（法学理论专业论文）论法律效力的多重指向及其内在关系.pdf

摘要 传统法律效力观念中，由于对内涵和载体的不同界定，存在着各种法律效力 概念。这些概念往往只定义出法律效力概念的某些方面，因此具有概念外延上的 局限性和概念内涵上的机械性的缺点。法律效力在实践和理论中的运用表明，法 律效力的载体不是单一的，而是多重的。将法律效力一词理解为“法律上的效力”， 能使法律效力的外延具有广泛的涵盖性。法律效力载体的多重指向观有着诸多理 论优势。法律效力的内涵在西方法学那里存在不同理解，主要包括逻辑性、价值 性、事实性内涵。我国法律效力观的发展也开始突破传统观点对法律效力内涵的 界定。通过对法律效力一词的语义分析，法律效力的内涵可以分为“法律上的效 力 和“法律外的效力 ，这两者又能够以应然与实然的标准进一步分为两层内 涵。因此，法律效力内涵又可作广义与狭义的双重理解，前者包括“法律上的效 力 与“法律外的效力，后者仅指“法律上的效力”。法律效力具有广狭义的多 重指向的观点，能够同包容性实证主义的观点产生理论上的联系。法律效力多重 指向不仅是理论上的建构，在法律实践中也有各种表现形态。法律效力的多重指 向之间存在着应然实然、形式实质两对内在关系范畴。法律效力的应然 性与实然性之间存在着相互作用的关系。法的运行过程中，表现出从应然到实然 的法律效力形态的演进状态。法律效力还具有形式与实质的双重属性。法律的实 质效力与形式效力之间是相互关联、相互作用的。法律运行过程中，实质法律效 力是通过形式法律效力的作用而得以最终实现的。 关键词：法律效力应然实然实质形式 a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a lc o n c e p to fl e g a lv a l i d i t y , t h e r ea r ev a r i o u sl e g a lv a l i d i t yc o n c e p t s b e c a u s eo fd i f f e r e n tc o n n o t a t i o na n dd e f i n i t i o no ft h ec a r r i e r s t h e s ec o n c e p t su s u a l l y o n l yd e f i n ec e r t a i na s p e c t so ft h el e g a lv a l i d i t yc o n c e p t ，w i t ht h ed i s a d v a n t a g eo f l i m i t a t i o n so nt h e c o n c e p t e x t e n s i o na n dm e c h a n i c a l n e s s o ft h e c o n c e p t c o n n o t a t i o n 1 1 1 ea p p l i c a t i o no fl e g a lv a l i d i t yi np r a c t i c ea n di nt h e o r yh a si n d i c a t e d t h a tt h ec a r d e ro ft h el e g a lv a l i d i t yi sn o ts i n g l e ，b u tm u l t i p l e l e g a lv a l i d i t yc o u l d h a v eb r o a de x t e n s i o no fc o v e r a g eb yc o n s i d e r i n gl e g a lv a l i d i t ya s v a l i d i t yi nt h el a w t h em u l t i p l ev e c t o ro fl e g a lv a l i d i t y h a sm a n yt h e o r e t i c a l a d v a n t a g e l e g a l c o n n o t a t i o n sh a v ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n ga m o n gw e s tj u r i s t s ，m a i n l yi n c l u d i n gl o g i c ， t h ev a l u eo ff a c t u a lc o n t e n t o u rl e g a lv a l i d i t y sd e v e l o p m e n ta l s os t a r t e dt ob r e a k t h e t r a d i t i o n a lv i e wo ft h el e g a le f f e c to ft h ed e f i n i t i o no fc o n t e n t t h r o u g ht h ew o r d s e m a n t i ca n a l y s i so fl e g a lv a l i d i t y , t h ec o n n o t a t i o no fl e