法规的重要来源。1 2 这种习惯法不仅千百 年来左右着甘南藏区游牧部落成员的日常生活，而且严重的影响着部落内藏民的 法意识形态，因此甘南藏区习惯法的产生与当地部落组织是不无关系的。 二、部落内部的习惯、禁忌、道德观念与习惯法 在研究藏区习惯法产生、发展的历史根源时，了解与藏族习惯法同一社会环 境下的其他社会规范如禁忌、习惯、道德，并研究它们与藏区习惯法之间的关系， 对把握藏区习惯法是非常必要的。藏区习惯法的发展受到习惯、禁忌和道德的深 刻影响，其中往往包含着大量的习惯、禁忌和道德。 习惯孕育了禁忌、道德，它们之间相互重叠交融，要严格区分它们是几乎不 可能的，但是可以肯定，习惯总是包容着禁忌、道德。在习惯的基础上，禁忌与 道德常常构成一种天然的对应关系。禁忌对其创造者来讲，属于反面的规范，它 1 2 参见洲塔：甘肃藏族部落的社会历史研究，甘肃民族出版社1 9 9 6 年版，第4 0 6 页。 7 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 “是关于社会行为、信仰活动的某种约束限制观念和做法的总称”。1 3 是“指与原 始宗教观念相联系的行为上的限制和禁止”。1 4 禁忌表现为“不该怎么”和“不准 怎么样 的义务规范。道德对于创制者来讲，属于正面的规范，其规范力表现为 “应该怎么样”和“必须怎么样”。法对于其创造者来讲，是兼顾禁忌和道德， 又不同于禁忌和道德的社会规范。 习惯、禁忌、道德和法律之间存在着必然的联系，学者们对此也进行了大量 的论述。梅因指出：“一个特定的社会从其出生时代起在其原始状态就已经采用 的一些惯例，一般是一些大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例习 惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因。于是就 开始了这样一个过程，简单的来讲，就是从合理的惯例产生不合理的结合。 1 5 恩 格斯对习惯到法律的经典表述为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样 一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一个共同的规则概 括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后 来便成为了法律。”1 6 还有学者认为：“习惯是从远古时代遗留下来的原始禁忌的 一种。在远古时代是一种禁忌，到了后来便成了礼貌、道德或法律问题了。1 7 法 国学者莫里斯迪韦尔热认为法律和习惯有着密切的联系，“最初，习惯是法律 的唯一渊源。1 8 从上所述，我们可以看出习惯、禁忌和法律之间存在必然的联 系。 通过以上论证，我们认为习惯、禁忌、道德和法律之间的必然联系可以用以 下的公式表示： ( 习惯法) 法律 习惯( 迷信观念) 禁忌 道德观念 “对藏族来说，有关对神山神水的禁忌，以及不杀生的禁忌，已不仅仅 是一种外在的社会规范或公约，而是一种坚定的信念。这种禁忌被一种不可抗拒 1 3 乌丙安：中国民俗学，辽宁大学出版社1 9 8 5 年版，第2 7 9 页。 1 4 陈国强主编：简明文化人类学词典，浙江出版社1 9 9 0 年出版，第4 9 1 页。 1 5 梅因认为，禁忌就是一些人们在习惯中无法理解的东西，是被赋予了迷信观念的习惯。梅因这里的不合 理的结合就是本文所说的禁忌。参见梅因：古代法，沈一景译，商务印书馆1 9 5 9 年，第1 l 页。 1 6 马克思、恩格斯选集( 第二卷) ，人民出版社1 9 7 6 年版，第5 3 8 - - 5 3 9 页。 1 7 转引自于欣华：“论禁忌、习惯与法律的关系以功能主义方法为视角”，载第三届全国民间法民 族习惯法学术研讨会论文集，西北民族大学法学院2 0 0 7 年版，第4 2 7 页。 1 8 法】莫里斯迪韦尔热：政治社会学，华夏出版社1 9 8 7 年版，第7 0 页。 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 的力量控制着，成为一种内化了的观念和行为，一种道德规范。就是说只要触犯 了它，就会导致灾难。因此，严守此类禁忌是自然的行为，成为人们自觉的行为。 1 9 甘南藏民族的风俗习惯，是在长期历史发展过程中，由本民族的自然环境、生 产方式、生活条件中逐步形成的，本身具有独特的民族特色。藏族群众是全民信 仰佛教的民族，在藏民族的禁忌中，神权色彩非常浓重。在甘南不能在祭祀的神 山上采挖草药、杀生狩猎，要是为之就是大逆不道，要受到部落首领的严厉惩罚。 在玛曲、碌曲等地不能持枪到天葬场地打秃鹫，要是打了秃鹫，就是触犯天神， 要受到责罚。在夏河，狗被视为珍贵的动物，不能伤害也不能殴打，如果打了马 路上跑的狗，要罚没钱财，如果过路人被狗咬了，狗的主人会赔礼道歉、赔偿损 失。