（法律史专业论文）梅汝璈国际刑法思想浅析.pdf

2 内容摘要内容摘要 梅汝璈是中国近现代史上著名的法学家。近代以来，中国面临着严重的民族危机。 在危机面前，中国知识分子为寻求强国之路，留学英美。梅汝璈作为其中的佼佼者，出 国学习法律。 他一方面受到传统中国文化的熏陶， 另一方面在国外学习到自由主义思想。 梅汝璈归国之后，不仅任教于各大学校，同时积极参与政治活动，尤其是代表中国政府 参与远东国际军事法庭的审判。在这样的情形下，梅汝璈逐渐形成了自己的法律思想。 本文对梅汝璈的国际刑法思想进行了初步研究。全文由引论、正文及结论构成。正文分 三部分： 第一部分主要分析梅汝璈国际刑法思想产生的社会基础和时代背景。 探讨梅汝璈的 国际刑法思想的来源-自然法思想和国际人道主义思想两大部分。同时论述了梅汝璈 国际刑法思想的萌芽及其发展过程。 第二部分论述了梅汝璈国际刑法思想的主要内容。包括国际刑法理论，以及国际刑 法的实体法和程序法两部分。 另外通过梅汝璈在东京审判的经历研究其国际刑法思想具 体实践。 第三部分分析了梅汝璈国际刑法思想的主要特点以及对梅汝璈的国际刑法思想进 行历史的评价。 关键词关键词：梅汝璈； 国际刑法思想；远东军事法庭；东京审判 3 abstract mei ju-ao was a famous law scholar in the modern and contemporary history of china. since qing dynasty ,the chinese people tasted to full the bitterness of foreign aggression and enslavement. at the moment of national crisis, the intellectual go abroad on the purpose of strengthen china and removing the crisis. mei ju-ao, as one of the talents, studied law in american. so he had been influenced by the chinas tradition, on the other hand he accepted the western knowledge on abroad. when mei came back home, he was not only teaching the law at many universities, but also take part in political activities, especially on the behalf of the chinese government to judge the crimes on tokyo trial. so he formed the law thought of his own. this paper is talking about meis law ideology. and the passage has three parts: chapter one analyses the process and the historical background of meis law ideology formation. chapter two analyses the major content of meis law ideology. including theories of international criminal law, and international criminal law is the substantive law and procedural law provisions of the two parts. in addition, i will discuss meis experiences in tokyo trial to enlighten meis law thoughts. chapter three analyses the main characteristic of meis law ideology, and appraises meis law ideology. key words: mei ju-ao; international crime law ideology; international military tribunal for the far east; tokyo trial 4 目 录 引 言 . 2 一、梅汝璈国际刑法思想产生的社会思想基础与时代背景 . 7 （一）梅汝璈生活时期的社会历史概况 . 