（民商法学专业论文）附随义务论.pdf

摘要 在大陆法系，诚实信用原则的崛起使古典契约向关系契约发生位移， 超出书面约定，实现超越表面契约自由的公平和实质正义逐渐成为立法者 和司法者所追求的目标因应于此，合同附随义务在理论和实践上的出现 也就成为合同法领域内颇为引人注目的焦点。它从法定义务的角度对当事 人履行合同义务的行为提出了更为周密和细致的要求，在促进给付的同时 实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保障。至此，合同法不仅对合同成 立后履行完毕前的合同关系进行调整，而且扩展至合同成立前的缔约阶段 和合同关系终止后的阶段，对合同关系的保护可谓实现了由姐糙到精细” 的转交。附随义务理论和判例的出现，授权法官依据诚实信用原则填补法 律漏洞、补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全获得 周全保护，已然成为现代合同法发展的趋势之一。 附随义务兼具平衡当事人之间利益和当事人与社会之间利益的功能， 其要求合同当事人不仅应当履行法律明确规定以及当事人在合同中明确约 定的义务，而且应当根据合同关系发展的具本隋况，尽到必要的诚信义务。 由于附随义务的形成多借助学说判例，因而时至今日，许多理论问题尚未 澄清，给司法实践中附随义务的运用带来诸多困惑。同时，附随义务的辅 助性、不确定性，又注定其是一个需要在实践中不断完善的动态机制。是 故，文章从概念内涵、合理性基础、具体形态和法律效果、归责原则等方 面对附随义务进行较为全面和系统的探讨，并对实践中如何把握和评判附 随义务提出了一些标准，权为抛砖引玉之举。 除引言与结语外，文章共分五个部分，约四万六千余字。 第一部分为附随义务的概念和陛质。文章首先对附随义务的概念进行 界定，采广义的附随义务观点，认为其应当包含先合同附随义务、合同履 行中的附随义务和后合同附随义务，并将其置于合同关系上的义务群中， 与相关义务进行比较。接着，文章探讨了附随义务的法律性质，分别从义 务层面和规范层面着手，在肯定附随义务为法定义务的同时，从规范层面 对附随义务的性质进行分析似乎更为科学和周延。需要说明的是，英美法 上无附随义务之说，但其合同法上的默示条款、允诺禁反言规则以及善意、 合理和提醒等义务均与大陆法上的附随义务有异曲同工之妙。鉴于两大法 系在这一问题上的立法理念、制度配套、具体规则等方面差别甚大，故本 文对英美法上的相关制度不予讨论。 第二部分为附随义务的合理化基础。此部分主要从三个方面入手：一 是附随义务产生的历史条件和观念基础。近代民法理念从形式正义到实质 正义的转变、从推崇个人本位到寻求个人本位和社会本位的平衡，以及诚 实信用原则的崛起、法律的道德化等，都催生了附随义务学说和判例的产 生；二是从经济学的角度考察附随义务的合理陛。主要从信息不对称和交 易成本两个方面对附随义务产生的影响略作论述；三是对附随义务价值功 能的探讨。文章从实现契约正义和维护交易安全两个方面进行了一定的阐 述。 第三部分为附随义务的类型分析。从研究现状来看，对附随义务的类 型探讨多着眼于具体形态方面，并以其具有的辅助和保护两大功能作划分 依据为常态，本文亦不例外，对附随义务的具体形态将作阐述。但文章仍 试图从不同视角对附随义务的类型作进一步的剖析，即从当事人交涉能力 是否平等的角度对附随义务作不同的区分，后文还将对当事人交涉能力不 平等场合违反附随义务法律效果的特殊陛进行一定的探讨。 第四部分为违反附随义务的效果分析。与处于合同关系不同阶段上的 附随义务相对应，违反附随义务的法律效果也将从三个方面展开，即先合 同责任( 缔约过失责任) 、合同履行中违反附随义务的责任和后合同责任。 文章认为，违反后合同义务应承担独立的后合同责任。至于违反附随义务 的构成要件和责任承担方式，文章不作笼统的表述，而是分别置于三种不 同责任形态下予以阐明。同时，文章还讨论了违反附随义务承担法律责任 的归责原则以及违反附随义务能否构成根本违约的问题。 第五部分为我国附随义务的立法现状评述及完善。理论还需回到实践， 在前文论述的基础上，此部分首先简要评述我国的附随义务立法现状，对 附随义务在我国已经得到承认和呈现出的法定化形式予以肯定。同时，附 随义务仍有待立法和司法上的成熟、完善，使之具有更强的可操作性。文 章最后对违反附随义务的可诉性和评判附随义务的标准进行阐述，略论附 随义务在实践中的运用。至此，也完成了本文的行文目的。 a b s t r a c t c o n w a c t u a lc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n i s8 1 i m p o r t a n ti 酬m e c h a n i s mi n c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m , w h i c hr e q u i r e st h a tt h ep a r t i e so fc o n l r a c ts h o u l db e f u l f i l l e dn l o 他c a r e f u l l yi nt h ef o r mo f l e g a lo b l i g a t i o ni nt h ec o n t r a c ts y s t e m , a n di t p l a y s av e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h ew a n s a e t i o n o r d e r - k e e p i n g a n d s e c u r i t y - d e