（法学专业论文）论案卷排他性原则在行政诉讼中的适用.pdf

摘要 摘要 案卷排他性原则，一方面是指行政机关只能以行政案卷作为行政裁决的依据， 不能在案卷之外、以当事人没有提交和质证的证据作为行政裁决的依据；另一方 面是指法院在行政诉讼中也不能以行政机关行政程序结束后非经法定程序收集的 材料作为证明行政案件正确、合法的依据。它是一种非常重要的程序性规则，它 起源于行政程序中，行政权力的不断扩张，对行政相对人的权利造成巨大威胁， 同时避免听证制度流于形式；案卷排他性原则在提高程序意识、提高相对入主体 地位等方面起了很大的作用，逐渐适用于行政诉讼( 英美法系称为司法审查) 中。 但是对于这样一种原则，我们应该从行政实体法、行政程序和行政诉讼等制度中 加以构建，形成一个完整统一的体系，这样才能让它真正起到作用。而在我国， 行政诉讼制度中还没有构建案卷排他性原则。本文从案卷排他性原则的基本理论 分析出发，揭示了案卷排他性原则的特征、功能和理论、实践意义，指出我国行 政诉讼法、行政复议法等法律法规及司法解释中体现出这一原则的一些规定存在 的不足，分析了建立案卷排他性原则的必要性和可行性，提出了我国应该从行政 诉讼基本原则的模式来建立案卷排他性原则。 关键词：案卷排他性原则，行政诉讼，听证，权利保障 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v er e c o r d se x c l u s i o ns y s t e mi na d m i n i s t r a t i v ec a s e s r e f e r st oa d m i n i s t r a t i v ea g e n c i e st h a td e c i d et h ea d m i n i s t r a t i v ea c t sm u s tb a s eo nt h e r e c o r d sw h i c hi n c l u d et h ee v i d e n c ec h e c k e db yt h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r ta n d o t h e re v i d e n c ec o l l e c t e db e f o r e ；o nt h eo t h e rh a n d , t h ec o u r tc a l l tj u d g et h e a d m i n i s t r a t i v ea c t sl e g a l l ya c c o r d i n gt o t h ee v i d e n c ew h i c hc o l l e c t e da f t e rt h e a d m i n i s t r a t i o np r o c e d u r a l i t sa ni m p o r t a n tp r o c e d u r a lp r i n c i p l e ，p l a y sa l le x t r e m e l y i m p o r t a n tr o l e ，i t so r i g i n a t e df r o ma m e r i c a na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt op r o t e c tt h e i r r i g h t s ，t oc o n t r o lt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e re f f e c t i v e l ya n dt ok e e pt h ep u b l i ch e a r i n g f r o mf o r m a l i t i e s ；b u tt h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v er e c o r d se x c l u s i o ns y s t e mi s e f f e c t i v ei ni m p r o v et h ep r o c e d u r a la w a r e n e s sa n dt h es t a t u so fa d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r te t c ，s oi ti su s e de x t e n s i v e l yi nc o u r tt oj u d g et h ea d m i n i s t r a t i v ec a s e s i fw ew a n tt h i sp r i n c i p l et ob ee f f e c t i v ei nt h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r a lw em u s t c o n s t r u c tt h i ss y s t