7 （二）梅汝璈国际刑法思想的思想基础 . 8 1自然法思想 . 8 2国际人道主义法思想 . 9 （三）梅汝璈国际刑法思想的萌芽及其发展 . 10 二、 梅汝璈的国际刑法思想的内容与实践 . 12 (一)梅汝璈国际刑法思想的主要内容 . 12 1关于国际刑法的基础理论问题 . 12 2国际刑法新罪名研究 . 15 3国际刑事诉讼法探究 . 17 （二）梅汝璈国际刑法思想的实践东京审判 . 20 1东京审判的历史背景 . 20 2东京审判是梅汝璈国际刑法思想的实践基础 . 20 （三）梅汝璈的国际刑法思想在东京审判中的具体体现 . 22 三、对东京审判下梅汝璈国际刑法思想的评析 . 23 (一) 梅汝璈国际刑法思想的历史意义 . 23 1明确了国际刑法作为一门独立学科的客观存在 . 23 2促进了二战后国际刑事审判的顺利进行与发展 . 24 (二)梅汝璈国际刑法思想的局限性 . 25 (三)梅汝璈国际刑法思想的现代意义 . 26 1确立了国际法庭的庭审程序的新思想 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 2确立了战后国际刑法上新的犯罪罪名原则 . 26 结 语 . 30 参考文献 . 31 致 谢 . 32 5 引引 言言 梅汝璈（19041973） ，字亚轩，1904 年出生于江西南昌。12 岁那年以优异 成绩考取清华留学预备班（清华大学前身）学习。梅汝璈先生是我国第二代法学 家的杰出代表。他生于危难，长于忧患。同时他身处国共夹缝，不仅经历了晚清 的衰败，同时也见证了民国的成长，梅先生都有自己亲身的体会。梅汝璈的法律 人生是丰富的，其不仅在大学教书同时也在政府机构担任要职。他担任过国民政 府要职。期间进行大量的实务考察，对当时的立法、司法、以及执法机关的相关 法律行为都提出过自己的独特的思想，发表大量有学术价值的法学论文。 在其法 律生涯中，抗日战争结束后，代表中国国民政府出任远东国际军事法庭法官，参 与审判了对 20 世纪 30-40 年代发生于日本对亚洲和太平洋地区的大规模侵略战 争负有主要责任的日本战争罪犯。 本文主要结合梅汝璈在东京审判的经历对其国 际刑法思想进行探究。 改革开放以前由于历史原因，对梅汝璈的研究几乎难以见到，改革开放之后， 梅先生的思想才逐渐受到法学界的关注， 尤其是 2006 年为还原 1946 年远东军事 法庭在东京审判日本战犯全过程的电影东京审判放映后，吸引了更多人对梅 汝璈法律思想的关注。到目前为止，学界对梅汝璈的研究主要集中在以下几个方 面：其一、对梅汝璈个人的研究。早期有：方进玉的中国法官梅汝璈 （ 瞭望 1985 年第 50 期）以及东京法庭的中国法官 （ 瞭望1986 年第 7 期） ，梅玲 如、梅长英的梅汝璈 （ 南昌史志1988 年第 4 期） ，梅长钊的送日本上绞 架的中国大法官 （ 科技文萃1995 年第 10 期） ；2000 年代以后有：柳浪的梅 汝璈：远东国际军事法庭审判官 （ 复旦学报2006 年第 3 期） ，赵萍的梅汝 璈，我们不该忘记的人 （ 课外阅读2007 年第 2 期） ，梅小璈的我的父亲梅 汝璈 （ 剑南文学2007 年第 1 期） ，杨子云的我的父亲梅汝璈是个平淡的人 （ 法律与生活2005 年第 21 期） ；其二、对东京审判的研究，一般都涉及到梅 汝璈的思想。 梅小璈 东京审判： 二战最后一役 （ 科技文萃 1995 年第 10 期） ， 晓晨的远东国际军事法庭对日本战犯的审判 （ 福建党史月刊1992 年第 1 期） ，邓康延的悲壮 （ 南风窗1998 年第 10 期） ，何勤华的梅汝璈与远东 国际军事法庭 （ 法学杂志2006 年第 7 期） ，张增伦的东京审判的庭外舌战 6 （ 小学教学参考2005 年第 2 期） ， 东京审判 （ 电影画刊2006 年第 8 期） ； 其三，梅汝璈法学思想的研究。有关梅汝璈法学思想的研究比较散乱，大都只是 在相关作者的研究内容中偶或涉及到梅汝璈。如陈夏红的近代破产法制及其命 运 （ 政法论坛 2010 年第 2 期） ， 简基松的 论 icc 管辖侵略罪的上游权力 对国家侵略行为的断定权 （ 法学2008 年第 9 期） ，巢志雄法律推理与政治 选择 （ 法律方法2009 年第 2 期） ，张磊的关于国际刑法中官方身份无关性 原则地位的思考 （ 刑法论丛2010 年第 3 期）韦钦良的违反人道主义罪行 的审判实践与中国政策分析 （ 中国水运2007 年第 2 期）等等 至于对梅汝璈国际法思想的研究， 虽然武汉大学的何其生教授曾对现有资料 进行整理发表梅汝璈及其国际法思想述评 ，但是并没有对梅汝璈的法律思想 提出更加系统的观点。对梅汝璈的法律思想的总体进行研究的成果还没有。