g a lv a l i d i t yc a l lb ed i v i d e d i n t ot l e g a le f f e c t a n d t h ee f f e c t i v e n e s so fl a w s ，a n db o t hs h o u l db ea b l et of u r t h e r d i v i d e di n t ot w oc o n n o t a t i o n sb ys t a n d a r do fn e c e s s a r ya n dr e a l i t y t h e r e f o r e ，l e g a l v a l i d i t yc a nb ec o n t e n tw i t hab r o a du n d e r s t a n d i n go ft h ed u a ln a r r o w ，t h ef o r m e r i n c l u d e st h e “l e g a le f f e c t a n d t h ee f f e c t i v e n e s so fl a w s ”，t h el a t e rr e f e r so n l yt o “l e g a le f f e c t l e g a le f f e c to f t h em u l t i p l e n a r r o wp o i n to fv i e w , h a st h e o r e t i c a l l yl i n k 、析t l lt h es a m ei n c l u s i v ev i e wo fs o m ep o s i t i v i s m l e g a lv a l i d i t yo fm u l t i p l ep o i n ti s n o to n l yt h e o r e t i c a lc o n s t r u c t ，b u ta l s oh a ss p e n ta l lm a n i f e s t a t i o n si nt h ep r a c t i c eo f l a w n 。o 鼷魏) l 1 瑚伊曲睫旺净南毗l 舶e s et w or e l a t i o n s h i p se x i s ti nm u l t i p l ep o i n t s o f l e g a lv a l i d i t y n e c e s s a r yl e g a le f f e c ta n dt h er e a lp r o b a b i l i t yo ft h ee x i s t e n c eo ft h e i n t e r a c t i o nb e t w e e nt h er e l a t i o n s h i p i nt h eo p e r a t i o no ft h el a w ，s h o u l db es h o w nt h e e v o l u t i o no ft h es t a t ef r o mn e c e s s a r yt or e a l i t y 1 e g a lv a l i d i t yh a sd u a lp r o p e r t i e so f s u b s t a n c ea n df r o m e f f e c t i v e n e s sa n dt h es u b s t a n c eo ft h el a wb e t w e e nt h e e f f e e t i v e n e s so ft h ef o r mi si n t e r r e l a t e d ，i n t e r a c t i o n i nt h eo p e r a t i o no ft h el a w ，t h e r e a ll e g a lv a l i d i t ye f f e c tt h r o u g ht h ef o r mo fl e g a le f f e c tt ot h er o l eo ft h eu l t i m a t e r e a l i z a t i o n k e yw o r d s ：l e g a lv a l i d i t y n e c e s s a r y r e a l i t y s u b s t a n c ef o r m i i i l - 一 刖吾 法律效力作为一个重要的法学概念，时常在论证各种法学论点时被述及，但 对其本身的专门性研究并不丰富。国外的法学理论中，关于法律效力的论述主要 散见于学者们对法律本体问题进行研究的表述之中，且多可归为探究法律效力来 源所做出的阐释，而少见对法律效力本身的性质作出直接分析。