f e n d i n g r e s p e c t t h ei n t r o d u c t i o no fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o ni sar e f o r m a t i o no fw a d i t i o n a l c o n t r a c tl a w t h ep a r t i e ss h o u l dp e r f o n 删_ c en o to n l yo b l i g a t i o nw h i c hi s r e g u l a t e da n de n g a g e d ，b u ta l s on e c e s s a r yo b l i g a t i o no f g o o d 伍mw h i c h i sc a l l e d c o l l a t e m ao b l i g a t i o n t h e r ea r eal o to f p r o b l e m sw h i c ha r ec o n f l l s e do nt h et h e o r y o fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o nb e c a u s eo fi t ss o f tc h a r a c t e r i s t i cf e a t u r e , t h e nh o wt ot a k e k n o w l e d g e o f a n dt a k ec h a r g eo f a n dt h e nf o c u sa n du s ei tb e c o m e sac o m p l e xa n d i m p o r c a n tq u e s t i o n h e r ei st r y i n gt om a k et h et h e o r yc l e a rb yc o m p a r i n gw i t h o t h e c sv i e w p o i n t si nt h ea r t i c l e , p t d i ) o s a l sa r em a d es oa st ob ea b l et o 则d et h e j u d i c i a lp r a c t i c e s t h e r ea r ea b o u t4 6 ，0 0 0w o r d sw i t h5c h a p t e r sb e s i d e sp r e f a c ea n d c o n c l u s i o n p a r to n ei s m a i n l yc o n c e r n e dt h ec o n c e p ta n dn a 眦o ft h ec o l l a t e r a l o b l i g a t i o n i tm u s tb ec o n t a i np r e - c o n u 砌o b l i g a t i o n s , t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o ni n c o n l r a c tf u l f i l l m e n tp r o c e s sa n dl a t t e rc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s i t su n d e rt h e c o n w a c t u a lo b l i g a t i o n sg r o u p ，a n dh a st h en e c e s s a r yt oc o m p a r i n gw i t ht h e c o n 毯 t x m d i n go b l i g a t i o n s t h e n , t h ea r t i c l eh a sd i s c u s s e dt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n l e 耐1 1 峨w h i l e 射五i m i n gt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n sa sas t a t u t o r yo b l i g a t i o n s ， f i o mt h en o r m a t i v en a t u r eo ft h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n st ob em o l es c i e n t i f i ca n d t h o r o u g ha n a l y s i s t h es e c o n dp a r tw a sb a s e do nt h er a t i o n a l i z a t i o no f t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s f r o mt h em a i np a r to ft h i sl h r e e - p r o n g e da p p r o a c h ：f i r s t , t h ei n n o v a t e di d e ao f h i s t o r i c a lc o n d i t i o n sa n dt h ef o u n d a t