但从 历史来看，梅汝璈的法学思想对那个时代的法律人都具有十足的教育意义。同时 其对法律的认识也十分的深刻，对国民党的立法活动也有自己的价值。 对梅汝璈 的法律思想进行研究，不仅可以深化对梅汝璈的研究，对民国时期的法制进程有 更清晰、更深刻的认识，同时对现时的国际法的研究，尤其是加强与其他国际法 研究发达国家之间的交流具有举足轻重的意义。 本文的重点在于研究更为微观的 梅汝璈的国际刑法思想。拟本文主要运用文献参考法，通过对现有梅汝璈发表的 文章以及有关梅汝璈的研究材料，进行归类，从中发掘梅汝璈的国刑法思想。本 文将主要通过对梅汝璈在东京大审判中的见闻和其对国际刑法的研究材料进行 其国际刑法思想进行初步探讨。 7 一、梅汝璈国际刑法思想产生的社会一、梅汝璈国际刑法思想产生的社会思想思想基础与时代背景基础与时代背景 （一一）梅汝璈梅汝璈生活时期的社会历史概况生活时期的社会历史概况 自18世纪下半叶开始，清王朝日渐衰落，政治腐败极其严重，经济发展停滞 不前。与此相对的是在世界的另一边的欧美资本主义国家的发展却异常迅速。英 国人民与贵族政权之间发生光荣革命后， 建立了现代意义的君主立宪的资产阶级 政权。人民取得权利之后，随之在经济层面也开始发展，随后就进行了声势浩大 的工业革命。之后法、德、美等西方国家业纷纷学习英国工业革命的成果，培养 新的阶层，为此资本主义经济也得到了长足发展。但由于资本主义国家吱声经济 的发展与国内市场的有限性之间的矛盾越来越明显，资产阶级为了自身利益，不 停对外扩张寻求更广大的市场，战争与掠夺也开始指向了中国。 1840年，鸦片战争爆发，随后一系列的侵华战争相继而来，清王朝的战败以 及委曲求和的政策， 使得清政府与资本主义列强之间签订了一系列的不平等的条 约。 割地赔款， 开埠通商， 中国也逐渐沦为半封建半殖民地国家。 在这个过程中， 中国社会发生了巨大的变化。 社会发生改变的同时， 新的利益阶级也随之出现了， 中国民族资产阶级作登上了中国历史的舞台，他们基于自身利益的需要，在看到 西方列强通过资产阶级革命走向富强，不停的与清政府发生战争，签订不平等的 条款， 并且清政府内部腐败无能， 对外羸弱， 正是在这种内忧外患的历史条件下， 有着深刻忧患意识和强烈社会责任感的中国近代知识分子寄希望于通过系统的 民主法律思想和法律制度来挽救中国，同时也向西方学习，师夷长技以制夷，他 们这些人一方面积极从中国传统思想中吸取养分，另一方面，从西方思想武库中 寻找能够强国富民的武器。 在寻求救国之道的路途中，中国大量的知识分子先后走出国门，去欧美、日 本学习政治法律制度，寻找富强中国的理论依据和现实的经验借鉴，为在中国建 立资产阶级的民主国家而努力。在那样的一个时期下，正是以梅汝璈为代表的一 批人的法律思想， 正是在充分吸收西方先进的法律思想以及中国传统法律文化中 的思想的基础上形成的。从最初的学习文学到后来转变为国际法的学习，可以看 8 出。随着时局的变化，梅汝璈也渐渐的踏上法学之路。正是在近代中国民族危机 严重、 挽救民族危亡成为知识分子面临的首要问题的历史时期， 梅汝璈留学国外， 积极探索救国之策，成为一个有强烈社会责任感的知识分子。 （二二）梅汝璈国际刑法思想的思想基础梅汝璈国际刑法思想的思想基础 1 1自然法思想自然法思想 青少年时代的梅汝璈深受中国传统文化的影响。 正是早期的所见所闻对梅汝 璈后期的学习法律以及研习法律奠定了基础。 可以说梅汝璈的法律思想是在中国 近现代特殊的历史条件下形成的。中国近代知识分子为了挽救民族危机、实现国 家富强的目的，希望把西方的民主、自由思想、政治法律制度在中国宣传，寄希 望通过法律制度的影响改变中国人的精神面貌。和当时许多知识分子一样， 梅汝 璈也留学美国多年，在西方民主、自由思想的影响下，逐渐认识、学习了到西方 先进的法律思想。 尤其是自然法思想，自然法所包含的对人的权利的尊重被其接 受。18、19 世纪在西方广为流传的自然法思想成为其法律思想的主要来源之一。 法律自产生之日起， 各种学派之间的争论就没有停止。 随着法律思想的成熟， 到 19 世纪，西方法律思想史学界主要存在着三大法学流派之间的争论：一个是 以奥斯丁等为首的规范法学派，也称为分析派，他们的研究是分析的，即将各法 系已成熟的形式方面而分析其系统、纲目、原则和条理。他们的方法既重分析， 所以他们研究的范围就不能不只限于已发达之各法系， 因为非如是则不能获得显 著的成绩。同时他们强调法律的权威性，法律不是别的，而是国家的命令而已； 另一派为历史派，历史派的中心观念，即认为法律仅能由我们从人类社会或国家 之历史事实去发现，而不能由我们以独立的意志去创造。历史派注重历史事实的 烟花，而轻视国家立法机关之效能。他们注重法律背后之一切社会制裁，而否认 政治组织之法律创造力。在他们眼中的法律不过是习惯而已。