e mp e r f e c t l y , w eh a v et ob a s eo nt h ea d m i n i s t r a t i o ne n t i t yl a w , a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a l l a wa n dj u d i c i a lr e v i e w w ed o n te s t a b l i s ht h e a d m i n i s t r a t i v er e c o r d se x c l u s i o ns y s t e mi nj u d i c i a lr e v i e w t h et h e s i sa n a l y z e sb a s i c t h e s i s ，f e a t u r e s ，f u n c t i o n sa n dt h ep r a c t i c a lf u n c t i o n s t op e r f e c ta d m i n i s t r a t i v er e c o r d s e x c l u s i o ns y s t e m , t h e ni t sn e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t ya n a l y s i s ，a n dt h e a n a l y s i s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g so ft h ec u r r e n ts t a t u s ，t h e ng i v eaw a yt od e a lw i t ht h i s p r o b l e m k e y w o r d s ：r e c o r d se x c l u s i o ns y s t e m ，j u d i c i a lr e v i e w , p u b l i ch e a r i n g , r i g h t sp r o t e c t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：黧查日期：加踔易月赵日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：二酵五导师签名： 日期： 第一章绪论 1 1论文的研究意义 第一章绪论 目前学术界对案卷排他性原则在行政诉讼中的适用的理论研究较薄弱，从权 威的电子期刊以及法学杂志上检索得到的相关文章相对较少。当输入“案卷排他 性原则 为“标题刀时，能在全文期刊上检索到4 篇文章( 它们是：论行政许可 听证程序之案卷排他性原则、试论案卷排他性原则在我国行政诉讼中的确立、 论行政处罚中的案卷排他性原则、论行政许可听证程序之案卷排他性原则) ； 以它为“关键词 能够检索到9 篇文章，为“摘要能够检索到3 0 篇文章；输入 “案卷排他性原则行政诉讼 为“标题能在全文期刊上检索到1 篇文章，是上 面4 篇之一，为“关键词 时检索不到相关文章，为“摘要能够检索到1 1 篇文 章。虽然这种做法反映的结果不一定全面，但至少可以看出这方面的文章较少， 也没有该问题的相关专著。是因为该问题只需要研究到如此程度即可，还是因为 它在我国的法律体系中没有制度土壤而实现不了其价值呢? 回答都是否定的，因 为它无论从理论上还是司法实践上都具有指导意义。 从理论上讲，它有利于深化对该原则本身的研究，也能达到丰富我国行政诉 讼制度理论的目的。它有利于形成对该原则的研究氛围，开启学术争鸣的局面。 目前的一个现实状况是：无论纵向对比，即相对于行政诉讼制度中其他制度的研 究状况来说，还是横向对比，即相对于民事诉讼、刑事诉讼研究的火热场面来说， 我们可以得出一个结论：即案卷排他性原则的理论研究非常缺乏，而且各个学者 的观点也不一致，没有形成完整统一的理论体系。深入研究该理论，必将充实我 国的行政诉讼理论体系，也将起到完善我国行政诉讼理论体系的重要作用，并有 利于发挥该理论对我国司法实践的指导作用。 从实践意义上讲，公民让渡权利给政府以权力，目的是更好地保护自身权益， 这要求行政机关必须遵守程序规则，听证制度是公民权利的保障机制，在行政诉 讼中如果没有案卷排他性原则，不仅包括听证在内的行政程序会遭到破坏，公民 权利也得不到保护。除了官方认知等例外情况，案卷排他性原则要求行政机关的 所有行政行为必须以案卷为依据，否则有遭法院撤销的危险。我国行政程序法正 电子科技大学硕士学位论文 在制定中，而我国的行政诉讼制度对目前现状不能适应，急需改革。 分析我国最高人民法院对涉及案卷排他性原则所做出的一系列司法解释，也 可以得出一个结论：即案卷排他性原则不仅是理论上需要，更是在司法解释中不 可回避。它存在于司法解释中，其意义已经远远超出了仅仅适用涉外行政案件的 需要，而是为行政诉讼案件所面临的问题打开了一个局面。该原则纳入我国行政 诉讼制度体系后，首先，可以完善我国行政诉讼的基本原则；其次，可以完善我 国的行政诉讼证据制度。再次，有利于完善我国的行政诉讼制度体系。 