i o no fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s t h es e c o n di s f r o mt h ep o i n to f v i e wo f e c o n o m i c sc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n sr e a s o n a b l e t h i r d l y ，i s a b o u tt h ef u n c t i o n a lv a l u eo f c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s , t h i sa r t i c l ef r o mt h ec o n w a c t st o a c h i e v e j u s t i c e a n dt os a f e g u a r dt h es e c u r i t yo f c e r t a i na s p e c t so f t h ee x p o s i t i o n p a r tt h r e ei sm a i n l yc o n c e r n e dt h et y p eo f t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s t h es t u d y 2 o nt h et y p eo f c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n sa l em u l t i f o c u so ns p e c i f i cp a t t e r n s ，a n dw i t h t h es u p p o r ta n dp r o t e c t i o no ft h et w of u n c t i o n s n e v e r t h e l e s s ，t h ea b i l i t yo ft h e p a r t i e se q u a lr e p r e s e n t a t i o nf r o mt h ed o i n to fv i e wo ft h ed i s t i n c t i o nb d ，。e n d i f f e r e n tc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s , t h ea r t i c l ea t t e m p t sf r o mt h ed i f l 酱e n tp e r s p e c t i v e s o f t h et y p eo f t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n sf o r f u r t h e ra n a l y s i s p a r t f o u ri s m a i n l yc o n c e m e dt h el e g a le f f e c to ft h ev i o l a t i o no ft h e o b l i g a t i o n s c o r r e s p o n d i n g l y , a td i f f e r e n ts t a g e so ft h ec o n t r a c m k t lr e l a t i o n s h i p w i t ht h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n s ，t h el e g a le f f e c to ft h ev i o l a t i o no ft h eo b l i g a t i o n s r e s u l t sf r o mt h r e es i d e s , w h i c hi sr e s p o n s i b l ef o rt h ef a u l tl i a b i l i t y ，b r e a c ho f c o n t r a c ta n df u l f i l lt h er e s i x m s i b i l i t i e sa n dt h ec o n t r a c t u a lo b f i g a t i o n sa f t e rt h e p e r f o r m m e a n w h i l e , t h ea r t i d ea l s od i s c u s s e dt h el e g a ll i a b i l i t v 衙t h ev i o l a t i o no f t h ec o l l a t 砌o b l i g a i o n , w h e t h e r , t h er e a c ho ft h ep r i n c i p l e so fa t t r i b u t i o nc a n c o n s t i t u t eaf u n d a m e n t a lb r e a c ho f t h ec o l l a t e r a lo b l i g a f i o mp r o b l e m s t h el a s tp a r ti sr e v i e wo l lt h ee x i s t i n gl a wo f t h ec o l l a t e r a lo b f i g a t i o na n di