第三个是以卢梭为 代表的自然法学派在国际法上亦称为自然法学派。自然法学派经历了 18 世纪 的辉煌，但是随着其本身的缺点，逐渐衰落，但是不可否认自然法思想解放了人 民拘泥于权威和习惯的思想，而创造以人性立论的自由立法思想。但这种思想缺 乏永久的科学性被逐渐淡忘。 9 人类之创世以来，就一直反思战争与和平的问题。到了二十世纪后，由于两 次世界大战的爆发，资本主义国家内部由于不可调和的阶级争端，国家不得不借 助战争转移国内经济发展的弊端， 从而使人类经历了自有文明记录以来的最大的 浩劫， 战争后的人们认真反思战争的必要性，以及战争中人性的需求与战争命令 之间的冲突。其中在纽伦堡法庭上，对于那些战犯们的审判面临了一个最大的法 律障碍，即“恶法亦法”问题。从分析法学的角度来看：法律之国家命令而已。 简单的从权威性的角度来看待法律的话，那么法律的价值性就无法体现。法律必 须在遵循权威的同时对法律背后的公平、正义、秩序等价值有所体现。德国著名 法哲学家布鲁赫在讨论分析法学派与价值法学即自然法学派之间的争论的法律 问题上有个非常精辟的论述，他认为，法律可以分为法律之上和法律之下的两种 法律， 并且区分这两种法律的方法是以人的尊严和权利为基础，法上之法尊重人 的尊严，爱惜人的生命，法下之法则漠视人的生命。 1纽伦堡的法官们为此认为， 纳粹战犯执行的不是法律，而是一种罪恶，而且这种恶行已经使法律违反正义的 程度达到了无法忍受的状态，战犯所执行的屠杀行为仅仅是一种权威的运作而 已。在东京审判中基本上沿袭了纽伦堡审判中的这一思想，法律的安定性必须要 高于法律的和正义性，驳斥了日本军国主义的辩护理由，例如，在东京审判中战 犯的被告律师认为犯罪必须有犯罪者的“犯罪意思” ，即对犯罪具有主观意识， 即主动要求参与战争，对屠杀具有个人意识。而被告律师认为个人参加战争时不 可能有犯罪的意思的。对此梅汝璈认为“人人都有知晓一切现行法的义务，对于 现行法的愚昧无知， 不能作为免除个人责任的辩护理由法律的进步是要那些 猜测错误或通晓太迟的人们偿付代价的” 。 2 2 2国际人道主义法思想国际人道主义法思想 在传统国际法中，由于国家是国际法的唯一主体，因此，并不存在有关保护 个人权利的人权法规范。但是人道主义的思想对当代国际刑法发展的影响，开始 于亨利德南特对苏费利克斯诺战场大屠杀的见证。 它直接导致了 1864 年第一个 关于改善战地武装部队伤者境遇之日内瓦公约的通过， 3由此可见，国际人 道主义法思想比国际人权法的诞生要早的多，在现在看来，国际人道主义法在很 1德拉德布鲁赫： 法律的不法与超法律的法 。 2 梅汝璈： 远东国际军事法庭 ，北京：法律出版社、人民法院出版社联合出版，2005 年版，第 31 页。 3 【巴西】奥尼： 国际刑法导论 ，赵秉志 王文华译，北京：法律出版社，2006 年版，第 25 页。 10 大程度上具有国际习惯法的特征， 国际人道主义法的大多数重要规则可以独立于 条约义务而适用于武装冲突的当事方，即使一个国家退出日内瓦公约，它也不能 因此而免除保护伤员、战俘和平民的义务。 4 我们不能随意认定只要国家存在违反国际人道主义法的行为都是国际犯罪 行为，但是，不可否认，严重违反国际人道主义法的行为无疑构成国际刑法上的 犯罪，因此，国际人道主义法为判断某一行为是否构成国际犯罪，特别是战争罪 和危害人类罪，提供了客观的依据。梅汝璈也认为，大规模违反人道主义的行为 “如果仅仅是因为国际公约没有规定，或者我们所遵循的习惯上没有先例，便对 这些更大更凶的罪行不加以惩处的话从人的内心来说那是极不公平的事 情。 ” 5他通过对南京大屠杀阐述具体表明了自己的观点，他认为，南京大屠杀无 疑是第二次世界大战日军暴行中最突出的一件， 且在远东军事法庭判决书上认定 “在日军占领后最初六个星期内，南京及其附近被屠杀的平民和俘虏，总数达二 十万人以上。这种估计并不夸张”判决书还郑重提到了“这个数字还没有将日军 所烧毁了的尸体，以及投入到长江或以其他方法处分的人们计算在内。 ” 6因而梅 汝璈认为这样严重的行为是必须得到严惩的。 梅汝璈还认为国际人道主义思想是 区分违反人道罪和普通战争罪的关键所在， “普通战争罪为各种公约所表达的国 际法则与规范所禁止，而违反人道罪则为起码的人道观念和精神所不容。 ” 7因而 确立违反人道罪是必要的，是符合国际人道主义法要求的。 （三）梅汝璈国际刑法思想的萌芽及其发展（三）梅汝璈国际刑法思想的萌芽及其发展 二十世纪最伟大的哲学家之一海德格尔曾评价亚里士多德时说 “亚里士多德 他出生了，他工作，然后他死去” 。即当我们真的关注一个思想家或者一个哲学 家的思想的话，我们就只关注他的思想。但是有时候的确有这个状况，有一些人 物，他的生平甚至大过他的思想。比如梅汝璈，或许很多人没有读过梅汝璈的著 作，但是他在东京审判中法官的形象却深深的印在我们脑海中。