本文从完善我国行政诉讼制度的角度出发选题，目的就是为解决我国司法实 践中出现的适用该原则的尴尬局面而提出一些建议。 1 2 论文的研究方法 陈向明教授认为，方法是人们为了达到一定目的而必须遵循的原则和行为。 n 1 研究方法则是指在学术研究中基于某种研究目标而进行研究的正确原则、方式 ( 手段) 和理论。本文主要运用了以下几种研究方法： 1 2 1 比较研究的方法 比较研究方法，又称类比分析法，是指对两个或两个以上的事物或对象加以 对比，以找出它们之间的相似性与差异性的一种分析方法。它是人们认识事物的 一种基本方法。圆从不同的角度比较所要研究的内容，就可能得到不同的结论。 比如横向的比较、纵向的比较，国内与国外比较、国外各国的比较、国内不同时 期的比较等等。本文在介绍国外的制度和经验时主要运用了比较的研究方法，其 中功能比较方法与制度比较的方法交差运用。所谓功能比较，不问法律制度的名 称、内容是否相同，而着重于所解决的社会问题和所担负的功能相同。所谓制度 比较，即选择不同的法系、不同国家相同的法律制度进行研究。本文比较分析了 大陆法系和英美法系的该制度，从几个比较重要的国家的法律制度中找到并分析 其相同点和区别，找出了对我国借鉴意义以及实现其制度化的可行性依据。 1 2 2 法解释学的方法 法解释学方法是指在研究、运用、解释法律时的方法论，在定程度上说是 研究、运用、解释的技术规范。法解释的方法主要是用来明确法律文本的内容意 2 第一章绪论 义、构成要件、适用范围和法律效果的各种解释方法。本论文在分析我国案卷排 他性原则的立法现状时主要运用了法解释学的方法。分析了我国与此有关的法律 条文、规范等，找出我国在该原则的现有立法上存在的不足和缺陷，对笔者找到 解决思路提供了巨大帮助。本学位论文属于构建具体制度型选题，法解释学的方 法将是必须采用的最基本的研究方法。 1 2 3 历史研究的方法 历史研究方法是指对研究对象的各方面事实作详尽的调查，并对其发生、发 展过程作全面的分析，从而在了解对象的历史与现状的基础上，鉴往知来，揭示 其本质和规律的方法。口1 是在对国外的制度和经验进行介绍时，从该制度的产生、 发展过程以及现状这样一个思路来进行研究，以期找到该制度的运行规律以资借 鉴。 1 3 论文的研究框架 本文分为五章，从案卷排他性原则的基本理论问题出发，通过对国外及我国 的现状的考察，最后得出结论：应该在我国的行政诉讼制度中建立案卷排他性原 则并提出了具体的模式和方案，各章的主要内容如下： 第一章，绪论。本章介绍了选题的依据、研究的意义、论文写作的主要方法、 论文的基本框架结构。从理论意义和实践意义两个方面阐述了案卷排他性原则对 我国法治社会建设的作用；运用了横向比较、纵向比较、国内外之间的比较等比 较研究研究的方法以及法解释学的研究方法，对本文研究的深入和思路展开起到 了作用；最后介绍了本文各章节的主要内容。 第二章，案卷排他性原则的基本理论。首先从两个层面来概括出案卷排他性 原则的含义，一方面是指行政机关只能以行政案卷作为行政裁决的依据，不能在 案卷之外、以当事人没有提交和质证的证据作为行政裁决的依据；另一方面法院 在行政诉讼中也不能以行政机关行政程序结束后非经法定程序收集的材料作为证 明行政案件正确的依据。阐述了案卷排他性原则具有程序性、法定性、广泛性和 指导性等特征，也具有权力制衡、强化程序意识、提升相对入主体地位、提高诉 讼效益等功能，产生背景，理论基础，只在行政程序中适用而在行政诉讼中缺乏 完善的制度构建等适用范围等基本理论问题。 第三章，案卷排他性原则的域外考察。本章主要介绍了域外几个主要国家的 3 电子科技大学硕士学位论文 案卷排他性原则的立法和司法状况，期望从具有不同法律制度历史文化的国家中 找到案卷排他性原则在我国的制度契机，借鉴国外的经验来为我国的制度构建服 务。得出了英美法系因为一直关注程序正义，而大陆法系国家则重实体结果，导 致了在大陆法系国家在行政诉讼制度中案卷排他性原则的构建并不完善，反而使 行政程序中关于案卷排他性原则的规定也没有起到应有的作用，对程序意识的提 高和司法制度的公正性等也没有起到推动作用，本文得出了在属于大陆法系的我 国建立该制度是切实可行的结论。 第四章，案卷排他性原则在我国的现状研究。本章以法律、法规、规章等类 别对我国的立法现状做了罗列和分析，并总结了国内学者一些观点，最后得出自 己的结论：该原则在我国存在适用范围窄、效力层次低、可操作性差等问题，从 制度层面和观念层面分析了产生的原因。 第五章，案卷排他性原则在我国的具体制度设计。提出案卷排他性原则在我 国的具体构建思路。根据案卷排他性原则在我国的现实状况和我国的司法制度环 境，本着从根本上解决这一问题的思想出发，分析了我国构建案卷排他性原则的 必要性和可行性，并提出了案卷排他性原则在我国行政诉讼体系之中构建的思路 和方法：首先应该以一种行政诉讼基本原则的模式来构建案卷排他性原则，在诉 讼法及行政程序法体系中明确加以规定，同时列出例外的情况以及在程序上的一 些规定。 4 第二章案卷排他性原则的基本理论 第二章案卷排他性原则的基本理论 2 1案卷排他性原则的内涵 2 1 1 案卷及案卷排他性的含义 辞海将案卷解释为：案卷，亦称“卷宗”，简称“卷 ，它是一组互有联 系的放入卷夹、卷皮内的文件组合体，一般反映一项工作活动的情况或一个问题 等的处理过程，是文件处理和档案管理中的基本保管单位和统计单位。