t s p e r f e c lf i r s t l y , t h eb r i e f d e s c r i p t i o no f t h i sp a r to f i st h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n so f t h e s t a t eo f l e g i s l a t i o n t h e n , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h el a w s u i ta b o u tt h ev i o l a t i o no f t h e c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n sa n dt h ec r i t e r i o nf o re v a l u a t i o nt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n , w h a t i so nt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n so f t h ea p p l i c a t i o ni np r a c t i c e u pt ot h e m , t h i sp a p e r a l s oc o m p l e t e dt h e w r i t i n gp 删 引言 对于二十世纪的契约法来说，适用上的妥当性比体系上的安定性更为 重要。因而，二十世纪的契约法不仅是理论中的法，更是实践中的法。它 所关注的不是如何去刻画和注解有关契约的公式，而是去发现和衡量契约 在一个不断变化着的社会中所要保护的枳利和利益。事实的确如此。如果 说古典契约法是一纸合同书确定当事人之间的权责关系的话，那么现代契 约法更倾向于由制度规范辅以契约发展过程中的诚实信用义务来确定双方 的权责关系。2 0 世纪以来，随着个人本位向社会本位的转变，契约自由原 则向诚实信用原则的位移，合同被赋予了一定的社会使命，因应社会经济 发展条件的诸多现实，合l 司法亦开始了现代化历程，其理念从追求形式正 义转而为追求实质正义，其价值取向从法之安定性转而为社会妥当性，并 由此催生了合同义务来源的多元化。为顺应社会经济及现代合同法发展的 趋势，德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出了附随义务的理 论，无论是在合同履行阶段或是合同缔结及履行终止之后，已不仅仅限于 传统的给付义务来调整当事人之间的关系，基于诚实信用原则的要求，当 事人之间还负有通知义务、保护义务，说明义务等各种形态的附随义务， 由此形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务 群”附随义务理论一经提出即引起民法学界的重视，并在大陆法系国家 得到普遍承认和确立。 虽然学界对附随义务产生的理论依据、目的均无异议，但对于附随义 务所涵盖的内容、调整的范围依然存有不同见解。此外，因其实践性和不 确定眭，使得附随义务法律问题仍是一个理论落后于实践的问题，况且附 随义务产生于合同法和侵权法的交界地带，对其所作的界定，将关系到整 个民事义务和责任体系的稳定或重构，同时，附随义务的履行也涉及到对 当事人行为自由的限制。因而，在理论上对附随义务进行界定和完善殊为 必要。正是基于这样的初衷，本文不揣简陋，试图对附随义务的概念内涵、 义务类型、法律效果和违反附随义务承担责任的归责原则等理论问题作初 步探究，并略评我国现行立法有关附随义务的规定，以期对附随义务的司 法实践有所裨益。 。傅静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 3 页 i 第一部分附随义务的概念与性质 一、附随义务的概念 附随义务在传统民法上并非一个独立的概念，而是随着学说、判例的 创新逐步发展起来的，该理论肇始于德国民法学说与判例，以缔约过失理 论和积极侵害债权理论为中心而逐步确立，后为多数国家学说及判例所接 受。德国学者认为，契约中隐含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务 网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于契约 解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务。 。附随义务在德国有多种表述，分别从不同侧面揭示了附随义务的附属性、 保护性和不确定性等特征。日本学界对附随义务的界定主要着眼于其与合 同目的的实现之间的关系进行考察，认为附随义务是对于合同目的的达成 并非不可或缺的给付义务。台湾学者史尚宽先生认为，铱诚信原则，债 务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可 分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给 付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而 担保债之效果完全实现。”。王泽鉴先生认为，债之关系在其发展的过程 中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。有称之为附随义 务。