（法律史专业论文）19061911年山东司法制度改革研究.pdf

山东师范大学硕士学位论文 独独 创创 声声 明明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果，也不包含为获得 （注：如没有其他需要特别声明的，本 栏可空）或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做 的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 导师签字： 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 学校学校 有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权 学校学校 可 以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名： 导师签字： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 目录目录 中文摘要 . i abstract . iii 导 言 . 1 （一）选题的目的 . 1 (二)研究对象及相关界定 . 2 （三）国内外研究综述 . 2 （四）研究思路及基本框架 . 5 （五）研究手段和方法 . 6 一、清末山东司法制度改革的背景 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （一）清末司法制度改革的现实背景 . 8 （二）清末司法制度改革的理论背景 . 9 （三）收回治外法权成为改革的动因 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 二、清末山东司法制度改革的内容 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （一）清末山东设立提法使司 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （二）清末山东司法制度的具体改革 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 三、清末山东司法制度改革失败的原因分析 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （一）山东司法制度改革失败的现实基础原因 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （二）山东司法制度改革失败的意识形态原因 . 27 四、清末山东省司法制度改革的进步意义与启示 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （一）改革的进步意义 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 （二）改革的现实启示 . 错误！未定义书签。错误！未定义书签。 结 语 . 34 注 释 .35 参考文献 40 攻读学位期间发表的学术论文目录 44 致谢 45 山东师范大学硕士学位论文 i 中文摘要中文摘要 清朝末年，中国的政治局面急剧恶化。面对西方列强的不断侵略和国内立宪派的强大 压力，清政府决定在全国范围内实施新政，以挽救其摇摇欲坠的统治。1906 年至 1911 年 山东省的司法制度改革是清政府司法制度改革的重要组成部分，在山东省司法制度建设早 期近代化的进程中扮演着重要的角色。这一时期，山东省的司法制度改革实际上是一个学 习西方的过程，传统的司法制度和传统的法律思想处于抛弃或者半抛弃状态。山东省司法 制度改革的历程是在当时的大背景下进行的，与清政府的司法制度改革步调基本一致。因 此，对于这一时期山东省的司法制度改革不宜评价过高。改革后的司法制度毕竟是一种新 模式的开始，与理想的司法制度还存在着相当大的差距。正确评析这一转折时期的司法制 度改革，以期对当下的司法制度建设提供可资借鉴的经验和教训。 本文主要采用历史叙事的手法，立足于基本的近代司法史料，从传统司法的特性及其 存在的危机入手，考察了清末司法独立思想的出入和以司法独立为重点的近代化司法改 革。以改革中出现的问题为线索，探讨了这一时期山东省司法改革道路上存在的理想与困 难。本文共分三大部分，包括导言、正文和结语。导言部分，从清末变革的社会历史背景 入手，在介绍传统司法弊端的基础上，提出了本文研究的内容，即以司法独立为线索，探 讨山东省司法改革过程中表现出来的社会变革和司法转型对于建构社会秩序的博弈关系； 同时，在回顾和评价有关司法改革研究成果的基础上，着重阐释了本文选题的研究框架和 基本思路以及理论目标。 论文主体分为四个大部分。 第一部分概述改革前的司法制度实况和改革的历史背景。主要论述了三个层面。