（法律史专业论文）清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预.pdf

中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 2 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 摘 要 摘 要 清朝末年随着资本主义经济向中国的侵入中国资产阶级力量的壮 大商人集团迫切的要求成立一种新的组织来保护商业活动尤其是在 与洋商商战失败后政府官员以及社会的士绅知识分子都意识到建 立一种官督商办的组织以此来发展经济的重要性商人的新式组织 商会因此而产生商部奏定商会简明章程中写到商会者所以 通商情保商利有联络而无倾轧有信义而无诈虞 1商会设立的目 的在于联络各商业活动保护商人的利益为了更好的更切实际的保护 商人及其商业活动从商会建立开始清政府就赋予了商会对商事纠纷的 裁判职能就范围而言,商会对商事纠纷的裁判逐步由一国范围内扩展 到国际经济贸易纠纷晚清以前,中西之间贸易往来较少,中西商号之间 的纠纷也不多即使有少量纠纷,也主要由政府出面调停鸦片战争以 后,尤其是甲午海战后,中西之间贸易往来日益频繁,华洋商号之间的纠 纷也随之增多因此商会处理涉外商事纠纷的案件也逐渐增多本文主 要通过对商会档案中记载的案例的分析对商会处理涉外商事纠纷这一 职能进行研究 全文分为四个部分 第一部分 商会的产生及其商事裁判权的确立 这一部分主要介绍了清末商会的产生背景及过程商会商事裁判权的确 立其中还包含了洋商会在中国的设立这一内容洋行的建立及增多 洋商会在中国的设立由此引出了商会处理涉外商事纠纷这一职能 第二部分商会对涉外商事纠纷的司法参预这一部分主要通过商 会档案资料对商会处理涉外商事纠纷的案例做分类及总结案例资料主 要来源于天津商会档案汇编1商会处理的涉外商事纠纷的内容多样 化其中主要包括定货纠纷欠款纠纷免息加息纠纷假冒商标案 商船相撞案等等2向商会提起商事纠纷诉讼的当事人是不同的其 中包括有华商诉洋商的洋商诉华商的由商行或商人直接提起的或 由地方分商会向总商会提起的还有诉至审判厅后审理未果由审判 厅交由商会处理的3从商会处理涉外商事纠纷的结果来看有由商 1 彭泽益主编 中国工商行会史料集下中华书局 1985 年版第 695 页 摘 要 3 会直接调解或判决的有的由商会转交审判厅官府或外国领事馆处理 的还有一部分是最后不了了之没有结果4商会处理的华商与洋 行买办之间的商事纠纷5商会处理的涉外商事纠纷扩大化不仅局 限于商事纠纷 还出现了军队对商人财产的侵占 扣发华商工人工资案 甚至于刑事案件等 第三部分商会理结涉外商事纠纷的特殊形式本部分是对商会处 理涉外商事纠纷的两类特殊形式的单独介绍一类是天津商会和日本商 业会议所的日清商事调停章程依据该章程来仲裁中日两国商人之 间的商事纠纷另一类是商会为司法机构做商事习惯解答提供判决依 据这两种形式与本论文第三部分商会处理的各种商事纠纷有所不同 各具特色体现了商会在涉外商事纠纷的裁判中所扮演的不同角色之 所以专门提出来论述是因为这些商事纠纷的解决模式无论是对国内民 间商事纠纷的解决还是对民国中后期涉外商事纠纷的解决都起到了 一种示范和先导作用 第四部分商会参预涉外商事纠纷在民间的运作对商会处理涉 外商事纠纷的历史评介这一部分是对社会处理涉外商事纠纷职能的总 结其中包括商会在理案中扮演的不同角色对涉外商事纠纷的处理是 一种司法参预商会在处理涉外商事纠纷中与官方形成了积极的互 动关系商会维护了华商利益增加了华商参与经济发展的积极性商 会对涉外商事纠纷的司法参预刺激了清末民初的商事立法商会能够在 