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展， 于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益， 于任何债之关系( 尤其是契约) 均可发生，固不受特定债之关系类型之限 制也。”。大陆学者对此有类似看法，认为“附随义务是指依合同关系发展 情形，根据诚实信用原则和交易习惯而生的作为或不作为义务。或附随义 务是指在合同履行过程中为了辅助给付义务的履行并保护相对方当事人的 利益，依诚实信用原则产生的给付义务以外的通知、协助、保密等义务。” 。德国民涪典第2 4 2 条即是著名的。一般性条款”，该条款规定：“债务人有义务斟酌交易习惯依照诚实 信用原则履行给付”德国学说和判例赋予该条文丰富的内涵，在司法实践中，法院援用第2 4 3 条进行创 造性的解释，推琅出合同所需要的新义务，从而留下了大量关于这类义务的典型案例此类新型义务印 是后来学者所称的附随义务 。罗伯特霍思等：德国民商法导论，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，19 9 6 年版，第1 15 页。 。林诚二：“论附随债务之不履行与契约之解除”，民法理论与问题研究静，北京：中国政) 击大学出版社 2o o o 年版，第3 6 7 页 。史尚宽：债法总论，北束：中国敢法大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 4 1 页 。王泽鉴：“民洁学说与判例研究( 第四册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 05 年修订版，第8 3 页。 2 。结合e 述认识，可以认为附随义务是指合同关系发展过程中以及合同关系 终止后，为维护对方当事人的合法利益而依诚实信用原则、合同性质以及 交易习惯所应负担的给付义务以外的义务 ( 一) 附随义务的内涵 综观附随义务的定义，大致可以将其分为两类：一是狭义的附随义务 说，一是广义的附随义务说。持狭义附随义务观点的学者认为，附随义务 仅指合同履行过程中依诚实信用原则产生的给付义务以外的义务。持广义 附随义务观点的学者则认为附随义务不仅包括合同履行过程中的附随义 务，还包括先合同附随义务和后合同附随义务。台湾学者大多认为，借助 判例确立的附随义务在合同的各个阶段都存在。笔者也赞同广义的附随义 务说。主要理由如下：首先，就义务产生的基础而言，诚信原则是当事人 正当利益得以保护的重要依据，是先合同附随义务、合同履行阶段的附随 义务和后合同附随义务产生的共同基础。其次，就义务的内容而言，附随 义务在合同不同阶段的基本类型相差无几，主要包括通知、协助、保护和 保密等义务。再次，就义务的功能而言，先合同附随义务、合同履行中的 附随义务和后合同附随义务均旨在维护当事人的合法利益，保护交易的安 全陛和稳定性。其有两个方面的内容：一是辅助实现债权人之给付利益。 包括实际的履行给付和确定未来的履行给付，使当事人获得其应得的最大 利益，此为辅助性功能；二是保护当事人的既有财产和人身利益，使当事 人的既得利益不受不应有的减少，此为保护性功能。因此，依据我国合 同法) ) 第4 2 条、第4 3 条从缔约过失责任角度规定的缔约阶段的先合同义 务，第6 0 条规定的合同履行中的通知、协助、保密等附随义务，第9 2 条 有关合同权利义务终止后通知、协助、保密等义务的规定，便武断地认为 我国立法上系采狭义的附随义务概念是没有根据的，更是忽略了合同关系 不同阶段上的附随义务所具有的诸多共性。以下对先合同附随义务、合同 履行中的附随义务和后合同附随义务分别简述之。 1 、先合同附随义务。合同关系不仅包括已达成的协议这一静态的结果， 以动态的标准还可以将合同行为划分为合同的成立、生效和履行等多个相 互衔接而又彼此独立的阶段。先合同附随义务即是基于义务所处合同的各 个不同阶段为依据进行的划分，是指合同生效前，缔约当事人在缔约过程 。焦富民：“合同履行中的附随义务研究- ，扬州大学学报( 人文社科版) ，2 0 0 3 年第7 期，第5 7 页 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第四册】，北京：中国敢法大学出版社，2 0 0 5 年修订版，第8 4 页 ， 中基于诚实信用原则而应承担的一种附随义务。以承担责任的逻辑结果推 定先合同义务的存在，即自为缔结合同而开始接触磋商，至合同成立、生 效前，存在先合同义务，得到了我国大多数学者的认同。 传统的合同法理论单纯依合意或对价确定双方当事人的权利义务关 系，在订立合同的过程中，因一方有过失导致他方受有损失时，受损失一 方或可依侵权、不当得利等制度得到救济，但因信赖合同成立所付出的合 理代价，却无法依合同法得到弥补，原因在于“无合同即无责任”。因此， 形式上的契约自由往往导致实质上的不公平，一味强调意思自治极有可能 会偏离法律所追求的公平和正义的价值目标。缔约过失责任及先合同附随 义务理论作为对契约自由的限制与修正，便应势而生。这一理论最初由德 国法学家耶林提出，他在1 8 6 1 年发表的题为缔约上过失、契约无效与不 成立时的损害赔偿一文中谈到：“从事契约缔结之人，是从契约外的消 极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务， 系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的 契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于 外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约 的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则 会产生损害赔偿责任。