正如有的学者总 结道，“分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观，认为法律效力不过是国家 强制力与约束力，故举凡出自有立法权的机关的规则便当然成为有效力的法律； 自然法学派捍卫其基本传统，持法律的伦理效力观，认为从终极意义上看，法律 的效力就是法律得到的约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要 求的法律；社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即法律对 社会成员在事实上的实际约束力，这是一种法律的事实效力观；现实主义法学派 则干脆将法律效力归结为人们的心理因素，持法律的心理效力观，认为人们对法 的态度是法律效力的标准，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为其行 为指南的法律。这四种法律效力观的根本区别实质上在于法律效力的基础或者说 法律效力的来源。 。 国内关于法律效力的理论研究主要有以法律效力论( 张根大著，法律出 版社1 9 9 9 年版) 为代表的专题著作，以法律效力论( 陈世荣，载法学研究 1 9 9 4 年第4 期) 、法律效力论纲( 姚建宗，载法商研究1 9 9 6 年第4 期) 、 论法律效力( 谢晖，载江苏社会科学2 0 0 3 年第5 期) 等论文，以及在法 理学( 陈金钊主编，北京大学出版社2 0 0 2 年版) 、理论法学经纬( 吕世伦著， 中国检察出版社，2 0 0 4 年版) 等综合性法理教科书中的相关论述。传统上国内 的法理学主要在实证层面和应然层面研究法律效力的问题，将法律效力定义为法 律的约束力( 强制力) ，并在此基础上着重对法律效力的作用范围以及效力层次 进行研究。近年来，一些学者开始对传统上法律效力的理解进行反思。这种反思 主要围绕以下三个问题，一是法律效力是否只对行为人产生约束力( 强制力) 的 作用，它是否能够包含对行为人的赋予力( 引导力) 作用? 二是法律效力是否仅 。姚建宗；法律效力论纲，载法商研究1 9 9 6 年第4 期，第1 8 页。 i i i 指称法律的形式合法性产生的效力，如果考虑法律的实质合法性和法律应当承担 的价值因素，法律效力是否应当有实质效力的指向? 三是法律效力的应然性是不 是绝对的，是否能够在一种从应然到实然的动态法的运行过程中看待法律效力? 传统理论虽然对法律效力的概念作出过诸多辨析和解说，但这些致力于形成 统一的法律效力概念的努力并没有达致预想的目的，法理学界对法律效力的定义 亦未形成统一的看法。事实上，不管在理论研究还是在法律实践中，法律效力一 词往往都是在不同的角度和层面上被言说和运用着的。法律效力一词在法律实践 及法学研究中经常以不同的指向承载了人们对法律调整的机理、法律及相关法律 手段的形式合法性与实质合法性、法律在从应然层面到实然层面的运动过程中能 够走多远等问题的思考与期待。然而，法律效力的不同言说和运用导致了法律效 力概念的混乱。这种概念的混乱同时也造成了法律效力这一概念在解释法理学问 题过程中的工具性效用的缺失。 另外，对法律效力这一概念的分析和阐释，能够间接地表达出阐释者对法律 实践的态度与观点。传统观点，特别是将法律效力理解为规范的强制约束力的观 点，显然只是将法律看做是社会实践中的强力，而没有将其看作是社会自生自发 的规则体系与国家立法的结合。这种观点也没有表现出法律调整手段的权利义务 双向机制，而是将其本质看作是义务性的强力措施。事实上，法的现象同时具有 意志性与规律性，阶级性与共同性的特征。随着现代法制实践的发展和法学理论 的进步，在法律实践中，法的现象的阶级性和国家意志性表现得不再那么明显。 相反，民主立法程序的推广、社会自治的发展、公益性立法的兴起，都表现出法 律正更多成为一种社会自我调控机制。在这一背景下，法律调整机制必然不可能 是单一的，更不可能仅依靠强制手段来实现。因此，作为法律调整的核心力量的 法律效力，必然地表现出多重的指向。 由此看来，对法律效力不同的言说和运用，即法律效力的不同指向作出系统 性的界定，并厘清法律效力的不同指向之间的关联性是十分必要的。对法律在不 同语境下的多重指向及其内在关系的分析不仅有利于我们厘清法律效力这一术 语的含义与用法，而且还将帮助我们从一个侧面认识法律的制定、实施和实现过 程中的诸多法理问题，使法律效力这一概念成为重要的理论分析工具。 i v 笔者认为，法律效力概念的多重指向可以通过概念的外延与内涵两个方面加 以阐释。如果对法律效力的语义进行开放性的研究，就有可能能使法律效力的外 延具有广泛的涵盖性，并获得更为丰富的内涵，并且，这种开放性的理解是同法 律效力在实践中的运用相符的。基于这种以法律实践为基础，结合语义分析的研 究方法，笔者得出了法律效力概念具有多重指向的结论。同时，通过对法律运行 过程的观察，笔者尝试从动态角度探究这种多重指向的表现形态及其之间的联 系。关于法律效力的载体，笔者认为其应当广泛地包括法律文件和法律行为。而 律效力的内涵，则可以分为“法律上的效力 和“法律外的效力”，这两者又能 够以应然与实然的标准进一步分为两层内涵。基于此，法律效力内涵可作广义与 狭义的双重理解，前者包括“法律上的效力 与“法律外的效力，后者仅指“法 律上的效力。法律效力多重指向不仅是理论上的建构，在法律实践中也有各种 花表现形态。在法律制定阶段，基于实质价值、国家权力、形式上的合法性和科 学性的来源的，法律效力表现为不同的形态。在法律实施阶段，司法、执法和守 法中的法律效力亦有着不同的表现形态。