清末政府对西方法律移植中起到积极的帮助作用 关键词关键词商会 涉外商事纠纷 司法参预 前 言 1 前 言 目前不论是史学界还是经济学界都对商会这一组织以及商会的相关制度有了 很深刻全面的研究 近 20 年来对商会的研究大多从经济学和史学角度 侧重于商会 的产生发展过程社会属性组织结构功能作用与政府的互动关系外交活动 中外比较等问题 从法律角度来看对于商会中的商事裁判权的研究也是比较全面的 虽然没有专著出版但是很多优秀的论文对此作了深刻地论述 对于商会的研究已经比较充分但是关于商会的商事裁判功能中所包括的商会 对涉外商事案件的司法参预功能却很少有文章专门提到苏州大学的蔡晓荣曾在其 博士学位论文晚清华洋商事纠纷之研究提到过此方面的内容该文章观点比较 新颖 但是对商会涉外商事裁判这一职能的论述仍然比较粗糙 材料也不是很详实 因此在此基础上我选定了这个题目 本文是对清末民初 19041928 年这一阶段 商会处理的涉外商事纠纷案件的分 析清末随着国家的大门向世界打开洋商大量涌入中国首先在通商口岸洋行纷 纷建立数量逐渐增多华商和洋商之间因此而发生的商事纠纷也大量出现这些 涉外商事纠纷使得商会的商事裁判权有了新的内容商会参预到各类涉外商事纠纷 的解决中参预指的是参加和干预由于商会并不是审判机构因此对于涉外商 事纠纷的解决商会只能在其能力范围内做出处理尽管如此商会参预到涉外商事 纠纷中为纠纷的顺利解决保护华商的利益做出了很大的贡献本文选取的案例 资料主要来自于天津商会档案还有少部分是对发生在上海和苏州案例的分析从 这些案例中选取比较典型的例子通过对它们的判案方式特点的归纳和比较对 商会参预涉外商事纠纷案件处理的职能的特点意义等作详细分析希望能从这个 新的角度为我国当代有关的商会立法提供借鉴 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 2 一商会的产生及其商事裁判权的确立 一清末商会的设立 在内忧外患的清朝末年中国的商会是在商人的强烈呼吁下中国政府为挽回 权利振兴工商业强大国势之目的而设立的 我国古代社会自战国的商鞅变法确立了重本抑末的国家经济政策后历 代封建王朝为了巩固以小农经济为基础的封建统治都把重本抑末重农抑商 作为国家的根本经济政策在这一经济政策的影响下中国商人的社会地位十分卑 微封建社会工商业缓慢发展国力逐渐衰败1894 年甲午战争后小小岛国日本 打败了泱泱天朝大国马关条约中的 2 亿两白银的巨额赔款使清政府面临着 空前的政治和经济压力在战争失败的强烈刺激之下清政府开始对固有的封建经 济政策进行深刻的反省逐步确立了重商主义政策并采取了一系列措施一方面 发展工商实业如鼓励商办铁路与开矿创办银行发展纺织业另一方面清朝 统治者也认识到仅依靠政府的政策是不足以促进商业的发展的为保护工商业的发 展和激发商人的积极性设立一种商人自己管理自己的社团组织是十分必要的 1商会设立的动力 清朝末年中国资产阶级的队伍迅速扩大资本主义经济得到了发展鸦片战争 以后社会性质也发生了变化新经济因素的产生和发展成为商会产生的基础也 是商会产生的内部动力外国商会的影响和政府官员士绅知识分子等社会各方代 表尤其是商人的强烈呼吁是商会产生的外部动力 18 世纪的产业革命不仅带来了科学技术的质的飞跃而且也为资本主义经济的 发展奠定了坚实的物质与技术基础在这种以机器大工业为物质与技术基础的社会 化大生产的条件下决定了资本主义经济条件下的企业无论是从事直接生产活 动的生产企业还是从事流通活动的流通企业都会自发或自觉地建立一种能够代 表并维护他们切身利益的市场中介组织商会 2 因此商会是资本主义经济发展 到一定阶段的必然产物 从 16 世纪起 