首先 是原有的司法制度在当时的国内、国际环境中已经不能正常发挥作用，出现的种种弊端逐 渐危及到清政府的统治地位；其次是西方司法制度的运行模式和主要观点受到了当时国内 精英阶层的追捧，大批知识分子和政治精英们呼吁仿效西法；最后是外国侵略者加紧了侵 略步伐，在威逼利诱之下，清政府被迫进行司法改革。山东省遵从清政府谕旨，也开始实 施司法制度改革。 第二部分从清末新政中的司法改革入手，以西方司法独立思想的传入为研究背景，重 点分析了这一时期山东省的司法改革。这标志着山东省乃至全国的审判方式从封建落后走 向了近代文明。 第三部分分析了以司法独立为核心的清末山东司法改革失败的原因和经验教训，给当 前的司法改革以启迪。 山东师范大学硕士学位论文 ii 第四部分立足于清末社会变迁的历史环境，在历史追思和实证考察的基础上，得出有 关中国司法改革的基本结论：走建构理性和经验理性完美契合之路，才是当前司法改革的 进路。除此以外，任何单向的选择都是徒劳。 关键词：关键词：清末；山东；司法制度；改革 分类号：分类号：d920.0 山东师范大学硕士学位论文 iii abstractabstract the end of the qing dynasty, chinas political situation worsen sharply. in the face of western powers of aggression and domestic constitutionalists unceasingly, the qing government decided in great pressure nationwide implementation of the new deal, to save their ramshackle rule. in 1906 to 1911 shandong judicial system reform is judicial system reform of qing dynasty is an important part of shandong province, in the early modernization construction of judicial system in the process of playing an important role. during this period, the judicial system reform of shandong province is actually a process of western learning, the traditional judicial system and traditional legal thoughts in abandon or half abandoned state. the reform of the judicial system of shandong province is at the time of the background, and the judicial system reform of qing dynasty is basically the same pace. so, for this period the judicial system reform of shandong province is unfavorable also evaluation were too high. after the reform of system of justice, after all, is the beginning of a new mode of the judicial system, and ideal still exist considerable disparity. correct the judicial system reform, in order to present judicial system to offer reference for the construction of the experiences and lessons. this paper mainly by historical narrative technique, based on the basic of modern judicial historical data, from traditional judicial characteristic and existing crisis of the late qing dynasty, examine the discrepancy and thoughts of judicial independence in judicial independence for key modernization of judicial reform. the problems with reform