这些禁忌强烈的影响着藏区的习惯法，有的甚至成为习惯法的一部分。 由于藏民族独特的生活习惯和价值观念，藏民族的道德观念和汉族是不同 的，在他们看来强奸不是犯罪，因为性行为就如吃饭、睡觉一样是一种自然的存 在。所以无论是强行与妇女发生性行为还是双方自愿都不认为是犯罪。在藏民族 的道德观念中，没有“强奸奸淫幼女的概念。牧民们对被强奸妇女表现冷 漠，如果被强奸妇女告发，反而会遭受群众的嘲笑。甘南藏民族对贞操的理解和 汉族不同，主要表现在以下几个方面：结婚不要求对方必须是处女或处男，丧偶 后不要求无限期守节，禁止血缘内婚，提倡门当户对，不歧视私生子和遗腹子， 这些道德观念大部分融入到藏区习惯法中，成为藏区习惯法的重要组成部分。 1 9 南文渊：高原藏族生态文化，甘肃民族出版社，2 0 0 3 年版。 9 兰州大学硕士学位论文甘南藏族自治州藏区习惯法研究 第二章甘南藏区习惯法的内容和特征 在甘南藏区的实地考察中，笔者主要走访了玛曲县、碌曲县县政府、县人民 法院、县人民检察院、当地寺院和牧民家庭。在调研工作中，以纯藏区为主，并 根据调研中的实际情况对当地杂居的其他民族也做了适当的访查。玛曲县和碌曲 县平均海拔均在3 0 0 0 米以上，地势复杂、寒冷缺氧、终年降雪多，农耕面积小， 单位产量低，以畜牧业为主要经济来源。当地的藏民靠天种地，靠天养畜，具有 深厚的自然经济色彩，由于高原的农耕以草甸型天然草场为牧场，单位草量低， 牧民们逐水草而移居，迁移频繁，人口高度分散。但是当地藏民又很难舍弃长期 居住的草原，其迁移总是围绕或牵挂自己已经生活的据点进行。从而活动区域具 有局限性，这种封闭性在另一个侧面又很好的保持了当地部落群体的生活习惯。 近年来，由于牲畜私有包产到户的政策落实，乡村之间和乡村与外部之间的草场、 水利、林木等引起的群众斗殴事件时有发生，赔命价的问题显的尤为突出。在玛 曲偏远牧区，很多牧民仍然认为强奸不是犯罪，如果被害人告发，会受到村内群 众的嘲笑，由此也引发了很多社会问题和多民族之间的矛盾。在对民事案件的调 查中，主要涉及到财产继承、婚姻缔结和解除等问题，同时当地习惯法的操作随 意性强，审判中重实体轻程序，程序方面没有章法可循。本章中笔者将根据对甘 南藏区实地考察的结果，从以下四个部分对习惯法的内容分别进行阐述，然后总 结藏区习惯法的特征。 第一节刑事犯罪方面的习惯法 甘南藏族自治州是一个多民族杂居的地区。早在明清时代，很多藏族部落中 就融入了汉族、回族、东乡族等民族。在这样一个以藏汉人口为主的民族自治地 方，虽然近年来党的政策和民族政策在全面贯彻落实，民族法制工作在进一步深 入发展，但是在甘南州、县、乡，尤其是一些落后和封闭的部落内部，习惯法回 潮的情况很普遍，因此在解决刑事犯罪中，司法机关难以入手。以玛曲的乔考乡、 碌曲的双岔乡为例，牧民普遍对杀人赔命价的回答是：“杀人要给命价，政府抓 1 0 兰州大学硕士学位论文 甘南藏族自治州藏区习惯法研究 人我们不关，命价的钱我们得要 。很多基层干部面对这样的情况，处理起来很 为难，一方面群体意见要考虑，一方面国家法律要执行，这种尴尬的局面让基层 的执法人员感到工作很难做。一位碌曲县的地方干部说：“我们这些干部为难的 很啊，办一个杀人案子要经过两个手续，一个是严格执法的问题，一个是协调处 理被害人要求陪命价的问题，不赔命价在当地群众中，案子就是没有结，这样的 话，可能会发生案子当事人的仇杀问题，群众工作不好做”。2 0 在此次调研中， 我们也了解到很在多乡村中，强奸妇女是不认为犯罪的，如果被害妇女告发，她 不但不会被同情，反而会受到其他人的嘲笑，很多乡村中称这种告发强奸的妇女 为“害人精 。面对这些问题，我们在不断的考证，也在不断的思考。 一、杀人赔命价 所谓“赔命价 、“赔血价”是指杀人、重大伤害案件发生后，双方当事人为 缓解和消除矛盾，不经合法程序，而是由加害方主动提出或被害人要求赔偿，然 后各自聘请有地位、有声望的商谈代表，对被害人的伤残程度或死者的身份进行 协定，由加害方向被害方给予财物赔偿，由此私下了结刑事案件的民间习俗。2 1 赔命价其实就是以“协商解决”的方式，依照当地历史遗留下来的习惯法对刑事 案件的民间处理方式，是对公安司法机关正在处理的杀人、伤人案件进行不当干 预的行为。在玛曲县管辖的各个乡村中，杀人赔命价、伤人赔血价常常由村内的 僧侣、头人的后裔来调解，其调解场面宏大、兴师动众，受害人的家属在得到赔 命价的命价钱后，不是自己保留，而是全部上缴寺院，用以超度死者的亡灵。一 般寺院为男性死者念经5 0 天，为女性死者念经4 9 天。期间，要请活佛念经4 次， 每次要给活佛几千元不等的念经费用，而且还要负担念经人每天的饮食费用，其 耗资费用不菲。另一方面，施害人赔了命价后，由于承担了巨额的赔偿费用，导 致家破人亡，全家人生活无着落，被迫流落他乡，或因无力赔偿命价款而被逐出 村落。这种情况与我国的法