因此，所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行 效力，非谓不发生任何效力。简而言之，当事人因自己过失致契约不成立 或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损 害。”。此即缔约过失理论之精义。意欲订立合同的双方当事人，在开始进 行商谈之前就进入了订立合同的准备状态。他们具有订立合同的共同利益， 在“以契约缔结为目的开始交涉后直到纠纷解决前，他们之间存在一个以 诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同关系。基于诚实 信用原则，在交易发展的每个不同阶段，当事人都应负担不仅限于契约书 本身内容的相应信赖义务， 基于这种特殊的关系，当事人间便发生了先 合同附随义务。这种附随义务并非仅限于合同缔结后才发生，在合同当事 人为缔结合同而接触时即已存在，并且事实上构成了缔约过失责任存在的 基础。 我国合同法第4 2 、4 3 条规定的缔约过失责任即是对先合同附 。俾静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第25 页。 。转引自王泽鉴：债法原理( 第一册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第23 0 页 。傅静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第5 8 5 9 页。 。扬蕾：“论附随义务”，h t t p ：w w wc iv i i l a wc o f i lc n t h e s i s c e n t er c o n t e n ta s p ? id - 1 6 6 ，最后访问日 4 随义务进行的肯定。 2 、合同履行中的附随义务。在合同履行过程中，为辅助实现债权人的 给付利益或周全保护债权人的人身与财产利益，债务人尚负有遵循诚实信 用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行通知、协助、保密、保 护等给付义务以外的义务。诚如德国法学家所说的那样：“契约可以产生 各种不同的义务。如买卖合同产生的主义务，一方交付物品，对方付款。 但同时，还伴随着大量补充性义务，涉及运输、包装等，这些义务源于合 同，且许多情况下要靠推定的方法确定。”。我们知道，合同的实际履行并 不等于合同的适当履行，若要达到合同履行的圆满，既保护合同当事人的 既得利益，又维护合同当事人合理的期待利益和人身、财产安全，就必然 要求合同当事入不仅要依诚实信用的原则完全履行合同上的约定义务，还 要尽可能履行当事人没有约定但根据合同的性质、目的和交易习惯所产生 的附随义务。我国合同法第6 0 条规定，“当事人应当遵循诚实信用原 则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 即是合同履行的附随义务在我国合同法上的法定化。 狭义的附随义务说认为合同附随义务仅指合同履行中的附随义务。将 合同法上的附随义务界定为合同履行中的附随义务，主要是从附随义务与 给付义务的关系这一角度出发，认为附随义务依附于给付义务，是为了保 证合同给付义务的圆满和顺利履行而产生的，其内容随着合同给付义务完 成的情况变化而不断变化。而先合同义务则是从磋商缔约到合同生效前的 这段时间缔约入所负有的义务，由于合同未成立，给付义务尚未产生，所 以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，内容也是比较确定的。后 合同义务是合同给付义务履行完毕后对缔约人所负有的义务，同样不依附 于给付义务而存在。对于此种观点，前文已从先合同附随义务、履行中的 附随义务和后合同附随义务产生的基础、内容和功能等方面进行简要阐述， 认为不应将附随义务狭窄化，从而不利于其发挥应有的功能。因为，在现 代合同法理论上，侧重于强调债权目的的实现，合同履行过程中的义务已 不限于约定的给付义务，根据诚实信用原则和交易习惯，还要求债务人作 出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同履行过程中尽必要 的注意以保护相对人的人身和财产等法益，这才是法律设立附随义务的本 期：2 0 0 6 1 1 3 0 。罗伯特霍思：德国民商法导论，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第1 2 9 页 5 旨所在。 3 、后合同附随义务。德国学者认为，如何确定合同当事人的义务，甚 至包括契约履行之后的义务，正是立法者制定礁国民法典第2 4 2 条的 目的所在，而在契约履行完毕之后，强加给当事人某种义务，实属对契约 的补充。王泽鉴先生也指出，“契约关系消后，当事人尚负有某种作为或 不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务， 学说上称为后契约义务。”如受雇人离职后有权请求雇主开具服务证明书、 受雇人离职后不得泄露任职期间所获悉的营业秘密等。德国与我国台湾学 者关于后合同义务的界定，有其共同点，主要表现在：一、强调该义务产 生于合同履行完毕后；二、强调该义务的理论基础在于诚实信用原则。尽 管仍然少有法律对后合同义务做出明确的规定，但其作为广义上的附随义 务之一种，早已为各国学说和判例所确认，其与缔约过失责任的后果皆导 致了契约责任的扩大化。