在诉讼法 中，“案卷 是指案件处理过程中汇集的文件材料。案件审理结束后，将所有材料 按程序分类整理，并装订成册，作为档案保存，以备复核考查。新编汉语词典 对案卷的解释是：机关或企业等部门分类保存以各查考的文件。中国百科大辞典 把案卷解释为：有关某一问题或某项工作的系统的有密切联系的文件组合体，是 文书档案的基本保管单位和统计单位。硼案卷，具有多层含义，在不同的学科领 域其具体的内涵有所不周。如在档案学中，“案卷是一组具有密切联系的文件材料 的组合体，它是组成档案全宗的基本单元，是档案部门直接管理的对象。 或者是 “经系统整理的、反映某一或某几个有关事案、有保存价值和相关联系的办毕文 书材料集合体。它是档案最基本的保管和统计单位，是文书工作中文书立卷程序 的工作结果。”悔。在行政程序中，“案卷 指行政机关做出行政行为过程的客观记 录和载体，行政主体在行政程序中做出行政行为时取得的证据及程序中做出、收 到的各种法律文书按照一定的顺序组成案卷。“行政案卷是指对行政程序本身的记 载以及行政行为所根据的一切文献川“行政机关在做出裁决前通过调查、鉴定、 举行听证等形式取得的用以证明特定事实的各种记录、笔录、鉴定结论、证人证 言、文书等证据，以及裁决程序中做出的和收到的各种文件和记录，形成一个案 卷口3 德国联邦行政程序法第二十九条第一款规定参加人的阅卷权的客体就是 “行政程序中制作的案卷 ，所谓案卷，是指所有的书面记录，包括任何在行政程 序中形成的具有意义的能够反映行政程序内容和过程的字符、标准和图案还 包括缩微胶片或缩微胶卷制作的材料。”嘲就本文的研究范围和行政诉讼的特点 来看，我们所说的案卷和档案学的案卷含义不同，它专指行政案卷，不包括其他 意义上案卷含义。行政案卷只是案卷的一个属概念，内涵和外延都比案卷窄。它 5 电子科技大学硕士学位论文 是记录行政主体做出行政行为的依据和整个过程所形成的一系列文件和材料，既 包括正式行政程序中所形成的案卷，也包括非正式行政程序中形成的案卷。 排他性，英语是e x c l u s i v e n e s s ，可以翻译为排外的、独占的、独有的、唯 一的、排他的等意思。案卷排他性，是指记录或者反映行政主体实施行政行为的 全过程的紧密联系的文件组合成的案卷一经形成，就具有非经法定程序不得随意 更改的特性，在诉讼中法院只根据该案卷来认定行政案件，做出裁判，排除其他 反映行政程序的证据材料的效力，案卷的这种特性就称为案卷排他性。 2 1 2 案卷排他性原则的含义 案卷排他性原则，一方面是指行政机关只能以行政案卷作为行政裁决的依据， 不能在案卷之外、以当事人没有提交和质证的证据作为行政裁决的依据；另一方 面法院在行政诉讼中也不能以行政机关行政程序结束后非经法定程序收集的材料 作为证明行政案件正确、合法的依据。 案卷排他性原则是公正原则的体现，表现在行政程序和行政诉讼程序两方面： 一是具有规范行政机关权力合法行使的作用。案卷排他性原则体现行政程序的时 间性。指出在行政行为做出后，案卷形成后就不能再任意增减材料用以证明已经 做出的行政行为的合法性。案卷排他性原则体现行政程序的顺序性。二是指在行 政诉讼中法院只能根据案卷的记载事项来审查行政行为的合法性，不能接受案卷 外的证据来证明行政行为的合法性。 2 2 案卷排他性原则的特征、功能 行政诉讼的基本原则是指依行政诉讼的基本规律以及行政诉讼的立法目的所 形成的，贯穿于行政诉讼过程的始终并对行政诉讼起主导、支配作用的基本行为 准则，其体现着行政诉讼的精神实质与价值取向。d 1 案卷排他性原则因其独有的 特征和功能在行政诉讼中具有非常重要的地位。 2 2 。1 案卷排他性原则的特征 特征是由某一制度的性质所决定的能够反映该制度本质的一些特点，这些特 征是该事物本质的一种折射。案卷排他性原则主要有以下几个方面的特征： 6 第二章案卷排他性原则的基本理论 2 2 1 1 程序性 案卷排他性原则是一种程序性规则，在行政程序中，是记录具体行政行为做 出的顺序的所有文件材料的组合，它通过对行政行为的做出顺序的记载体现程序 性质；在行政诉讼中，是人民法院对行政主体行政行为的尊重和对自己在采证规 则上的程序性限制。通过法院的司法审查来维护该原则本身的程序性质。该原则 是行政诉讼中的一种程序性规则，它适用于司法机关审理行政案件的过程中，是 司法机关在行政诉讼中应该遵守的一种原则。司法机关不得纵容行政机关违反先 取证后裁决 的原则而为的行政行为。要达到监督行政机关遵守这一程序的目的， 司法审查时适用这一原则是必要的。案卷排他性原则贯穿于一审案件、二审案件、 再审等行政案件的审理过程中。人民法院在诉讼中适用案卷排他性原则，主要是 从行政机关在程序上是否合法，从程序上进行规制。 2 2 1 2 法定性 案卷排他性原则是由行政诉讼法加以规定的，在行政诉讼中，法官对案件的 判断是通过适用具体的法律来实现的，适用的依据来自法律的明确规定。任何一 种法律原则都必须由法律加以明确和固定才能得到实施，而起到应有的效果。案 卷排他性原则明确规定在行政诉讼法中，是法律规定的原则之一，当然具有法定 性。