从法律效力的表现形态中可以看出，法 律效力的多重指向之间存在着应然实然、形式实质两对内在关系范畴。 法的运行过程中，法律效力的应然性与实然性之间的存在着相互作用的关系，并 存在从应然到实然的法律效力演进状态。法律效力还具有形式与实质的双重属 性。法律的实质效力与形式效力之间是相互关联、相互作用的。法律运行过程中， 实质法律效力是通过形式法律效力的作用而得以最终实现的。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：墨毛 日 期：垒：量：垒羔 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：兰生 己l 吉 jl目 法律效力是重要的法学理论范畴，对法律实践也有着重要的指导意义，法律 的整个运动过程都是以法律效力为基础的。对法律效力的认识，甚至是触及法的 本体论问题的一条重要路径。如有的学者所说，“法是什么，可以变成：哪些规 范才是法规范，而这第二个问题则又可以改造成：哪些规范才是具有法上效力的 规范。也就是说法概念论的问题可以直接将其转换成法效力论的问题来加以理 解。 因而，法律效力应当成为法学理论研究的中心问题。 虽然国内的一些法学理论著述和论文对法律效力的概念作出过诸多辨析和 解说，但是这些致力于形成统一的法律效力概念的努力并没有达致预想的目的， 法理学界亦未对如何定义法律效力的问题达成统一的看法。笔者认为，法律效力 如同许多法学理论中的核心概念一样，是一个不折不扣的“多面体 ，其在实践 和理论中有多重指向。故而，只对法律效力概念的“一面 作出界定，仅可能阐 明法律效力在理论和实践中的某一种指向，而忽略了法律效力的其他多重指向。 传统理论对法律效力的研究路径确实能够呈现出法律效力这一“多面体闪亮的 一个侧面，然而，越是将这一侧面擦得光鲜，就越是容易遮蔽其他侧面的光辉， 造成理解上的片面，甚至偏激。 事实上，在法律实践及法学研究中，法律效力一词经常以不同的指向，承载 了人们对法律调整的机理、法律及法律手段的形式合法性与实质合法性、法律在 从应然层面到实然层面的运动过程中能够走多远等问题的思考与期待。因此，对 法律效力在不同语境下的多重指向及其内在关系的分析，不仅有利于厘清法律效 力这一术语的含义与用法，而且还将使法律效力这一概念成为重要的理论分析工 具，帮助我们从一个侧面认识法律的制定、实施和实现过程中的诸多法理问题。 基于以上认识，笔者在这篇论文中尝试揭示法律效力可能的多重指向，分析 各种指向的内涵及其理论和实践功用，并且以几个对应的范畴来阐释不同指向之 间的内在关系。 d 颜厥安著：幕垂鹗翔法理学与政治思想论文集 ，元照出版公司2 0 0 5 年版，第1 3 1 页。 l 第一章传统法律效力概念介评 一、传统法律效力概念扫描 ( 一) 传统法律效力概念中对法律效力载体的不同界定 概念往往是通过确定概念的外延和厘清概念的内涵，并将两者结合，从而达 致对概念的准确定位来界定的。故而，关于法律效力概念的界定和因此引起的争 论，也都是围绕着界定法律效力的外延和内涵这一问题而展开的。基于这个原因， 法学家们对法律效力概念的不同主张也就主要是围绕着法律效力的外延和法律 效力的内涵展开的。 法律效力的外延就是指法律法律效力载体的范围。对此，传统理论形成了针 锋相对的两种法律效力观。一种观点认为，“法律效力是指，法律及其部分派生 文件、文书所具有的，以国家强制力为保证的，在所适用的时间、空间范围内， 赋予有关主体行使其权利( 或权力) 的作用力以及约束有关主体履行其义务( 或 责任) 的作用力之和。 这种观点首先强调法律规范为法律效力的主体，但与此 同时，它还将各种派生文件、文书包括在法律效力的主体范围之内。圆在这个观 点中，法律效力的主体就是指法律效力的载体，即能够承载法律效力的那些东西。 另外，该观点还明确主张行为不能够作为法律效力的主体，认为“无论违法行 为还是合法行为，都一概不具有法律效力。 够因此，这一观点中的法律效力载体 就包括了法律规范( 规范性法律文件) 以及其派生文件、文书( 非规范性法律文 件) 。一些教科书也沿用了这种观点的基本思路，认为法律效力至少在广义上包 括了规范性法律文件的效力和非规范性法律文件( 包括判决书、调解书、逮捕证、 公证书、违章罚款单、依法制作的民事或经济合同书等等) 。 对于这一观点，一 些学者提出了不同观点，认为将法律的派生文件、文书也作为法律效力的载体将 导致法律效力内涵存在理论上不一以贯之的缺点。这些观点主要认为，“既然肯 陈世荣：法律效力论，载法学研究1 9 9 4 年第4 期，第5 9 页。 参见陈世荣：法律效力论。载法学研究1 9 9 4 年第4 期第6 l 页。 法律效力的载体和法律效力的主体表达的是同一个意思，因为“主体”在法律语言中更多地用于表 达法律上的人，与客体相对，所以笔者在下文的论述时将统一运用“载体”以免造成混淆。 固陈世荣：法律效力论，载法学研究 1 9 9 4 年第4 期，第6 2 页。 参见张文显主编：法理学 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 9 9 0 页 2 定了法律效力及其表现形式都要通过法律规范得以体现，就不应该将法律效力赋 予非规范性法律文件自身。