我们可以看到， 4 gerhard werle, principles of international criminal law, a.m.c. asser press, p.275, (2005)。 5 梅汝璈，前注2,第 20 页。 6 同上注，第 314 页。 7 同上注，第 21 页。 11 梅汝璈的国际刑法思想是在其学习与工作的过程中， 尤其是在东京审判的过程逐 渐确立和完善的，其思想经历了从萌芽到逐渐发展的过程。 梅汝璈的国际刑法思想萌芽于求学与教学期间。早年就在清华周刊发表 多篇文章，表达出其年轻时代的忧国忧民之心。也为之后横渡美国求学,选择法 学专业报效国家奠定了基础。留学期间他获得了丰富的法律知识，尤其是英美法 的相关研究，为日后进行东京审判埋下了伏笔。梅先生的国际刑法思想也就在他 学习和工作的过程中逐渐清晰成熟。梅汝璈完成博士学位归国后，先后在全国多 所高校讲授法律课程，期间他发表了大量法学论文。 梅先生早期在大学讲授英美法，同时发表大量关于英美法相关的论文。尤其 是对陪审制的相关论述 8。梅先生认为“陪审制”是英美法系的支柱。他把陪审 制的主要特点总结为四点：陪审员的职权只是限于裁决案件中的事实问题，陪审 团的人数为 12 人组成，陪审员须与本案的当事人无关，陪审团的判决必许是全 体陪审员的一致通过。 梅先生通过对英美法律制度的研究对日后进行东京审判奠 定了理论上的基础。 早期梅汝璈的法学思想核心一直是“法治理念” ，我们可以看到早期其法学 著作和论文多关注法学基础理论和宪政理论，部分文章也涉猎刑法。 在刑法研究 中对人道主义的惩罚思想非常认同，在制裁犯罪过程中要民主和科学。 梅汝璈的国际刑法思想真正的发展是在担任东京审判的法官期间。 梅先生在 高校任教同时， 长期担任国民政府立法院委员一职， 对于各项法规的制定和推行， 多有胜人一筹的贡献。由于其法学理论渊博，司法经验丰富，口才雄辩而又头脑 冷静。因此被推选为远东国际军事法庭的法官。在担任法官的过程中，将自己在 国内的法学知识与东京审判案件结合起来，形成具有梅汝璈特色的国际刑法思 想。 我们可知的关于梅先生的国际刑法的论文主要有国际公法和东京审判问题 的论文，包括国际法与侵略战争 ， 制定侵略定义的斗争一个历史的回顾 ， 提高国际法学工作者的警惕答林欣先生论国际法中的世界主义思想等文 章。 8 梅汝璈： “陪审制” ，载国立武汉大学社会科学季刊 ，1931 年，第 2 卷第 4 期。 12 二、二、 梅汝璈的国际刑法思想的内容梅汝璈的国际刑法思想的内容与实践与实践 ( (一一) )梅汝璈国际刑法思想的主要内容梅汝璈国际刑法思想的主要内容 一般，我们认为国际刑法包括国际刑事实体法以及国际刑事诉讼程序法两 大部分，但其确切范围尚无定论。二战后，两大军事法庭分别对德国纳粹和日本 侵略份子的所进行的关于战争罪、危害人类罪以及灭绝种族罪的审判，为近代国 际刑法的诞生和发展奠定了基石。虽然梅先生被公认为一个著名的国际法学者， 但是我们可以发现的其国际法的著作十分的稀少， 从目前仅有的文章中，我们 可以看出梅先生对侵略战争的定义和责任追究的国际法成长历程了如指掌。 梅汝 璈先生作为我国较早从事国际刑法研究的代表性人物， 不仅参与了东京审判的全 过程， 而且是民国时期少有的对相关国际刑法问题提出了自己的独特见解的法律 学者。他的国际刑法研究广泛，涉及到国际刑法的基本理论、国际犯罪、国际刑 事法院、跨国犯罪、国际刑事诉讼法等诸多领域。尤其是对侵略战争问题做过深 入的研究，以及对二战后产生的“违反人道罪” 、 “侵略罪”的产生和完善，也做 出了精辟的阐述，同时他关于国际法庭确立的国际法中的“个人责任原则”的分 析，深刻地展示了他对国际法基本原则的发展的深刻把握。 1 1关于国际刑法关于国际刑法的基础理论问题的基础理论问题 国际刑法的基础理论问题是每个国际刑法学者都无法绕过的问题。梅汝璈 先生作为我国较早一批研究国际刑法的专家很早就开始关注国际刑法的基础理 论问题。经过研究，其发表大量文章，主要思想通过远东国际军事法庭一 书可见。书中关于国际刑法的相关问题时至今日依然具有较高学术价值。 (1)国际犯罪是国际社会的客观存在 “国际犯罪”是国际刑法上的一个重要概念。但是在二战以前相当一段时 间内，对于国际犯罪是否存在的观点存在较大的争论。持否定观点一派，如担 任远东国际军事法庭的印度法学家波尔将国际犯罪分为两种类型，一种是“国 际法上的犯罪” ；另一种是“违反国际法的犯罪” 。他认为国际法上的犯罪应当 13 由国际法加以规定，并由有关国家的立法机关通过议会立法的手段将国际犯罪 的条文纳入国内法体系。个人只有在本国国内法将其规定为犯罪时，才有遵守 它的义务，反之亦然。