for clues, discusses this period of judicial reform road of shandong province with difficulties existing ideal. this paper is divided into three parts, including introduction, body, and conclusion. introduction of qing dynasty, the part from social and historical background of change in introducing traditional judicial drawbacks, the paper put forward, based on the research content, namely to judicial independence for clues in shandong province, this paper discusses the process of judicial reform display of social change and judicial transformation social order to building game-theory relations; meanwhile in reviewing relevant judicial reform evaluation on the basis of research achievements, emphasized in this paper expatiates the research framework and basic train of thought and theory goals. there are four parts of the thesis. the first part of the reform of the judicial system summary before live and the historical background of the reform. mainly discusses the three levels. first is the original judicial system 山东师范大学硕士学位论文 iv at the time of the domestic and international environment has not normal to play a role, appear various drawbacks to endanger the rule of the qing government gradually status; second is the western legal system operation mode and main points of view at home by the elite eventually, quantities of intellectuals and political elite imitate ziphah, calling for finally the foreign invaders tightened aggression, in the most extreme duress pace, the qing government was forced to make judicial reform. shandong province follow the qing government decree, also began to carry out the reform of the judicial system. the second part of the late qing dynasty from the judicial reform of western judicial independence of thought into background, focuses on the analysis of this period of shandong province judicial reform. this marked the shandong province and even the national trial from feudal lag behind to the way modern civilization. the third part analyzes judicial independence as the core of the late qing dynasty shandong judicial reform the reason for failure and experience, to