非规范性法律文件自身并不具法律效力，它的所 谓法律效力源于所依之规范性法律文件所依之规范性法律文件包含的规范，它的 法律效力不过是法律规范的法律效力产生实效的手段而已。一些专著也沿袭了 这种基本思路，认为法律效力的载体只能是法律，并将法律效力定义为“法律在 属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。 于是，这种法律效力在 理论克服了上述第一种观点的不彻底性缺点，形成了“法律效力的规范说”，简 称“规范说 。 与“规范说 不同，另一种法律效力理论不同意上述认为“行为不能够作为 法律效力主体的观点，主张只有行为才是真j 下的法律效力的载体。该观点认为， 既然要将派生文件、文书和规范性法律文件都作为法律效力的主体，就必须说明 两者在“法律上的同一性 ，而合法行为就是这种“法律上的同一性 的基础。 因为没有立法行为，也就没有了规范性法律文件和法律规范，没有法的实施行为， 也就没有派生文件和文书。“规范性法律文件与其派生文件、文书法律上的同 一性正在于它们均作为特定的合法行为的表现形式而存在的。因此，规范性法 律文件及其派生文件文书所具有的法律效力实质上是立法行为和法的实施行为 所具有的法律效力。”显然，这种观点认为合法行为才是法律效力真正的载体， 这种观点是与“规范说 争锋相对的，因此有学者将其概括为“法律效力的行为 说 ，简称“行为说” 。 就此后的发展来看，“规范说 占据了法律效力理论的主导地位，成为通说 而在法理学教材中被广泛采用。比如“法律效力是指由国家制定或认可的法律及 其表现形式法律文件对主体行为所具有的约束力。 “法的效力即各种法的 约束力的通称。凡具有法的约束力的得事物即具有法的效力。法理学所称法 的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三 方面的效力范围。 反观“行为说”，其不但没有成为正统学说，而且被大多数 潘佳铭：“法律效力”辨证，载西南师范大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 6 年第2 期，第4 8 页。 口张根大著：法律效力论，法律；f j 版社1 9 9 9 年版，第1 2 2 1 页。 o 李琦：法律效力：合法行为发生法律卜效果之保证力，载法学研究1 9 9 5 年第2 期，第1 2 页。 回潘佳铭：“法律效力”辨证) ，载两南师范大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 6 年第2 期，第4 7 页 固公丕祥主编：法理学，复旦大学h j 版社2 0 0 2 年版，第3 8 1 页。 固张文显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第8 3 页 3 学者所冷落，没有得到继承和发展，也很难在法律效力理论中占有一席之地。 ( 二) 传统法律效力概念中对法律效力内涵的界定 “效力”一词是“法律效力 这一词语的中心语，所以对法律效力内涵的探 究主要涉及对“效力 一词的分析和界定。在法学理论发展的初期，人们研究法 律效力问题时对“效力”的阐释问题关注得不多，经常对“效力”做简单化的阐 释，甚至根本不做深入阐释。8 0 年代到9 0 年代初，法学理论的普遍观点认为， 法律效力是指法律规范的生效范围，即对什么人、在什么地方和什么时间发生调 整作用。之所以说这种观点普遍，是因为当时传统教科书和法学词典都采用了这 种用法。这些观点描述了法律规范在什么时间、地点、对什么人甚至在什么事 项上发生作用是有意义的，即法律效力的生效范围。对此，笔者认为，法律效力 的生效范围固然应当被法律效力理论所关注和涵盖，但上述观点用对法律效力作 用范围的描述代替对法律效力本身概念的界定这一做法，不能不说是一种不恰当 的“逃避 。当然，这种有意无意的“逃避”也从一个侧面反应出了探究法律效 力内涵过程中存在的诸多困难，这些困难正是之后的法律效力研究工作所必须面 对的。 理论发展不可能通过简单而彻底地抛弃传统理论即成的概念和范畴来实现， 法理学亦如此。法律效力理论的发展一方面继承了以生效范围来界定法律效力的 传统，另一方面则开始对法律效力的本质性、一般性内涵做出不同深度的探究。 在探究法律效力内涵的时候，由于法律效力一词在实践中有很多用法，法学界逐 渐地形成了一个较为普遍的认识，即法律效力作为一个常用的法律概念，它的含 义应当是多方面的。于是，学者们首先尝试从广义和狭义两个方面全面地揭示法 律效力的内涵，进而为其界定出各种多层次的概念。 第一种观点认为法律效力“从广义上说，是泛指法律约束力和法律强制性， 不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，人的行为都发生法律上的约束 和强制作用。狭义的法律效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么 人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”这种观点是将法律效力的生效范围 作为狭义的法律概念，而对法律效力本身的性质界定作为广义法律概念的内容。 。参见张根大著：法律效力论 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 页。 