案卷排他性原则不仅要体现在行政程序法律法规中，还要规定在行政诉讼法 规中，才能起到实际的效果。 2 2 1 3 广泛性 案卷排他性原则具有适用的广泛性，适用于所有的行政诉讼案件的审理过程 中。不仅仅适用于经过行政听证的行政行为，而且适用于所有的行政行为，正如 前文所述，所有的行政行为都有案卷，所以在行政诉讼中能够广泛地适用案卷排 他性原则。 2 2 1 4 指导性 案卷排他性原则作为一种原则来适用，它的指导性体现在对行政机关做出行 政行为的指导性和对行政诉讼实践活动的指导作用。整个行政诉讼司法实践活动 不仅要遵守案卷排他性原则也要遵守行政诉讼的其他基本原则，原则具有具体适 用的特性和指导司法实践活动的功能。 7 电子科技大学硕士学位论文 2 2 2 案卷排他性原则的功能 正因为行政案卷在行政诉讼中具有这样的特征，从而具备了司法权力制衡行 政权力、强化程序意识、提升相对人主体地位等功能。 2 2 2 1 权力制衡的功能 在行政诉讼中适用案卷排他性原则的目的是让行政行为纳入司法审查的范围 之中，对行政行为进行司法监督，作用是达到分权制衡的功能。通过法院的监督 来防止行政机关滥用权力，行政机关可以对法院违背案卷排他性原则做出的判决 提出异议，从而达n - 者相互制约和牵制的目的。 2 2 2 2 强化程序意识的功能 这主要从行政程序意识和行政诉讼程序意识两个方面得以体现。从案卷排他 性原则与行政机关的关系来看，具有强化行政机关程序意识的功能。“行政机关掌 握巨大权力。权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率目的，在很大程 度上取决于行政机关所使用的程序。 n 蚰依法行政不仅要求行政行为符合实体正 义的标准还要符合程序正义的要求。每一个具体的行政行为都是按照一定的方式、 顺序、时限做出的，案卷排他性原则要求行政机关不能在做出行政行为后收集证 据来证明已经做出的行为的合法性，这是违背程序的。这就促使行政机关在行政 行为之前就收集足够的证据来支持自己的决定以及能够被行政相对人所接受。否 则，该行为可能违法并不会被相对人所承认，增大行政管理的成本降低效率，以 克服行政权具有的侵犯公民权利的天性。从行政诉讼诉讼程序来讲，法院也严格 遵守行政案卷原则对行行政机关的案卷不得轻视，不得随意采用行政案卷之外的 证据作为认定行政行为正确的依据。所以案卷排他性原则能提高所有参与行政活 动和行政诉讼活动主体程序意识。 2 2 2 3 提升相对人主体地位的功能 行政相对人的权利是不容被任意限制和剥夺的，要保证这一点却很难。在行 政决定做出的过程中行政相对人的广泛参与是重要的方式。案卷排他性原则约束 行政机关在行政决定之前必须拥有足够的证据支持其行政决定。在收集调查证据 的过程中，行政机关不得不和相对人进行广泛的接触，确保行政相对人的意见和 要求在此过程中有所解决。虽然有时为了行政管理的需要并不能满足每一个行政 相对人的要求，但是至少行政机关给予了其表达和陈述意见的机会，完成了程序 第二章案卷排他性原则的基本理论 上的要求。这一过程中，相对人有足够的机会参与行政决定的做出过程，无形中 提升了相对人的主体地位。 2 2 2 4 提高诉讼效益的功能 公正、效益与效率是行政诉讼活动的基本价值取向，是行政诉讼需要考虑的 重要因素，法律是解决社会问题的工具而不是推理游戏，一个原则的界限在于它 适用的结果，是否产生合理、有益的效果。n 盯公正是实现司法活动产生效益的前 提，提高效率也必须保证司法活动的公正和效益，是实现诉讼效益的必备要素。 行政诉讼是解决公权力和公民权利间冲突的最有效的机制，这种社会冲突起源于 利益矛盾，是社会利益分配不公的必然结果。解决利益冲突就需要实现最大化的 诉讼效益以恢复被破坏了的正义，因此必然要寻求公正且科学的解决冲突的机制， 以达到诉讼效益最大化。 案卷排他性原则在实现行政诉讼效益方面的功能，可以从两个方面来理解： 一是行政诉讼对社会的效益。诉讼效益反映诉讼对社会关系和社会生活发挥作用 的程度，其程度的高低体现出诉讼制度的内部机构的合理性程度以及对社会纠纷 的效能化程度。n 翻避免法院重复行政机关已经做过的一些调查取证活动，节约的 是社会资源，整个社会的投入减少，自然对社会产生效益。二是行政诉讼对当事 人的效益，特别是行政相对人。“效率在很大程度上制约着公正的实现，英国有句 古谚：迟来的正义为非正义，一个向法院寻求救助的人总是希望该援助早日来 临，否则判决就毫无意义。”n 羽案卷排他性原则的适用让法院在只审查行政机关 的行政案卷的情况下就能确定行政行为是否合法，合法的予以维持，不合法的予 以撤销等，节约了法院审查案件的时间和精力、金钱。不会因为行政机关的违法 行为而浪费诉讼资源。法院适用案卷排他性原则带来的诉讼效益价值更重要的是 表现在举证责任的分担上以及法院收集调查证据的成本和效益上。行政诉讼中原 告除了基本的举证责任以外，遵循被告举证的原则。被告行政机关的行政案卷构 成断案所要的证据，法院通过审查这个证据就可以判断案件的是非曲直。而且行 政机关管辖事务专业化和精细化，法院对有些证据的收集也会比行政机关所投入 的成本大，根本就达不到效益的要求。诉讼当事人承担举证责任，是诉讼活动的 逻辑需要，也是降低成本提高诉讼效益的一种策略。“当事人一张嘴，法官跑断腿力 的司法现实无疑是最好的证明。