the current judicial reform to enlightenment. the fourth part in late qing dynasty based on the history of social change environment, and in the history of the memorial and empirical research, based on relevant chinese judicial reform that the basic conclusion: walk construction experience and rational perfect correspondence road, is the current judicial reform approach. in addition, any one-way choice were in vain. key words:key words: in the late qing dynasty; shandong; judicial system; reform category number: d920. 山东师范大学硕士学位论文 i 导 言 （一）选题的目的 清朝末年，中国政治局面非常混乱，外国势力的临逼，加之传统旧制过于凝重，清政 府被迫仿效西法，希望能通过改革司法制度收回治外法权，以维护其统治地位。自清末以 来，近代中国开始大规模地移植西法司法制度。传统中国的法制逐渐被抛弃，取而代之的 是产生于不同社会背景之下的西方法律体系，这是前所未有的。这次司法制度改革产生了 深远的影响，直至今天，这种对西方司法制度的移植与取舍仍然继续着。清末司法制度改 革作为中国司法制度近代化建设的开端，对其研究，具有重要的学术意义。这一时期，山 东省遵从清政府谕旨进行的司法制度改革活动，为司法改革研究提供了素材。就这一改革 自身的历史特点而言，由于其仅在 1906 年至 1911 年间相继开展，之后便进入民国时期， 因此，迫于时间的限制，并没有形成完善的司法制度。司法制度改革不完善并不等于没有。 对于这一时期山东省司法改革而言，尽管学者们没有太多的研究成果，但作为一项改革的 开端，其发展过程、改革内容和历史地位，无论在学术价值，还是在学术发展空间上都是 一个值得进行深入系统探讨的问题。 本文在借鉴国内外有关清末司法制度改革研究成果的基础上，通过对这一时期山东省 所处的特定历史背景和社会条件下的考察，对山东省司法改革历程及其特点做了系统论 述。重点探讨 1906 年到 1911 年的山东省司法改革。因为这一时期是山东省司法制度改革 的最早、最集中时期，也是其实现司法与行政相分离的最突出时期。 一方面，通过对历史转折时期山东省司法制度改革的论述，试图说明这一改革打破了 中国历来皇权垄断司法权的常规，开历史之先河；通过考察司法制度改革缘由、过程，以 期为司法制度改革研究的深化提供更丰富具体的历史素材，并为当前我国的司法改革提供 有益的借鉴。另一方面，伯尔曼先生在法律与革命一书的序言中引用法国哲学家和古 生物学家德日进的话说：“过去已经向我们显示如何建设未来” ；在序言的最后，伯尔 曼又说道：“如果没有一种对于过去的重新整合，那么（我们）既不能回溯我们过去的足 迹，也不能找到未来的指导路线”， 1这表明了作者对于历史价值的人文关怀。这段话启 发了我对清末山东省司法改革及其运作产生了思考。以史为鉴，将清末山东司法制度改革 中的问题运用历史学和辩证逻辑思维上升到理性高度，研究这一转折时期的司法变革并作 为典型，对于正在走向法治化的中国有着重要的现实意义。当然，我们更多地是从那里寻 山东师范大学硕士学位论文 2 求经验和灵感，而非样板和模式。 (二)研究对象及相关界定 研究对象：本文以 1906 年至 1911 年山东省司法制度改革为对象，拟对这一时期的司 法制度改革内容及意义展开分析和论证。这要从两个方面加以说明：其一，这一改革是从 无到有的动态演进史。对于山东省而言，司法独立的制度设计无疑是仿效西法的最亮点。 它历经一个从无到有的过程，至今已经成为西方国家经常引以自豪的一项政治成就、一个 法治学说、一种制度文明，并以其独特的观念和制度而成为近代西方法律传统中一道亮丽 的风景，具有非凡魅力。2作为新式的司法观念，抑或先进的制度文明，从无到有的动态 演进过程诠释了司法独立是此次司法改革的追求目标。其二，至今学术界没有专门对此研 究的成果。学界对于清末司法改革的研究多注重立法方面，研究的领域也从立法综述走向 具体专题。相对于清末立法研究而言，清末司法制度改革方面的研究则比较薄弱。具体到 这一时期的山东省司法改革研究，更是一片没有拓荒之地。 司法制度范围界定：狭义的司法制度是指审判制度即法院制度，由于过去实行审检合 署，当时的司法制度只包括法院制度和检察制度。本文研究的范围是广义上的司法制度， 不仅包括审判制度和检察制度，还包括监狱制度和律师辩护制度等等。