。沈宗灵主编：法理学，高等教育出版社1 9 9 4 年版，第3 4 5 3 4 6 页 4 第二种观点认为“广义的法律规范的效力，是指法律规范的约束力及其所及 范围。狭义的法律规范的效力，是指法律规范的效力范围，即包括法律规范在时 间上的效力、空间上的效力和对人的效力三个方面的范围。”显然，这种观点中 的狭义法律效力是与第一种观点一致的，但其广义的法律效力则将法律效力的生 效范围和对法律效力本身的性质界定都包含了进去。另外，与第一种观点认为广 义法律效力包含规范性法律文件、非规范性法律文件和人的行为的法律效力不 同，该观点采用了纯粹的“规范沈 ，将法律效力的载体仅局限于法律规范。 另一种具有代表性的观点也采用了广义和狭义的法律效力概念之分，并且在 法律效力的概念中更加突出的表达了法律效力的约束力和强制性特征。但有所不 同的是，这种观点开始抛弃将法律效力范围的界定作为法律效力本身的概念的做 法，不再基于此得出广义和狭义的法律效力，而是以法律效力载体的范围大小来 区分广义和狭义的法律效力。该观点认为法的效力表现为凡是国家制定和颁布的 法律，都对人的行为具有一种普遍的法律上的约束力和强制力，即规范性法律文 件的效力，狭义的法律效力就是指这种法律效力。同时，广义的法律效力还包含 非规范性法律文件的效力。 上述几种法律效力概念虽各有不同，但他们开始对“效力”一词作出不同层 次的界定，从而触及到了效力的内涵问题。不仅如此，这些观点普遍都将法律效 力的本质归结为一种“约束力”，强调法律效力的强制性特征。我国法理学中的 传统法律效力概念都将法律效力理解为一种约束力或强制力是同西方法学理论 特别是传统分析法学派的法律效力观相一致的。虽然西方各法学流派在讨论法律 为何具有效力，即法律效力的来源问题时所持的观点各有不同 ，但“在法律效 力是什么这一本体问题上，它们都同意法律效力就是法律对生活的约束力。 因此，在目前的法律效力理论中，法律效力内涵的“约束力”说或“强制力” 说处于主导地位。 二、传统法律效力概念的缺陷 。孙国华主编：法理学，法律出版社1 9 9 5 年版，第3 5 3 页。 。参见张文显主编：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 9 9 0 页。 国他们将法律效力的来源或归结于自然法、道德，或归结于社会现实、法律实效。关于这个问题在下 文中的相关章节将进一步讨论。 。吕世伦著；理论法学经纬，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 1 5 页 5 ( 一) 概念外延的局限性 概念是人们在认识客观世界和改造客观世界的过程中，通过实践，对经验性 认识进行抽象、总结后形成的思维沉淀，同时又能够指引、帮助人们有效地进行 更为复杂的思维工作。因此，概念既是人们认识和改造对象世界的结果，又是人 们更好地认识和改造客观世界的工具。概念由内涵与外延构成，其中概念的外延 指“客观世界中具有内涵反映的特有属性的每一个对象，它表明概念指称的对象 范围。”这就是说，概念的外延必须涵盖内涵所能够反映的客观世界存在的一切 对象。概念的外延如果不能够与客观世界对象准确、全面地对应起来，就无法发 挥概念应有的功用。 作为传统法律效力概念中的主流观点，法律效力的“规范说 仅仅将法律效 力的外延局限于法律规范做法，不能完整地对应法律实践中人们运用“法律效力” 的状况。这种单一的观点使得法学理论无法对法律实践中客观存在的法律语言以 及法律术语做出抽象总结，以致不能够准确、全面地描绘法律实践，从而导致法 律效力概念的工具性失效。 支持传统法律效力观的诸多学者认为，规范性法律文件以外的法律文件的效 力仅仅是规范性法律文件效力的实现手段，因此其不应当成为法律效力概念的内 容。笔者认为，相比这些简单将法律效力的载体局限于规范性法律文件的观点， 将法律效力的载体扩展到法律的派生文件更具实践和理论意义。首先，法律实践 中存在着判决的法律效力、各种行政决定的法律效力等用法，这些都不是指规范 性法律文件的效力。其次，即使非规范性法律文件的效力只是规范性法律文件的 效力的实现手段，也不能得出非规范性法律文件就不是法律效力的载体的结论， 这两个命题之间不存在因果逻辑关系。再次，法的实施过程是法律实践的重要组 成部分，其与法的创制有着同等重要的法治意义。如果仅对法律规范进行研究， 排斥规范性法律文件效力以外的效力现象，法律效力理论就容易忽视对司法、行 政和守法等法的实施过程中的效力现象的研究，这将使法律效力理论无法充分发 挥其功用。 法律实践的现实状况还表明，现实中存在诸多“行为之效力 的表达，比如 d 雍琦著：法律逻辑学 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 9 页。 6 行政行为、民事行为的有效与否。因此，认为法律效力的载体不包括“行为”的 观点也是不够全面的。“途法不足以自行 ，法的制定和法的实现，都必须通过 人们的行为才能够进行，法律文本本身不可能使法发挥调整社会关系的作用。行 为既创造法律和实施者法律，也要受法律的调整，因此其也必然也有一个有效性 的问题。这个有效性在法制治社会首先表现为行为的合法性，即符合法律规定而 产生的效力。其次，即使不合法的行为也可能产生法律效力，比如违反法律规定 而产生的法律上的效力，只是这种效力是经法律的否定性评价而非肯定性评价而 产生。