由于行政诉讼中行政相对人的收集证据的能力受 到限制无法得到很多有行政机关保管的证据材料，这时候，法院强制行政机关提 供行政案卷以备审查，才不会因为需要法院调查证据而增加诉讼时间，出现零效 9 电子科技大学硕士学位论文 益或者负效益。n 4 3 2 3 案卷排他性原则的产生背景及理论基础 2 3 1 产生背景 案卷排他性原则源于美国的听证程序。美国的裁决程序分为正式裁决程序和 非正式裁决程序。案卷排他性原则是正式听证的核心，是为了保证实现听证制度 的目的，避免听证流于形式。在该原则产生的最初阶段只适用于正式听证做出的 行政裁决，后来发展到适用于非正式裁决程序的做出的行政裁决。在这两种不同 的裁决程序中也适用不同的审查标准，正式裁决适用实质性证据标准，非正式裁 决适用专横、任性、滥用自由裁量权的审查标准。不同的审查标准对于案卷排他 性原则来说没有不同。 行政机关的裁决行为根本没有考虑正式听证记录的内容，造成听证程序的虚 设和资源浪费以及对行政相对人的权益的侵害，为了规范行政机关的裁决行为， 对正式行政裁决行为都要求遵守案卷排他性原则。同时，最高法院在一个有名的 判决中认为，1 9 4 6 年的联邦行政程序法想要在行政程序上达到两个主要的目的： ( 一) 在各机关之间引进较大的统一程序和标准化较高的行政行为；( 二) 减少和 改变由一个人或一个机关同时履行追诉官和裁决官职责的做法。因此，矫正职能 合并的危险是制定行政程序法的主要目标之一。n 5 1 案卷排他性原则规定于美国 联邦行政程序法，其产生的时代背景与联邦行政程序法的产生有关。联邦行政程 序法主要目的是使行政机关的行政行为合法合理。联邦行政程序法关于听证的规 定主要目的是避免听证流于形式，在此基础上，案卷排他性原则产生并得到了运 用。 在美国，正式听证和非正式听证的效力不同。正式听证只能根据听证案卷做 出行政行为，而在非正式听证中没有这样的规定。而且，即使经过听证的行政行 为，行政机关的裁决行为也存在没有考虑正式听证记录的内容而做出行政行为的 情况，造成听证程序的虚设和资源浪费以及对行政相对人的权益的侵害，为了规 范行政机关的裁决行为，对正式行政裁决行为都要求遵守案卷排他性原则。但随 着行政法的发展，并不是说依据非正式听证做出的行政行为就不依据案卷做出， 只是没有正式听证对案卷的要求严格。 案卷排他性原则的主要目的是阻止行政机关在正式听证记录以外采纳证据做 l o 第二章案卷排他性原则的基本理论 出行政行为，在司法审查中，这个原则的意义表现得比较明确，而且也取得了非 常好的实际效果。案卷排他性原则在美国行政法以及司法审查上产生了积极的作 用，主要体现在以下三个方面：一是防止行政机关的恣意行为：二是保证听证的 效力以及利害关系人的合法权益；最后，司法程序资源的节约，诉讼效益的提高。 2 3 2 理论基础 2 3 2 1 程序正义理论 “正义是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公平的满足。 在政治和经济上，正义是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的 制度。n 司“秩序侧重社会制度和法律制度的形式结构，而正义关注的却是法律 规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及他们在增进人类幸福与文明建 设方面的价值。n 刀正义被人们视为法律制度理所当然的优良品质，理想的法律 则是正义的化身，法律也只能在正义中寻找其适当的和具体的内容。【l 羽行政程序 和行政诉讼程序，则是增进人类幸福与文明建设方面的价值的体现，是足以保证 人们的利益与愿望的制度安排。 程序正义体现的是过程价值，而案卷的形成过程体现的就是一种程序，对案 卷真实性的守护和遵守是实现程序正义最起码的底线，程序正义在本文中主要是 指行政诉讼程序，但是它又是行政程序的延续，这种过程价值就是案卷排他性原 则的追求目标。 程序正义原则早期只适用于立法和司法领域，随着行政权力的扩张，程序正 义原则逐步向行政领域渗透。程序正义通过对行政行为和行政诉讼行为各个环节 的渗透来确保行政行为和行政诉讼行为的正义性和合法性，强化程序意识，强调 保护权利。程序正义强调公开和透明，案卷排他性原则也强调对相对人知情权保 护，没有经过向相对人调查取证的，没有质证和核实的证据材料是不能用来证明 案件合法的依据。案卷排他性原则通过对行政程序和行政诉讼程序的监督来实现 行政行为的正义与合法。因此，案卷排他性原则具有实现行政程序和行政诉讼程 序正义的作用。 2 3 2 2 权力制衡理论 在诉讼中，人民法院行使司法权，司法最终救济的原则使行政权力纳入了司 法权力的监督框架之内。行政案卷是行政行为的一部分，当然属于行政权力行使 的一种有效且是最直接的反映，除了案卷之外的非经法定程序而支持行政行为的 电子科技大学硕士学位论文 所有依据人民法院将不再采纳。这样督促行政机关依法行政，尽量避免出现错误， 确保行政行为合法。如果行政机关在案卷之外接受证据做出行政行为，法院可依 法撤销，对行政机关的行为进行制约。反过来，如果法院在行政机关案卷之外接 受当事人的证据，这种行为无疑会对行政机关的决定造成重大影响，也极易挫败 行政机关为此所作努力的积极性。