即站在广义上的司 法制度视角，研究清末山东司法制度改革的过程。 （三）国内外研究综述 在国内，关于 1906 年至 1911 年山东省司法改革的研究，相关成果并不多见。就现有 的相关论著而言，主要是从宏观上就这一时期司法制度的研究成果颇多。虽然没有直接研 究山东省司法改革问题，但是这些成果对于研究这一时期山东省司法改革具有很好的指导 和借鉴作用。 （1）通史类论著 关于清末司法改革的历史背景及过程，国内一些学者做了研究。例如，张晋藩的清 朝法制史 （法律出版社，1997 年版） ，研究了清朝法制发展的各个阶段，尤其是晚期，评 述了以慈禧太后为首的统治集团，恪守“祖制家法” ，敌视任何的进步与改良，成为期末 司法改革的主要阻碍。研究了从新政到立宪改制的过程，得出的结论是：实行立宪有三大 利，即皇权永固、外患渐减、内乱可弥，并认为慈禧太后立宪是迫于形势的权宜之计，而 非出于本心。曾宪义的中国法制史 （北京大学出版社，2002 年版） ，其中对清末法制变 革作了研究。他认为：清末司法变革是为适应列强需要和维护封建地主买办阶级专政的产 山东师范大学硕士学位论文 3 物；随着一系列不平等条约的签订，列强加紧了侵略，使中国传统法制受到冲击，因而被 迫改革。清末确立了一系列新的司法制度，客观上促使中国法制走向近代化发展的轨道。 但由于列强保持中国落后状态的目的在于实现掠夺，因而导致了近代中国法制发展的缓慢 与畸形。朱勇在其主编的中国法制史 （法律出版社，1999 年版）一书中，认为中国法 律近代化无论从内涵还是从时间上看，都是存在的。从内涵上看，中国法律近代化表现为 一个扬弃传统法律体系，并在吸收西方法律理论和法律原则的基础上确立，具有近代意义 上的新的法律体系的过程；从时间上看，中国法律近代化开始于清末的法制变革，完成于 南京国民政府“六法体系”的确立。这一论断，为本文论述山东司法制度改革近代化历程 提供了背景框架。安作璋的山东通史 （山东人民出版社，1995 年 2 月第 1 版） ，论述了 这一时期山东省的社会现状，并对司法改革做了简述。这些著作从不同的视角为清末山东 省司法改革的研究提供了丰富的背景材料，对深入全面地理解这一时期山东省司法改革的 来龙去脉有极大的帮助。 （2）司法制度专题研究论著 对清末司法改革的研究，除通史类研究之外，主要表现在司法制度专题上。例如，张 晋藩的中国法律的传统与近代转型 （法律出版社，1997 年版） ，他认为：在政体上，虽 然清末资产阶级改良派与民主派有君主和共和之分，但是对司法独立都持同一立场。他们 在接受孟德斯鸠的分权论以后，逐渐实现了由传统的行政与司法不分的法律观念，向着三 权分立、司法独立的法律观念转变。清末司法改革就是在这种新式的法律观念影响下，沿 着分权的方向运行。同时，他还认为：中国古代专制主义的政治制度延续了两千余年，清 末立宪改制的根本目的仍然是在保全这一制度，对于传统的制度只做了某些改良而已 。 明治维新是以君主立宪的形式，肯定天皇的统治大权；德国威廉二世，也是在宪法的形式 下确认君主专制的政体。这是清末立宪的追寻楷模，五大臣出国考察，对日、德情有独钟 便是例证。在此书中还论述了司法制度改革中各级审判厅试办章程的内容，认为晚清 根据司法独立原则建立起来的法院组织和审判制度，虽然多流于形式，但为后来的司法建 设提供了历史基础。贺卫方在其司法的理念与制度 （中国政法大学出版社，1998 年版） 一书中认为，司法独立并不存在理想的状态，它的实现也要付出相应的代价；理想主义者 往往会在胜利之后迎来失望，而压制独立者则会发现独立的司法消失的同时，社会的秩序 也消失了。 他从整体理论上对司法独立问题进行了高度评析， 指出了司法独立的本质理念。 同时他认为：由于儒家官僚的道德化取向和父母官角色，不但导致了传统中国裁判依据的 道德化和情理化，而且造成了裁判的不确定性和法律只是生产的不确定性，即韦伯所论断 山东师范大学硕士学位论文 4 的司法判决非理性化。贺卫方的司法独立在近代中国的展开 、高其才、罗昶的近代 中国的司法改革思想 （载现代法学 ，1999 年第 6 期）以及郭志祥的清末与民国时期 的司法独立研究 （载环球法律评论 ，2002 年第 1 期和第 2 期）中对清末以来的司法制 度改革思想进行了论述以及价值评价，并对具体的审判制度做了概论。韩秀桃在司法独 立与近代中国 （清华大学出版社，2003 年版）一书中，总结了以司法独立为核心的晚清 司法改革，并认为，近代中国在对司法独立进行价值追求的过程中，逐渐抽空了其内在的 生命，转而崇拜其外在的空壳，并将这个空壳视为其真正的存在，以便于使其依归于中国 的现实， 实现其本土化的选择目标从理想到现实的转换、 从价值理念到工具理念的嬗变。 李启成的晚清各级审判厅研究 （北京大学出版社，2004 年版） ，详细论述了清末各级审 判厅成立和活动的全过程，并认为：没有宪政，就不可能产生真正意义上的司法审判独立。 马作武在清末法制变革思潮 （兰州大学出版社 1997 年版）一书中，比较全面和系统地 考察了晚清法制变革的过程，全面揭示了晚清法制变革思潮产生的历史必然性和精神实 质，并揭示了清末司法制度改革活动背后所隐含的社会思想根源。