总之，法律效力的载体应当包括行为。当然，传统上“行为说”主张的只 有行为才具有法律效力的观点也是片面的，这种片面性在于其对“规范说”的全 然否定。法律规范及其派生文件作为法律内容及法律运行过程的书面载体，是人 们认识法律并作出法律行为的基础，其作为法律效力的载体的地位是不能够被否 认的。在社会调整机制中，法律规范及其派生的非规范性文件能够提供确定的指 引，而仅依靠行为调整行为和社会关系的做法很容易让我们联想到“人治社会 的图景，因此有效的法律规范及其派生文件的效力在一个法治国家是必不可少 的。事实上，行为的效力只有在法律的框架内产生和运行才能够被称作为法律上 的、具有法律意义的效力。 总之，不管是“规范说 还是“行为说”的法律效力概念在外延上都有着局 限性。这种局限性限制了法律效力指称对象的范围，制约了法律效力概念在实践 运用和法学发展中发挥理论工具的作用。因此，需要新的法律效力观超越传统的 法律效力观，扩展法律效力概念的外延。 ( 二) 概念内涵的机械性 概念的外延与内涵是相互联系、相互影响的。传统法律效力概念在外延方面 存在缺陷的同时，在内涵上必然也存在着不足。笔者认为，传统法律效力的概念 在内涵上的缺陷主要表现为以下三点：第一，这些概念虽然反映了法律效力形式 上的作用力，却忽略了支撑法律效力的实质性因素。第二，这些定义似乎只体现 了法律效力对主体行为的强制性方面，而没有涉及法律效力对主体行为的指引 性、促进性影响。第三，传统法律效力概念只关注法律效力的应然性，完全无视 法律效力概念在实然层面上运用的可能性。造成这三个缺陷的主要原因在于传统 7 观点机械地使用“约束力 一词来界定法律效力，并过分地强调了外在强制力意 义上的“约束力”。 首先，法律效力就是某种外在的、强制的“约束力”这一命题是值得推敲的。 在现代法治国家，法律效力的存在固然离不开某种程度的强制力保障，但更需 要这样一种理念在法律实施中发挥作用，即法律及其运行设施( 如法院) 和运行 状态( 司法判决、民事协议) 是调整社会关系所不可或缺的。前者保障了法律的 形式合法性，后者则支持着法律的实质合法性。传统观点过于强调法律效力的强 制力方面，不仅忽视了法律效力的自觉性因素，而且忽略了“约束力 一词本身 所可能具有的双重含义。事实上，即使将法律效力认为是法律对人们行为的一种 “约束力”，这种“约束力 也在西方各法学流派的论说中也具有着不同的意味。 比如，在分析法学派那里，“约束力”更多地具有外在的、形式上的和实证的内 涵；而在自然法学派那里，约束力则更多地与人们自我约束、内心约束相联系， 并与实证法律规范以外的价值因素相关。随着自然法在二战后的复兴，现代的法 学家在法律效力的研究中亦更为重视价值因素。可见，现代西方法学界开始对各 种传统理论进行辨证思考，特别是对以分析法学派为代表的形式主义和实证主义 法学传统进行了反思。在此基础上，其对法学基本理论的研究开始向既注重法律一 的形式合法性，又注重法律的实质合法性的法学研究思路上转变。这种转变在综 合法学派的理论中尤为明显。即使是新分析法学派与新自然法学派，也在不同程 度上趋于相互妥协和综合。“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进 行探究，即使这个任务可能由必要从侧面涉入哲学人类学和其他非法律科学领 域。”固由此看来，传统法律效力概念中过分突出的外在强制性特征与当今世界法 理学发展之趋势是不相一致的。 其次，“约束力一词只体现了法律效力对主体行为的强制性作用，而无法 体现出法律调整社会关系方式的多样性。从法学理论和法律实践中可以看出，法 律不仅能以要求人们承担做出某些行为或要求人们不为一定行为的义务方式来 调整人们的行为，还能以赋予人们做出某些积极行为的权利方式来调整人们的行 。仅以强制力支撑法律效力是专制社会的特征。何况即使是在专制社会，仅仅依靠强制就能产生法律 效力也是值得怀疑的。 。 美 e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年 版，第2 2 3 页 8 为。也就是说，法律调整的方式包括了“允许 、“积极义务”和“禁止”。法律 效力是法律对人们行为产生作用的表现形式，是法律得以调整社会关系的关键。 因此，法律效力的表现形式必须与法律调整的方式相协调。法律效力不仅是约束 人们为或不为某些行为的“强制性 效力，还应是允许或促进人们为某些行为的 “赋予性”效力。 再次，传统观点中用以描述法律效力的“约束力 一词，主要是强调人们应 当按照法律的规定行为。许多学者都坚定地认为，法律效力完全是应然角度的言 说，只表现可能性而不具有结果性。然而，“约束”不等于“遵守”。在法律实践 场合，法律效力同时在应然意义上和实然意义上被运用着。比如，说某一行为具 有法律效力，一方面是在结果意义上对该行为做出了法律上的评价，即实然意义 上的运用。另一方面，行为具有法律效力还意味着该行为的结果( 比如说形成的 合同) 受到了法律的保护，因此应当被遵守，即应然意义上的运用。又如，说一 个司法判决具有法律效力就具有三层含义：一是指该司法判决因其是依法作出的 而具有法律效力，这一效力是法律所赋予的，是一种法律上的实然结果；二是指 其应当被当事人遵守，这一效力是约束当事人的，是当事人作出一定行为的原因 或根据；三是指该司法判决事实上得到遵守或执行，这又是一个结果意义上韵、 实然性的问题。