那么，行政机关要通过何种制约的机制来约束 法院的案外接受证据的行为呢? 这也是一个值得考虑的问题，但是无疑它们都是 相互制约和促进的。 2 3 2 3 非法证据排除理论 “在美国，非法二字其实是非法取得的这几个字的省略。在英文中非 法证据为e v i d e n c ei l l e g a l l yo b t a i n e d 指用不合法的方式取得的证据，通 常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。美国刑事诉讼中对证 据的分类并不很强调，没有像我国在法律上将证据以其形态分为七种形式。在美 国，非法证据排除规则中的非法证据的概念不指证据的形式，仅指国家机构 的侦查人员的取证的手段非法。 c 1 9 】 非法证据排除规则在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中均有不同程度 的规定，它也是案卷排他性原则的理论基础。案卷排他性原则在行政诉讼证据制 度上称作“案卷外证据排除规则 。从案卷排他性原则的本质意义上说，案卷外证 据可以称其为“非法证据”，因为在诉讼中案卷之外的证据就是非法的，不能够被 采用的。虽然法院可以在案卷之外调查一些证据来支持行政行为，但是只要是在 行政程序中没有出现的证据就属于非经法定程序收集到的证据，不能用事后的证 据材料来证明已经做出的行政行为的合法性，就属于非法证据，不予采纳。所以 非法证据排除规则是案卷排他性原则的理论支撑。 2 4 案卷排他性原则在行政诉讼中的适用 在美国，行政机关必须“先听证后裁决，需要遵守案卷排他性原则，法院也 在司法审查中适用案卷排他性原则，这种制度设计才能真正实现案卷排他性原则 的价值。因为除了行政终局行为以外，行政行为极有可能因行政相对人不服而进 入司法程序，行政争议进入司法程序，人民法院的选择是对该行政行为的性质进 行认定，合法的予以维持，违法的予以撤消，人民法院要维持行政主体的决定， 必须遵循该原则，只能以行政案卷中记载的事项审查行政行为的合法性，不能采 1 2 第二章案卷排他性原则的基本理论 纳案卷之外证据或材料证明行政行为合法。 那么在行政诉讼中，人民法院是否也必须和行政机关一样严格遵守案卷排他 性原则，只能根据案卷做出裁判而不能收集任何证据呢? 如前已述，行政程序不 同于司法程序，即使是同一原则，也有差别。法院受到这个原则的约束主要是从 法院不能在案卷之外的证据来证明行政行为合法，但这并不代表人民法院就不能 采纳案卷外的证据。人民法院当然可以采纳案卷外的证明行政行为不合法的依据。 这才是案卷排他性原则的真正意图和精神。 首先，适用听证程序的行政行为在司法审查中应该怎样适用案卷排他性原则。 我们可以假设这样一种情形，即在行政程序中行政主体严格遵守案卷排他性 原则，以听证记录做出行政行为。对此行政行为不服的行政相对人向法院起诉， 并且提出了在听证会上没有提出的证据来证明自己的主张。这时法院做出的规则 选择具有重要的意义。首先，在行政诉讼中，如果法院不遵守案卷排他性原则， 采纳了不服的相对人在诉讼过程中才提出的证据，这对行政程序中的听证有致命 的打击。首先对于相对人来说，相对人知道法院可以采纳案卷之外的证据来推翻 行政机关的证据，肯定不会积极地收集证据准备行政机关组织的听证活动，因为 即使行政决定不服还可以提出证据让法院推翻行政行为。对于行政主体来说同样 如此，行政主体在事先知道这个规则的情况下，则不会很认真地去组织听证会， 也不会仅仅根据听证笔录做出行政决定，而要充分考虑听证笔录以外的其他证据。 因此在行政诉讼中不适用案卷排他性原则，对于相对人和行政主体来说都没有益 处，只会破坏案卷排他性原则的适用。 基于此，笔者认为，如果行政诉讼程序放弃适用案卷排他性原则，则会导致 行政听证程序失效，并且使行政程序中的“根据听证笔录做出决定 的规则丧失 意义。这就是为什么在行政程序中采用案卷排他性原则的国家，通常在行政诉讼 程序中( 英美法系国家称为司法审查) 也采用案卷排他性原则的原因。 其次，不适用听证程序的行政行为在行政诉讼中怎样适用案卷排他性原则。 行政诉讼证据可以是任何能够证明案件事实的材料，包括行政机关提交的证据材 料( 这是主要的行政诉讼证据来源) ，也包括法院在行政诉讼中依职权收集的证据 材料。行政诉讼证据的种类很多，案卷只是这其中之一类。行政诉讼行为是原告、 被告和法院三方参与的司法活动，原告当然要提出证据证明行政机关的行为违法， 侵犯了其合法权益，期望法院做出有利于自己的判决；而行政机关也是提供自己 掌握的证据以支持自己的行政行为合法。但是行政相对人可以提出案卷之外的证 据来证明行政行为违法，而行政机关则根据案卷排他性原则只有提供证据的分， 电子科技大学硕士学位论文 这时法院该怎么办? 支持谁? 所以法院虽然受到案卷排他性原则的约束，但还是 可以经过法定程序收集证据来对行政案件做出裁判。 不得不提的一个问题：行政程序和行政诉讼的脱节 案卷排他性原则要真正在法律制度中起到作用，必须从行政程序和行政诉讼 两个方面来考虑。在行政程序这一方面，国外许多国家的行政程序法中都有规定， 而我国没有行政程序法，无不说是一个遗憾。