程延华在其清末山东 监狱管理机构的设置及狱制改良一文中简述了清末山东省监狱制度改革过程，并认为山 东监狱的管理体制已经走向完善和正规，狱制改良初见成效。山东师范大学的杨雪英于 2008 年写成的硕士论文19021928 年山东警政研究 ，对清末山东省司法警察制度做了 论述，认为在清末这样一个特殊的历史时期，司法警察机构的建设对山东司法改革后的司 法活动顺利进行起到了保证作用。广西师范大学的曹心宝于 2006 年写成的硕士论文清 末司法制度改革研究以审判机关和审判制度改革为主 ，论述了清末司法制度改革中 审判制度的改革；华东政法大学的谢如程于 2007 年写成的博士论文清末检察制度及其 实践对清末检察制度做了较为详细的论述，其中第五章,“清末的司法独立与检察厅独立 行使职权” ，分析了清末时期有关大臣对司法独立的认识，对司法独立原则的确立与落实 情况进行梳理，同时探究了清末检察厅被划入广义上司法机关、被列入“司法独立”主体 范围的理由，此外，还对清末实行司法独立之困难作了评价：尽管司法独立是一个渐进的 过程，但因集权统治等因素，清末司法独立必然无法彻底实现。 除以上国内研究成果之外，基于研究视角不同，国外学者对中国传统的司法制度有不 同的见解： 德国著名社会学家马克斯韦伯（max weber)认为，帝制中国的司法制度有“所 罗门式的审判” （solomonic justice）或者“卡迪式的审判” （kadijustiz）特征。美国法 学家昂格尔（roberto m unger）也总结说，在古代中国，行政命令与法律规则之间并无明 确界限；没有摆脱统治者故为身份的可辨认的法律职业；没有置身于道德和政策论据之外 山东师范大学硕士学位论文 5 的特殊的法律推理。即在传统的中国由于没有独立的法律职业，也没有专门的法律研究， 因而导致裁判的“实质化” 。根据韦伯的论断，日本学者滋贺秀三对传统中国的民事诉讼 模式也有独到的定位，称其为“父母官式的诉讼”或者“教谕式的调停” （didactic conciliation） ，传统的中国缺乏独立的法律精英与专门的法律研究，从而形成了法律的非职 业化与实质化的特征。滋贺秀三认为中国传统司法审判注重情理。中国传统司法审判中所 运用的法律如情理的大海上时而可见的漂浮的冰山，而西方传统的法秩序却总是意图以冰 覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图通过条例来扩张冰面，以覆盖这 些洞穴。3美国学者布迪（derk bodde）和莫里斯（clarence morris）根据清代最高司法机 构刑部的裁判资料刑案汇览做出判断，从清代刑事审判程序来看，不但具有制度化 和合理化的特点，而且已经形成了一些必须遵守的重要原则。就“依法判决”而言，与其 他国家的法官相比，清代司法官员甚至更为严格，那种舍弃法律而以人裁判的做法只是个 别的例外。据此，尚有学者通过研究清代司法档案和判牍文书之后指出，清代的官员基本 上能够做到“依法判决” 。费正清认为：对于审判制度的改革（尤其是各级审判厅的设立） 是为减弱督抚权力而进行的。徐晓群在谈到清末司法制度改革时认为：清末司法制度改革 是按照西方和日本的模式进行的，新式的法院系统和立法为以后民国时期所进行的司法制 度改革奠定了基础。以上研究结论虽然大致正确，但对具体的审判机构在哪些地方设立、 审理案件的程序是什么，以及在中国司法制度史上的地位如何等问题均没有论述，更没有 研究诸如山东省这样的地方司法制度改革状况。 综合国内外对清末司法制度改革（包括涉及山东省的司法制度改革）的研究现状，学 术界多是从宏观上进行的概述性研究。本文在立足于前人研究的基础上，尽可能全面梳理 有关清末山东司法制度改革的资料，探究在此期间司法建设的真实动向，以期发现有生命 力的法。当然，笔者在收集史料和写作过程中，发现限于资料的繁多和本人理论水平的不 足，文章中存在着疏漏与不足，这些只有留待后续研究以作弥补。 （四）研究思路及基本框架 本文从清末山东省司法制度改革的背景和发展过程出发，重点论述这一时期司法制度 改革的内容，同时提出建构理性和经验理性的完美结合是中国司法制度建设的最优选择。 回顾这一改革历程，虽然与理想的司法制度存在一定的差距，但毕竟占据“承前启后”的 历史地位。论文的基本框架如下: 第一部分，简述了改革前的司法制度和司法制度改革的历史背景。这一部分主要论述 了清末山东省司法制度本身及存在的弊病，理论上对西方司法制度的呼唤以及外国侵略者 山东师范大学硕士学位论文 6 的逼迫。首先是原有的司法制度在当时的国内、国际环境中已经不能正常发挥作用，出现 的种种弊端逐渐危及到清政府的统治地位；其次是西方司法制度的运行模式和主要观点受 到了当时国内精英阶层的追捧， 大批知识分子和政治精英们呼吁仿效西法， 倡导变法图强； 最后是外国侵略者加紧了侵略步伐，在威逼利诱之下，清政府被迫进行司法改革。