即使是法律本身的效力也是应然与实然的混合物，其既是立法的 结果，又是司法与守法行为的前提，甚至还可能有“法律的规定被实际遵守”的 意思。也就是说，法律及其派生文件的法律效力其实也具有应然和实然双重指向。 最后，传统法律效力概念只关注法律效力载体发出的“主动性效力 ，而没 有体现法律效力的“被动性效力 。“主动性效力 是指法律效力的载体能够对其 调整对象发出约束作用。这种作用往往是一种法律作用，应此会被成为“具有法 律意义 的效力。而“被动性效力指法律效力载体基于一定条件所能够具备的 效力，由于这些条件一般由法律规定，因此这一效力能够被成为“法律认可的效 力 。法律效力的载体只有被“法律认可 ，才可能具有“法律意义 ，因此“被 动性效力 是“主动性效力”的前提。但这两种含义的效力又是存在于同一法律 效力载体之上的，因此两者只能在观念和逻辑上，而不能在事实上被区分开来。 。参见公丕祥主编：法理学 ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 1 页。 9 传统法律效力概念认为法律效力就是指法律的约束力，显然只能够揭示出在“主 动性法律效力 的内涵，却忽视了法律效力的另一层含义。 总之，在定义法律效力的时候，传统观点只考量法律的“形式合法性”，而 忽视了法律的“实质合法性 ，只体现法律效力的“强制力”方面，而忽视了法 律效力的“赋予力 方面；只考察法律效力的“应然 方面，而忽视了法律效力 的“实然”方面。 1 0 第二章法律效力载体的多重指向分析 一、法律效力载体多重指向的实践基础“法律效力”的运用 法律实践中，人们不仅称“法律规则具有法律效力，还在许多场合运用着 法律效力一词，诸如“这一判决具有法律效力 、“某合同具有法律效力”、“某行 为具有法律效力”等等。民事诉讼法中就规定，“最高人民法院的判决、裁定， 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判 决、裁定。”在这里，法律效力的载体显然是法院的判决和裁定，而不是法律规 则。在合同法、物权法等多部法律中，虽然没有直接使用“法律效力一词，但 使用了“效力 、“有效”、“无效”等法律术语来描述合同、民事行为等文本和行 为在法律上的效果。由于这些用法是在法律条文中规定的，也就可以被认为是在 法律意义上和法律体系内的言说和运用，因而便没有必要在“效力 一词前加“法 律”来修饰。也就是说，这些法律规定中的“效力 就能够被理解为“法律效力 的简称，即“有效 指“有法律效力 ，“无效 指“无法律效力 。进而，我们 也就可以理解为什么学者们在学术研究和著述中也经常使用“法律效力”这一完 整表达来代替法律实践中的简略称谓。比如，诸多法学教科书中有“合同的法律 效力 一章。又如，有学者提出，“合同的效力，又称合同的法律效力，是指法 律附于依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的拘束力。”除此之 外，在更多的学术文章中大量存在着诸如“房屋租赁合同的法律效力”、“表见代 理的法律效力 等表达。这些完整表述是学术研究中力求术语准确统一的表现， 同时也是法律效力载体多重指向的理论运用。 如果法理学仅仅将“法律效力”限于指称法律或法律规则的效力，那么就很 难找到一个合适的概念去指称上文所列举的法律实践状况。由于法律框架和法律 条文的限定，法律实践中可以对“法律”这一修饰词进行省略。但在进行法理学 研究，特别是作出概念界定和分析时，更严谨、科学的做法应当是界定出一个完 整的概念法律效力。这是因为，法理学研究很可能同其他社会科学的研究内 。余延满著：合同法原论 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 8 页 1 1 容有交叉，研究方式有类似，仅用“效力”一词作为研究工具很容易模糊法学研 究同其他学科之问的界限。更重要的是，法理学对法律效力的研究不应当仅仅局 限于法律规范的效力这一单一指向。法理学作为“法学的一般理论、基础理论和 方法论”，就应当解释法律效力这一基本范畴在法律的产生、运行过程中所能 够包含的各种含义。对“法律的效力 的研究，仅仅触及到了法律效力这一范畴 在立法层面的含义，而且是一种仅关注法律文本的静态研究。这种研究路径既不 利于法理学对基本范畴研究的发展和完善，也不利于为部门法学和法律实践提供 科学、全面、有效的理论指导。因此，传统法律效力概念与法律实践和法学研究 中对法律效力的运用是极不相符的。法律的有效性、判决的有效性、合同的有效 性、民事行为的有效性，甚至行政性为、司法行为以及立法行为的有效性都能够 在法律实践和法学研究中被法律效力这一术语统一涵盖起来。总之，法律效力的 载体不是单一的，而是多重的。 二、法律效力载体多重指向的前提对语意局限性的突破 纵观传统法律效力观中的法律效力概念，“规范说 与“行为说 的首要分 歧就在于，将“法律效力 理解为“法律的效力 还是“法律上的效力 。这种 的语义理解上的分歧直接导致两种观点中法律效力概念外延的不同。“规范说” 将法律看作是法律效力的唯一载体的观点显然是把“法律效力 一词直接作“法 律的效力 来