如奥地利普通行政程序法( 1 9 9 1 年) 第十五条规定：“如无异议提出，依第十四条规定所制作之笔录，对于该审理 之过程与标的，有充分的证据力。对该笔录所证明之事件不正确之反正，仍得提 出之。川刎韩国行政程序法( 1 9 9 6 年) 第三十五条规定行政机关充分讨论依( 该 条) 第四项之规定收受之听证笔录及其他相关资料后，若认为有相当理由，应在 为处分时，积极反映听证结果。如果行政机关自终结昕证会至处分期间，如发现 新情况，认为有必要重开听证时，将依第三十五条第四项规定收受之听证笔录等 退回后，下令重开听证。珏订这些规定虽然只限于对听证笔录的遵守，但是可以看 出这种遵守的本质是对行政案卷排他性原则的遵守，出现新情况新理由时不是断 然做出决定，而是重开听证，重新给相对人质证的机会，重新补充听证笔录，再 做出决定，这种斟酌体现的仅仅是案卷排他性原则在行政程序中的适用。所以， 在我国，案卷排他性原则在行政程序和行政诉讼程序是脱节的。 1 4 第三章案卷排他性原则在行政诉讼中的适用：域外的考察 第三章案卷排他性原则在行政诉讼中的适用：域外的考察 本章主要从国外建立该制度的优点及这些国家怎样构建案卷排他性原则的角 度来做介绍，从而得到启示：为什么大陆法系国家没有建立案卷排他性原则，这 是一个缺陷，而且通过借鉴国外经验并结合我国的具体国情是能够做到的。 3 1 美国 美国联邦行政程序法第五百五十六节( e ) 规定：“证言的记录、物证以 及程序进行中提出的一切文书和申请书，构成按照本编第五百五十七节规定做出 决定的唯一案卷。当事人缴纳法定的费用以后，有权得到副本。第五百五十七节 ( a ) 规定：“本节的规定适用于应按五百五十六节规定举行的昕证。啪3 表明第 五百五十七节规定的是正式程序，所以美国联邦行政程序法只规定了行政机 关的正式程序的记录，对非正式程序的记录没有规定。那么非正式程序案卷怎样 确定呢? 同样的在非正式行政程序中也适用案卷排他性原则。 第七百零六节最后一段规定了司法审查的范围：“为了做出上述决定，法院必 须审查全部记录，或其中为一方当事人所引用的部分。其中为一方当事人所引 用的部分”中一方当事人是包括行政机关和行政相对人( 美国称“当事人”或者 “利害关系人”) ，还是二者都包括在内。笔者认为，这里应该指行政机关恰当一 些。因为，“引用一般是指行政机关采纳全部记录的一部分作为行政行为依据的 一种方式而已。 在美国，行政决定必须接受司法审查是一个原则。任何行政行为原则上都 假定属于能够审查的行为，除非有法律的明确禁止审查时例外，也被称为“可以 审查的假定。美国的机关行为( 行政行为) 有正式程序行政决定和非正式行政决 定，法院在对二者进行审查时，对前者适用实质性证据标准审查行政记录，对后 者适用专横、任性、滥用自由裁量权标准审查，但是后者并没有( 或者大多数情 况下没有) 行政记录，给法院的审查带来极大不便。尽管如此，法院对非正式程 序也根据行政机关作决定时的记录和文件进行审查。乜钔1 9 7 1 年最高法院在奥弗顿 公园案件的判决中，要求对非正式程序决定也要审查行政记录，导致二者在司法 审查的范围及证据标准上几乎没有区别。国会为配合这- - n 例的适用，在很多机 1 5 电子科技大学硕士学位论文 关的组织法中规定非正式程序的决定必须具备某些记录，并按照实质性证据标准 审查。总的来说，美国是在行政程序和司法审查中均适用案卷排他性原则。 3 2 英国嘶1 英国的法定调查制度是在对某些影响公民权利或者利益的政府政策问题做出 最终决定之前，给予持异议者一次公平听证机会的典型的行政措旌，这种调查是 行政部门的强制义务。英国1 9 7 1 年的裁判法和调查法给调查下了这样一个定 义，即它是“一种为履行一些法律条款规定的义务而进行或者被采取的一种调查 或者听证。裁判所委员会关于调查的具体建议，第十四项内容是：“部长出的决 定书应当列出所有他发现的事实和由事实中得出的结论以及做出决定的理由。调 查分为法定调查和任意调查，任意调查即行政部门在做出决定前，可以自由裁量 决定对某事项是否进行调查。裁判所委员会监督的范围只有法定调查而没有任意 调查。1 9 6 6 年裁判所和调查法授权大法官有权用命令的形式指定某些特殊的 调查应当适用法定调查的程序规则，并且相应地接受裁判委员会的监督，在命令 中明确指出任意调查也必须要说明理由。“因此，公开调查后所做出的决定也就必 须直接以在公开调查过程中出示的证据为根据，这相当于美国听证程序中的案卷 排他性原则。蚓上诉法院院长丹宁勋爵在一个案件中嘲指出：“1 9 5 8 年裁判 所和调查法第十二节第一项的规定表明，部长必须说明其做出决定的理由，并 且这些理由应当作为记录的组成部分。这一规定的全部宗旨就在于使当事人各方 和法院能弄清楚部长做出决定时所考虑的各种因素，弄明白部长从调查所提出的 事实。和法律要点中得出了什么结论。要是他疏而未及调查中所提出的那些要点， 他就是失职，法院就可以责令他纠正这种错误。 在上诉法院的一个运输许可证案 件中，国务大臣依据调查范围之外的事实作了一份决定书，首席大法官莱恩勋爵 说：“这种决定对于当事人是不公平的，如果这种决定还有所依据的话，当事人也 无法对其背后的推理过程和理由提出异议。啪1 而调查是保障权利得以公正合理地 行使的程序的组成