山东省 遵从清政府谕旨，也开始实施司法制度改革。 第二部分， 详述山东省司法制度改革的内容。 这一部分是山东省司法制度改革的重点。 首先，山东省遵从清政府谕旨开始筹备司法制度改革。其中以提法使司的成立最为典型， 打破了传统 “行政与司法合一”的制度模式，其存在的历史意义是重大的；其次，详细 论述了这一时期山东省具体的司法制度改革，包括广义上的审判制度、检察制度、监狱制 度和法警制度四部分。其中审判制度的改革包括实行四级三审制、区分民事诉讼和刑事诉 讼、推行公开审理、采用辩护制度、建立陪审制度等，这标志着山东省乃至全国的审判方 式从封建落后走向了近代文明。 第三部分，论述了清末山东省司法制度改革实施中存在的困难。表面原因主要有经费 之缺乏、人才之不足以及社会基础不稳定三个方面；深层原因主要有清政府仿行宪政、改 革法制的虚伪性和社会民众缺乏法律信仰两个方面。由于这些原因，加之时间短暂，导致 了山东省司法制度改革的流产。 第四部分，对山东省司法制度改革总结与反思。清末山东司法改革呈现出由皇权垄断 司法向分权与制衡过渡的发展趋势， 可谓开历史之先河， 在山东省司法制度史上占据着 “承 前启后”的历史地位。它既传承了历代的法制传统，又尝试建立了立法、行政、司法的三 权制衡。皇权的虚化、国家机构的制衡和市民权力的提高，使得清末山东省政权本身成为 交错制衡的一张网。作为清末中国最繁华、最典型的城市之一，山东省的司法改革经验为 我们当今的司法改革提供了鲜明的素材。然而，对于清末山东省的司法制度改革也不宜过 高评价。原因在于：山东省的所作所为，说到底是在遵从谕旨，而非脱离清政府的控制； 实践可以证明，这些司法制度虽然形式上具备了所谓文明的要求，但仍然无法抹去清政府 虚伪改制的影子。虽然不能以现在的司法文明去评判当时的司法制度之优劣，但是，那些 已经初具规模的司法机构确实没有让人们享受到所谓文明带来的益处。加之施行时间有 限，清末山东司法制度改革暂时告一段落。 （五）研究手段和方法 本文立足于山东省司法行政志和清末奏折的材料占有基础上，以尊重史实为基本原 则，运用历史学、统计学、比较学等学科理论方法和研究成果对山东省司法制度改革展开 山东师范大学硕士学位论文 7 较为详尽的分析和论证。为增加直观性，流程图、统计图也将在适当位置出现。同时，本 文还将适当运用比较分析法，将这一时期山东省司法制度改革与西方和现代司法制度进行 比较。既点明对西方司法制度的借鉴，又指出与现行司法制度在某种程度上的趋同。最主 要的是，一定不以现行的司法制度为标准去衡量这一时期司法制度改革的优劣。 山东师范大学硕士学位论文 8 19061911 年山东司法制度改革研究 一、清末山东司法制度改革的背景 清末司法制度承袭了明代，远溯及汉唐。在这一时期，虽然有法典规定了司法官的权 力和审判程序，但是，在一定程度上“司法官员的裁判重心还是放在自己具体妥当的认识 上，并不把法规作为最高惟一的标准” ； 4与以往朝代相比，虽然当时的司法制度已经得到 了继承和完善，但是仍然存在着其根本的缺陷，诸如，君主集权、行政机关官员兼理司法 审判、刑讯逼供之类。综观清末以前的司法制度，最突出的特点便是司法与行政不分。在 地方司法中，行使司法审判权力的行政主官在专制政体之下相对于案件的当事人或潜在的 当事人来说具有绝对的权威，虽然不乏以民为子、清正廉洁的司法官员，但作为官员整体 在审理案件时的恣意、武断随处可见，制度建构所期待的公平正义在制度运行的过程中损 耗殆尽。 5当时有言论说： “我中国之法律，久未文明人所诟病，为其压制社会之意多，而 监督官府之意少。举立法、司法、行政三大权，尽握于一二人之手，据上流着为所欲为， 莫敢谁何。历汉、唐、宋、明二千余年，风俗日偷法律虽密，亦徒成具文而已。自海禁大 开而后，与外人交涉，动辄得咎职此之由，愤国权之坠者，至欲举向时固有之禁令，尽投 诸烈焰以为快。 ” 6这一言论，虽然过于偏激，但是其批判的锋芒已经触及到了中国司法制 度的本质问题司法与行政不分、权力集于少数人之手，饱含着一种彻底改革旧制的愿 望。 （一）清末司法制度改革的现实背景 清王朝作为中国封建社会的最后一个帝国，其司法制度在继承前朝的基础上得到了进 一步的完备，是中国几千年来司法制度的集大成者。然而，清末司法改革以前的司法制度 存在着诸多的弊端，到了后期成为阻碍社会发展的绊脚石。改革前的司法机关设置及制度 状况可以概括如下： 就司法机关而言，在中央设刑部、大理寺和都察院，即所谓三法司，是国家的最高司 法机关。刑部掌管审判事宜，受理地方上诉的案件，审核地方重案、发生在京师的笞杖刑 罚以上的案件，以及负责审理涉嫌中央高层官员的案件；大理寺负责复核案件，由刑部和 都察院审判的案件，一律交由大理寺复核，大理寺有权驳回重审，或者上请皇帝谕旨，同 时也主持热审案件；都察院为监察机关，监督刑部、大理寺的司法活动，也握有一定的审 判权，带有现代意义上的检察院特色。在各级地方，司法机关由县（厅、州） 、府、省按 察司、督抚（总督、巡抚）各级行政机构组成，此外还有专门审理满族案件的司法机关和 山东师范大学硕士学位论文 9 审理蒙、回、藏民族的司法机关。 