国家在国际法上对这些犯罪加以规定不是因为它们违反 了国际法律秩序，而更多的是出于一种政治上的动机。因此这一类犯罪并不属 于严格意义上的国际犯罪。上述否定国际犯罪的观点反映了当时相当部分学者 对于国际刑法发展认识的局限性。 与此相反，梅汝璈旗帜鲜明的主张国际犯罪是国际社会存在的客观现象， 他认为在必须承认法律的滞后性的同时，国际法理应对国际犯罪的新变化作出 反应。梅汝璈指出；日本法西斯在第二次世界大战中对南京同胞残暴是前所未 有的，其屠杀和迫害的方式多种多样，范围遍及全国,损失不可计算。同时侵华 份子对我南京居民进行极端野蛮的多种多样的方法的任意的、个别的或小规模 的杀害。种类之多，死伤之惨，是人类历史上绝无仅有的 9。梅汝璈认为这 样严重行为，无疑是最严重的国际犯罪。 “加入仅仅因为是没有国际公约或战争 惩罚的习惯上的规定，便对这些屠杀种族的罪大恶极的行为不加惩处，从 内心上来讲那是极不公平的事情。 ” 10总之，二战以后，特别是经过两大国际军 事法庭的审判以后，国际社会对国际犯罪的危害性认识日益深化，国家之间签 订了一系列旨在打击国际犯罪并为此进行合作的国际条约。可以说，国际犯罪 在国际社会的存在已成为不可否认的事实。 (2) 确立个人是国际刑事犯罪责任主体 从传统国际法理论上，我们知道，个人（包括自然人和法人）只是国内法的 主体。他们总是处在其所属国家的主权管辖之下，不能独立参与国际法律关系。 但梅汝璈同时认为凡尔赛和约中关于个人刑事责任的相关条文对于传统国际法 具有重大意义。 “尽管凡尔赛合约关于处罚战争制造者的条款等同于具文，但是 人们要使战争制造者负起个人责任的思想却已有了一个明确的开端。同时，第一 次世界大战后处理战犯的失败经验给了人们一些深刻的教训。 第二次世界大战后 9 梅汝璈： 关于谷寿夫、松井石根和南京大屠杀事件 ，参见远东国际军事法庭 ，法律出版社人民法院 出版社联合出版 2005 年版，第 313 页。 10 同2注，第 20 页。 14 审判首要战犯工作之所以能够相当顺利地进行，未尝不是得益于那些经验教训” 11 第二次世界大战后，根据远东国际军事法庭宪章第五条的规定，任何实 施了破坏和平罪、普通战争罪和违反人道罪的个人或团体身份成员，均为犯有罪 行，受本法庭之管辖 12，但是在审判中，被告及其辩护律师们援引传统的国际法 理论，对个人国际犯罪的刑事责任提出反对。他们主张，国际法上个人不属于主 体，个人只不过是服从国家命令，同时国际法上没有关于个人责任处罚的规定， 法庭没有处罚个人的根据， 个人不是战争罪的犯罪主体，此外按照刑法的犯意原 理，犯罪者必须具有犯罪意思，而参与战争的个人不可能具备这样的犯罪意思， 因此，行为人不承担个人责任，他们受国家主权原则保护， 13对于这些主张，梅 汝璈都明确表示了不可接受，他分别予以了驳斥。首先关于认为侵略仅仅只是国 家行为，任何个人都不需负责任的观点，梅汝璈认为“违反国际法的罪行归根到 底是通过个人做出来的，而不仅仅只能是抽象的团体即国家做出来的；如果国际 法庭不能处罚犯有这样恶行的罪行的个人，就不能使国际法的规定有效实施。 ” 14 对于第二种理由认为说国际法不能处罚个人，且没有处罚依据，梅汝璈认为也是 完全不能成立的。 “根据国际法而处罚个人的先例可以说数不胜数，而且历史悠 久，由来已久，比方说海盗和贩卖人口、贩卖奴隶等一向被认为是国际法上的犯 罪， 任何国家都有义务和责任可以对他们加以逮捕和惩处，这是国际上的通识。 ” 15至于被告缺乏犯罪意思的理由，梅汝璈认为“战犯们在从事侵略屠杀行为的时 候， 纵使不能精确清楚地了解侵略罪行在国际刑事法上是何等严重的罪行，但是 以他们的良知，以及学到的知识和所处的社会地位来说，他们在破坏条约或协定 去攻占邻国的时候，绝不会不明白或者不感觉到他们的行为是错的、是有罪的。 不能说他们是没有犯罪的意思” 16毫无疑问的是经过这两大国际军事法庭的审判， 不论国家是否愿意承认，也不论国际法关于主体部分在学术理论上如何被解释， 国际法罪行在实践中已明确无误地适用于个人， 个人已成为国际刑法事实上的属 人事由。 11 同2注，第 7 页。 12 同上注，279 页。 13 同上注，28 页。 14 同上注，29 页。 15 同上注，29 页。 16 同上注，31 页。 15 2 2关于关于国际刑法新罪名国际刑法新罪名研究研究 梅汝璈的国际刑法研究的重点在国际刑法新罪名的研究，他主要研究了关于 违反人类罪和破坏和平罪。 强调违反人类罪对违反传统战争法规和惯例的不足补 充、引申和发展，对后世也是具有约束价值的。同时对日本罪犯进行破坏和平罪 的审判并惩罚从本质上符合罪刑法定原则 (1)违反人类罪 “违反人道罪”的定义一般是指那些针对人性尊严及其严重的侵犯与凌辱的 众多行为构成的事实。 