我国( ( a 同法充分开4 用后发优势，在对先合同 义务、合同履行中的附随义务做出规定的同时，于第9 2 条规定了后合同附 随义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根 据交易 - - j 惯履行通知、协助、保密等义务。”。 后合同附随义务与先合同附随义务，合同履行中的附随义务一样，都 是合同义务基于诚实信用原则扩张的结果。合同关系消灭后，虽然当事人 不再履行给付义务，但并不意味着当事人不再承担任何义务，为了维护合 同的履行效果或协助处理合同关系终止后的善后事宜，还需要当事人视具 体情况履行一些附随义务，如通知、协助、保密等义务。原因在于，合同 终止后，尽管合同上的权利义务关系即告消灭，但是当事人之间的关系并 不是立即恢复至合同订立前的状态，其在合同履行完毕后的一定时期内并 不是完全的陌生人，他们比陌生关系要多一分相互的信赖，因为曾经的合 同当事人仍然有机会损害对方的利益，所以基于诚实信用原则，当事入还 要负一定的作为或不作为义务，以保护相对人的利益。当然，后合同附随 义务要以当事人约定的合同有效、有履行力为前提，因为后合同附随义务 。罗伯特霍恩：德国民商法导论，楚建译。北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第1 5 0 15 2 页。 。王泽鉴：债法原理( 第一册) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 6 页 。焦富民：“后合同责任制度研究”，河北法学，2 0 0 5 年第1 1 期，第0 4 页。 。傅静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版杜，1 9 97 年版，第37 页 。司法实践中也有关于后合同义务的案件，如“某百货公司诉某造纸厂买卖合同纠纷”一集中，法院印认 定造纸厂连反了后台厨义务中的运知义务。从而判定其应赠偿百货公司的损失。案例参见唐德华主编：合 同法案例评析( 上) ，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第6 2 1 页 6 是为了维护当事人的履行利益最大化而创设的义务，那么在当事人所约定 的合同不成立无履行力时，后合同附随义务自无存在的余地。 ( 二) 相关概念的比较 现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展， 以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，逐渐发生从给付义务以及 其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务， 组成了义务体系。因此，对附随义务的探究，不仅要入细入微，还需将其 置于整个合同法上的义务群中，与合同给付义务和其他义务作区分和比较， 以准确把握附随义务的本质与特征，更好地运用于实践。 1 、附随义务与主给付义务。给付义务是合同债务人基于合同约定或法 律规定，以实现债权人债权利益为目的必须为或不为特定行为的义务。给 付义务是合同义务群的核心，是债务人所负的首要义务。按照给付义务的 内容及其对合同类型的影响，给付义务可分为主给付义务与从给付义务。 所谓主给付义务，简称主义务，“系指债之关系所固有、必备，并能决定 债之关系( 尤其是契约) 类型之基本义务。”。例如，买卖合同中，卖方承 担的交付标的物及转移其所有权的义务、买方承担的支付价款的义务，即 为主给付义务。附随义务与主给付义务的区别，主要表现在如下三个方面： 其一，主给付义务在债之关系中居于主导地位，其自始确定，并决定着合 同关系的类型；附随义务是随着合同关系的发展，根据合同关系的实际需 要发生的，其在任何合同关系中均可发生，不受合同类型的限制。其二， 主给付义务在双务合同中构成对待给付，一方当事人在对方当事人未为对 待给付前，得拒绝自己的给付；附随义务一般不具有对待给付的属性，不 能发生同时履行的抗辩。其三，主给付义务不履行，合同目的完全不能实 现，对方当事入有权解除合同；附随义务的不履行，一般只会使对方当事 人的给付利益不能圆满实现，因而对方当事人原则上不能解除合同，只能 依不完全给付的规定，请求损害赔偿。除非附随义务铱当事人之合理意 思，作客观判断结果，为契约之重大要素者，其不履行便生解除契约之原 因。”。 2 、附随义务与从给纣义务所谓从给付义务，是指主给付义务以外， 。王利明崔建远：合同法新论总则，北京：中国敢法大学出版社，2 0 0 0 年修订版，第2 1 6 页 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第四册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年修订版，第8 1 页。 。林诚二：“论附随债务之不履行与契约之解除，民法理论与问题研究势，北京：中国政= ；圭大学出版社 2 0 0 0 年版，第3 5 7 页 7 债权人可独立诉请履行，以确保债权人利益能够获得最大满足的义务。附 随义务与从给付义务的区别，存有较大争议。德国通说认为，应以可否独 立诉请履行为标准对附随义务与从给付义务进行区分，凡能够独立请求履 行者为从给付义务( 或称为独立的附随义务) ，反之为附随义务( 或称为 非独立的附随义务) 。但有学者认为，将从给付义务纳入附随义务范畴， 人为造成附随义务与给付义务之交叉，无助于给付义务、附随义务体系的 构建；且从给付义务作为给付义务之一种，与附随义务涵盖的义务领域不 同，将其作为附随义务，难免自相矛盾。笔者同意后一种看法，附随义务 不应当包括从给付义务。