就司法审级制度而言，自下而上，县（厅、州）为第一审级，有权决定笞、杖、徒刑 罚案件，流刑罚以上的案件须转送上级决定。府为第二审级，省按察司为第三审级，总督、 巡抚为第四审级，刑部为第五审级。他们受理上诉案件，审核下级机关的判决，按察使与 总督巡抚有权审判犯罪的官吏。但事实上这些审级，都只能决定徒刑以下的案件，对判处 流刑罚以上的案件，只能提出意见，送刑部决定。刑部也仅有决定流刑罚以下案件的权力， 并须送大理寺复核，大理寺认为刑部审理不当，可以驳回更审，如果都察院认为刑部、大 理寺错误严重，可以弹劾。至于死刑，确定无疑者，经大理寺复核同意，刑部奏报皇帝批 准，即可执行。若是案件存在疑惑之处，经大理寺同意，刑部有权将其驳回到地方，责令 重审或更改原判，但也需上奏皇帝。遇有重大疑难案件，由三法司会审，审判后送皇帝做 最终裁决；如遇到特别重大案件，则由三法司会同吏、户、礼、兵、工各部尚书及通政使 共同审理，即“九卿会审” ，这是中央的最高审级，但判决仍须奏请皇帝核准。由此可见， 在清末司法改革之前，皇帝仍然掌握着国家的最高司法权，并对司法活动进行全面掌控。 就审判制度而言，清王朝采用的审判制度有：君主集权、三法司合议审判、九卿复核 制度（秋审及朝审制度） 、行政机关官员兼理司法审判、实行纠问制度、允许刑讯取供、 允许援引比附、限期审判、审判回避制度、维护等级特权制度、分层结案、自动复核等。 7以上司法制度便是清末改革前的最后一幕，以此也可以了解中国传统的司法状况，因为 “中国司法制度的最后一幕是最能让人明白中国到底是怎么一回事了” 。 8如果从传统司法 对于今天社会的影响这一视角而言，传统司法的特质解说可以分为四个方面，即集权而非 分权、知识的统治、非专业化知识的统治、没有对抗的司法。9正是在这样的现实司法制 度背景下，使得司法改革成为民众尤其是社会精英阶层奋力急呼的口号。 （二）清末司法制度改革的理论背景 清末动乱不堪的社会现实和伺机起伏的社会危机，促成了司法变革思潮的兴起。最早 较为系统提出司法独立的近代思想家严复，翻译了孟德斯鸠的法意并认为：清朝司法 与行政不分是造成司法腐败的主要原因，也是造成整个社会矛盾的主要原因；主张将司法 与行政严格划分，实行三权分立。 “所谓三权分立，而行权之法庭无上者，法官裁判曲直 时，非国中他权所得侵害而已；然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科， 如是而止。 ”10维新思想家康有为、梁启超等也认为，实行三权分立，是中国变法图强的 山东师范大学硕士学位论文 10 根本之所在。自此以后，随着西方宪政、民主思想的不断传播以及社会关系的与日紧张， 大批知识分子和政治精英们开始救亡图存，率先倡导变法图强。 例如，在日本，以梁启超为首的政闻社，亦于光绪三十三年十月发表宣言书，宣扬其 四大政纲，在鼓吹君主立宪、设立议会的同时，主张“厘定法律巩固司法权之独立” ；宣 言说： “人民公权私权，有一见摧抑，则民日以瘁，而国亦随之；然欲保人民之权利 罔俾侵犯，则其一，须有完备之法律，规定焉，以为保障；其二，须有独立之裁判官厅， 得守法而无所瞻徇；今中国法律，大率延千年之旧，与现在社会情态，强半不相应，又规 定简略，惟恃判例以为补助，夥如牛毛，棼如乱丝，吏民莫知所适从。重以行政、司法两 权，以一机关行之，从事折狱者，往往为安固其地位起见，而执法力乃不克强；坐是之故， 人民生命财产，常厝于不安之地，举国若不可终日，社会上种种现象，缘此而沮其发荣滋 长之机；其影响所及，更使外人不措信于我国家，设领事裁判权于我领土，而内治之困难， 益加甚焉；故吾党以厘订法律，巩固司法权之独立，为次于国会制度最重要之政纲也。 ” 11 这说明当时的司法制度已经不能得到国人尤其是精英阶层的认可，引进西方司法制度的呼 声越来越高涨。加之日俄战争中，日本以少数兵力战胜俄国， “中国人以为日本的胜利， 乃因普及教育和实行法治有成所致； 因此战后第二年， 中国立刻派遣 13 名留学生到日本。 ” 12在这样的理论背景之下，改革司法制度势在必行。 同时，随着中西交往的日渐频繁，法律冲突成为一个严重的司法问题。13通过中西交 涉，郑观应对于这一状况有着切身的体会。 “洋船撞毁华船，反咎以不谙趋避，或诬其桅 灯不明，改重就轻，含糊了事；马车碾伤华人，反谓不知让道，祸由自取，扭赴公堂亦仅 薄罚；又如华人受雇洋行及充洋船水手，往往借端扣减工资，甚或殴辱毙命。若华商 负欠洋商，一经控告，追封产业，扰及亲朋；西人负欠华债，虽饶私蓄，循例报穷，便自 逍遥事外。 ”14对于中西这种严重的不公平，虽然郑观应表面上是“首为商战鼓与呼” ，但 实际上却预示着传统法律在实际中已经不敷使用了。15 （三）收回治外法权成为改革的动因 清朝末年，社会发展呈现出前所未有的多元化现象。随着工业化进程的加快，西方思 想逐渐传入中国，中西思想的冲突使得当时的清政府必须采取相应的措施解决这一矛盾与 冲