这些一般都不是孤立或偶发的事件， 或是出于政府的政策， 抑或是实施了一系列被政府允许的暴行。诸如针对民众实施的政治性的、种族性 的或宗教性的迫害，以及其他非人道的行为。它和战争罪密切相关，1899 年和 1907 年的海牙公约和其他国际条约中所禁止的事项比较狭窄，其限制的事项以 前规定只是限于敌对双方在战争中的某些行为，而不包括一切不人道，违背良知 的人的行为，尤其是不能包括不人道的大规模的战争行为。二战中无论是德国还 是日本法西斯在战争期间所犯的大量暴行事实是骇人听闻的， 任何公约的制定者 也无法预想到的这样的罪行的发生。但是国际法庭仅仅是因为公约上没有先例、 习惯上没有约束，便对这种比一般战争恶行更加恶劣的罪行不加惩处，而只是惩 处那些仅仅违反一般战争法规和惯例的传统普通罪行，那是极不公平的事情，也 是于情理不通的。因此确立违反人道罪，并不是创设一项新罪行，不是针对法西 斯分子所独创的，而是对违反传统战争法规和惯例的不足补充、引申和发展，对 后世也是具有约束价值的。 我们看出对人道的罪行的违反之所以有别于不同于普 通的战争罪，在于后者为各种公约所表达的规范禁止，而前者为起码的基本的人 道观念和精神所不容。 “正是基于这样的原因，对于这项罪名的添置被告辩护律 师没有对它提出过严重的抗议，当时的国际法学者对它也没有过很多的批评。大 概是大家都认为处罚这样的罪行是势所必至，也是理所当然” 17 (2)破坏和平罪 对于“破坏和平罪” ，即后来的侵略罪，是否属于国际法上的犯罪，以及对 于日本战犯适用此项罪名进行审判和处罚是否符合合法性原则， 特别是法不朔及 17同上注，第 21-22 页。 16 既往原则的问题。是东京审判中的焦点问题，自然而然地引起了被告律师以及部 分当时的国际法学者的极大争议。对此梅汝璈进行了反驳： 1928 年的巴黎非战公约构成了破坏和平罪的实在法律基础。 巴黎非战公 约 第 1 条规定 18，以及第 2 条的规定19都要求缔约各方同意采取和平的方式来对 待国家与国家之间的矛盾冲突。虽然巴黎非战公约没有明确谴责侵略战争是 国际犯罪，但由于公约明确宣告：谴责以战争的方式解决国际争端，废除以战争 作为实行国家政策的工具，所以，它应当具有一种宣布一项公认的基本原则的作 用，而非仅仅是空洞的言词。侵略战争在国际法上已经被视为是违法的，而且是 犯罪的。纽伦堡法庭的判决也指出： “依照本法庭：郑重地斥责战争作为推行国 策之工具，其中必然包括承认战争在国际法上违法的原则；凡从事于策划和执行 这种产生不可避免的可怕结果的战争者，都应该视为犯罪行为。被当为解决国际 纠纷中推行国策工具的战争，其中必然包括侵略战争，因此侵略战争正是公约所 视为违法的。 ” 20因此，有关指控被告犯有破坏和平罪违反法不朔及既往的的抗辩 在实在法上是站不住脚的。 破坏和平罪是国际习惯法上的犯罪。破坏和平罪不仅是条约法上的犯罪，而 且也构成了国际习惯法上的犯罪。梅汝璈指出，在巴黎非战公约签订之前， 已经有一系列国际文件宣布侵略战争构成违反国际法的罪行。例如，1924 年的 和平解决国际争端日内瓦议定书在序言中明白宣布：侵略战争是是一种国际 性犯罪， 由于这样的战争是对对国际社会成员间团结的破坏。 此外 凡尔赛合约 有关审判和惩罚包括德国皇帝威廉二世在内的德国战争罪犯的规定也是侵略战 争构成国际犯罪的证据。 21正如纽伦堡法庭判决所提到的： “从事侵略不仅是非法 的， 而且是犯罪的。本法庭提到的一系列的公约和条约表达了世界上的良知关于 禁止侵略战争的要求” 22由于国际习惯是国际法的主要渊源之一，因此破坏和平 罪已经成为对国际习惯的破坏而成为了一种国际犯罪，梅汝璈因此明确指出，非 战争性的公约并非突然地改变了旧的或创造了新的国际法原则， 而只是恰当的宣 18 缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明，它们斥责用战争来解决国际纠纷，并在它们相互关系上，废 止战争作为实行国家政策的工具。 19 它们之间可能发生的一切争端和冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平方法加以处理或解决。 20 同上注，第 26 页。 21 同上注，第 27 页。 22 同上注，第 27 页。 17 布了一个现时的已经成熟了的国际法原则 23，所以，以破坏和平罪审判并惩罚日 本罪犯从本质上符合罪刑法定原则。 3 3国际刑事诉讼法探究国际刑事诉讼法探究 由于梅汝璈长期留学美国，对于美国的对抗式的诉讼十分了解。在东京审 判的过程中，梅汝璈强调在证据采用上需要适应自由原则，采取一种宽泛的证据 采用原则。 在庭审的过程中要兼顾大陆和英美法系的模式， 吸收二者的共同优点。 从而保障被告人的权利以及公正合法的审理案件。 (1)证据适用采用自由原则 国际刑事审判中的证据可采性问题，原则上采取的是“宽泛的证据可采性 即法官在适当的时候根据每一材料的证明力来确定其可信度和可靠性” 24 这与 大陆法系的方式，采取的是“证据自由原则（flexibility principle of evidence） ”相类似。都强调证据证明力的重要性。从历史来看，国际刑事审判 中很早就开始采用“宽泛的证据可采性”原则。随着国际案件形式的多样化，尤 其是第二次世界大战后， 为了实现在被告人的公正审判权和确保罪犯不因法律规 避而逃脱惩罚这二者之间的平衡，如远东法庭宪章第 13 条规定了： “被告之一切 自供或程序，均得采用” 。宪章不仅规定了基本原则而且还明确列举了法庭可以 采纳的具体证据种类。 梅汝璈也认为在国际刑事审判中应当采用证据自由原则， 他认为纽伦堡法庭 对被告的审判只持续十个月的一个原因，就在于特别是在涉及证据方面，如证据 可采性问题上几乎没有耗费太多的时间，而远东法庭的审判旷日持久，与其证据 制度繁琐，复杂有着密切的联系。他主要从两个方面谈到了远东法庭在证据制度 方面不符合证据自由原则而带来的弊端：首先，没有充分利用法庭规定的“庭外 审讯”制度。按照法庭宪章第 11 条的规定法庭有权任命官员执行法庭所指定之 任何任务，包括代表法庭在庭外采录证据的任务。这种制度在很多国家的司法制 度中都有明确规定，对于节省法庭司法资源起到了积极作用，纽伦堡审判中这种 由受命法官在庭外采证的办法曾经多次使用。 因此梅汝璈认为这正是纽伦堡审判 能在十个月内结束的原因之一， 然而在整个东京审判中这项宪章明文允许的制度 23 同上注，第 27 页。 24 blaskic,judgement,mar.3,2000。 18 只在 1947 年间，因为前日本中将石原莞尔因病不能来法庭作证，才采用过一次， 除此以外，其他四百多人证人的讯诘都是在东京法庭的正式开庭中举行的。 25对 于证人资格审查方面缺乏严谨。按照远东法庭宪章第 9 条的规定：在核准证人名 单时， 法庭应命令当事人除指明证人所在地址外同时说明需要他出庭证明之事实 以及此等事实与本案审讯的关系。因此理论上，法庭是有理由完全拒绝传唤某些 证人的，然后事实上，法庭本着所谓“公平合理”原则，对当事人申请传唤的证 人的要求几乎是“有求必应” 、 “来着不拒” 。对此梅汝璈更是指出： “在这数额浩 大的辩护证人之中，真正有作证价值的却不多。 ” 26法庭的最后判决书也不得不对 这一问题进行了承认性总结，认为就法庭的经验说，辩护方面的大部分证人，都 没有敢于面对难题的打算。他们只有拿冗长模棱的遁词来对待困难，那只有引起 不信任而已。 27 最后梅汝璈指出了这种未能采用证据自由原则产生的根本原因就在于受了 英美法系传统的程序规则的影响。一方面“宪章在审讯程序条文中自相矛盾地采 用了一些英美法系所特有的复杂繁琐的制度规则” ，另一方面“远东法庭的成员 大多数属于英美法系或受过英美法系的教育， 他们对于解释和运用这些规则和制 度当然不能脱离英美传统的成见。 ” 28 （2）庭审制度强调不能过分依赖对抗式辩论 远东法庭宪章关于法庭审判程序的规定主要规定在第 15 条， 其内容主要有； 检察官在开庭时必须宣读起诉书，除非被告放弃听取；法庭一一讯问被告是否认 罪；检察官与每一被告都需要对案件作出作一简短的“开始陈述” ；双方均有提 供证据的权利，检察官提出控诉证据的同时被告们提出辩护证据；检察官和被告 （或其辩护人） 互相诘问对方所提供的任何证人及反诘对方所提出的任何文件等 等 从国际军事法庭宪章所规定的这个诉讼程序来看，远东法庭的审判模 式为兼顾各国法官的习惯，采取的是以英美式诉讼为主的模式。英美法系的诉讼 模式是一种双方对垒的诉讼，并表现为在法庭上控辩双方进行激烈言词对抗，互 相提出证据，在现有证据的前提下，对证据的合法性、客观性提出质疑。远东国 25 同2注，第 274-275 页。 26 同上注, 第 273 页。 27 远东国际军事法庭判决书第一部第一章，张效林译，五十年代出版社，第 9-10 页。 28 同2注，第 277 页。 19 际军事法庭宪章列出的审判程序已经呈现出了对抗制诉讼的摸样， 审判中的实际 情况就更明显了。 梅汝璈对于远东法庭审判程序这种或明或暗的适用英美法系对抗制程序提 出了自己的批评， 他对于这种复杂、 繁琐、 形式主义主要从两个方面进行了批评： 首先关于对证人作证方面的限制。 英美法系中关于证人出庭作证要求一是在出庭 前避免同对方有任何接触，二是除非有法庭的特别许可，证人不能擅自出席法庭 去观察和旁听。对于这样的规定，梅汝璈认为这样的规则是完全没有必要的。它 原来的用意无非是避免证人了解法庭审讯的全貌， 不能出于内心真实的对案件中 其所知晓的内容进行考量，从而在轮到他作证的时候便可能提出虚假证据。对此 梅汝璈一针见血