因为，“独立诉请履行”是一个模糊的概念，若 将此作为区分独立的附随义务( 从给付义釉与非独立的附随义务之标准， 必然会带来判断上的困难；况且附随义务也并非完全不能提起独立的诉讼 请求，在某些情形下，附随义务也可以请求履行。此外，主给付义务与从 给付义务是依给付义务内容的重要程度所作的划分，从给付义务是给付义 务的一种，它与附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混淆。 附随义务与从给付义务应有如下区别：其一，二者划分的标准不同。 从给付义务是相对于主给付义务而言，依给付义务的主从关系所作的分类； 附随义务则是相对于给付义务而言，是以义务的功能差异为依据作出的区 分。其二，二者的发生依据不同。从给付义务的发生可以基于法律的规定， 也可以由当事人约定，其内容自债之产生时即已明确；附随义务则基于诚 实信用原则视合同具体情形发生，其内容事先并未确定。其三，救济手段 有所不同。在某些情形下，违反从给付义务将使主义务难于完成其使命， 造成合同的根本不履行，从而导致同时履行抗辩和合同解除权的产生，。如 出卖人只向买受人交付所购得的特殊机器，却无特殊的使用说明书交给买 受人，致使该机器设备无法使用，此时，买受人在对方未交付起关键作用 的说明书之前，有权行使同时抗辩权拒付货款，经催告后在合理期限内仍 不交付，可主张解除合同；但附随义务的违反一般为瑕疵履行，不能引起 同时履行抗辩和合同解除权的产生，救济手段较从给付义务之违反为单一、 欠缺可选择陛。其四，通说认为，从给付义务多可独立诉请履行，而附随 义务则不可单独诉请履行。但是，对附随义务与从给付义务的此种判断标 。王泽鉴：债法原理* ( 第一册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 0 一4 1 页 。这里仅在学理上对从给付义务和附随进行区分在具体合同关系中，也有可能出现某种义务究竟为从给 付义务还是跗随义务难啦区分的情形，困面还霉从合同的具体情事出发，予以认定 。王泽鉴：程债法原理( 第一册) ，北京：中国政法大学出版社，20 0 1 年版，第3 7 页 8 准不应机械的把握，某类义务是否可单独诉请履行，并非一成不变，它还 取决于社会发展的需要和法院对其的进一步认知。函此外，从功能上看，附 随义务和从给付义务虽然都具有促进给付的功能，但两者在作用范围和程 度上的表现不尽相同，从给付义务仅限于在合同履行阶段促使履行利益得 到基本的满足，附随义务则在合同发展的不同阶段发挥着促进有效合同的 订立并使合同的履行利益得到最大实现的作用。诚如叶林先生所言，“附 随义务旨在实现合同利益的最大化，而从义务的价值在于使得主义务得以 满足。”。 3 、附随义务与不真正义务。不真正义务又称间接义务，其主要特征为 权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担义务 的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第1 1 9 条第1 款 规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没 有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”其中， 非违约方及时采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。此外合 同法第1 5 7 、1 5 8 条规定的买受人在检验期内对标的物的检验义务以及通 知出卖人的义务，也可视为不真正义务。一般认为，不真正义务具有以下 几个特征：( 1 ) 无履行请求权( 2 ) 无诉求可能性；( 3 ) 无强制执行性； ( 4 ) 违反无损害赔偿请求权。因此学者多认为不真正义务在性质上属一种 负担，法律并未赋予其有利于相对人的拘束力，而只是限制负担者的权利。 可见，附随义务与不真正义务最大的区别在于：不真正义务是一种独立的 义务，其作用在于约束债权人，且约束力较弱，即违反此义务并不产生损 害赔偿责任；而违反附随义务，义务人应向对方承担损害赔偿责任，特殊 情形下还应负担因解除合同而带来的不利益，属于真正的合同义务。但是， 不真正义务可由当事人约定增强其拘束力，使其成为真正的合同义务。 二、附随义务的性质 学界对附随义务的性质认识大多仅将其定性为法定义务，较附随义务 之概念与内涵而言，关注程度甚微。就附随义务为法定义务这论断来看， 是从合同义务的层面对其进行定性，此外，似乎还可以从规范层面对附随 义务的性质作迸一步的探讨。 ( 一) 法定性义务。意思自治的精神在合同法中的最大体现，是当事 。张驰鲍治：。附随义务论”，华东敢洁学院学报，1 9 9 9 年第6 期，第2 5 页 。叶椿：鬟违约责任及其比较研究，北京：中国人民大学出版社，t 9 9 7 年版，第1 2 页。 。王利明崔建远：合同h , 新g - 总论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年修订版，第2 l5 2 1 6 页 9 人得依合同自由原则，协商决定合同的内容。而作为诚实信用原则具体体 现的附随义务，即使合同没有约定，于当事人之间也当然存在。附随义务 乃基于法律对公平正义的要求，由诚实信用原则派生而来，并非仅为法律 对当事人的一般性号召，而是要求当事人必须履行的强行性规则，其可以 直接作为当事人的权利和义务内容，原则上当事入也不得以约定排除。但 是，附随义务并非全然等同于诚实信用原则，所以亦非绝对不能排除适用， 一般认为，辅助性功能的附随义务可以排除适用，但保护性的附随义务则 不能约定排除其适用，。因为此类义务的违反会导致相对方人身、财产损害， 依照我国合同法第5 3 条的规定，