资本主义经济比较发达的国家 都相继创立了与本国国情相适应 2 宋美云 近代天津商会天津社会科学院出版社 2002 年 8 月版第 55 页 一商会的产生及其商事裁判权的确立 3 的商会组织世界第一个商会产生于法国1599 年法国马赛商人自发组成商会推 举四名商人为董事负责促进本地商业事宜1650 年获得政府所颁特许状 3 此后法 国各地陆续成立商会德国英美加拿大继法国后于 18 世纪中叶也有商会出现 4 外国商会在促进资本主义发展上起到了很大的作用受其影响清朝政府也意识到 商会组织的重要性 清朝末年社会各界对设立商会的呼吁 对商会的设立产生了很大的影响 19 世 纪末 20 世纪初郑观应张之洞康有为张謇等一批在社会很有影响的官吏和商 人都积极的呼吁中国应发展工商业设立商会这些具有现代经济意识的思想家 们的倡导具有极大的宣传作用他们大多从挽救民族危亡维护国家利权的角度 出发介绍西方建立商会的优势希望商会的建立能消除官商隔膜加强商情联络 与洋商角逐商战广开利源力挽国权使最高统治者以及普通商人对商会设立 的重要性都有了一定的认识正如高旭晨先生所言如果说商会制度建立本身是 官方和工商界良性互动的产物那么这些思想家们的舆论宣传可以说起到了催化剂 的作用 5 商会在内外动力的驱使下终于自 1904 年开始在全国各地设立 清政府于1904年颁布奏定商会简明章程二十六条规定各地均应设立商会 1904年上海商务总会正式成立标志着商会在中国开始确立随后除蒙古西藏外, 从沿海到内地,从通商大埠 繁华都市到中小城市,直到乡镇,都普遍建有商会 据虞 和平先生统计,至1912年,全国商会达998所 6 而朱英先生则推定这一时期的商会总 数大约是2000所左右 7 尽管他们的统计数字不尽一致,但是可以看出当时商会的设 立在全国范围内是比较普遍的 2商会与会馆公所 中国商会虽然是借鉴西方商会制度而设立但其也是由中国传统的会馆公所 发展而来商会与会馆公所都是一种商人的自治组织虽然商会设立的主要法律 依据是 商会简明章程但是各地的商会在成立后都自主制定了本商会的规章制度 商会和会馆 公所设立的目的一样都是为了给商业的活动发展创造一个更好的环境 保护商人的利益商部奏定商会简明章程第一款即规定本部以保护商业开 通商情 为一定宗旨第七款规定商会总理 协理 有保商 振商之责 3 简明不列颠百科全书第 7 卷中国大百科全书出版社 1986 年版第 93 页 4 虞和平 商会与中国早期现代化上海人民出版社 1993 年版第 17 页 5 高旭晨 中国商会制度的创立载于环球法律评论2002 年夏季号第 151 页 6 虞和平: 商会与早期中国现代化,上海人民出版社 1993 年版,第 76 页 7 朱英: 辛亥革命时期新式商人社团研究,中国人民大学出版社 1991 年版,第 57 页 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 4 8 从以上可以看出商会设立的主要目的在于促进商业的发展 商会与传统的会馆公所必然有很大的不同会馆公所是同乡或从事同一种 商业活动的商人自发组织的社团虽然使商人组织摆脱了官方的严格约束但在联 络商情方面同传统的行一样也存在行业和地域的狭隘会馆一般只是保持不同 地区间的同籍商人的相应联系同一地域不同会馆之间同地区公所与异地公所之 间几乎没有什么协调联系商会则不同它是在一个地区中把各种会馆公所都 联合起来 而不是孤立的 在于 通商情有联络而无倾轧例如天津商会构筑 了自身复杂的商会组织网络 一方面 天津商会通过各行会董事吸收各行商家入会 还在直隶全省区域内建立了商务分会形成天津商会的内部组织网络另一方面 天津商会与全国商会联合会以及各地总商会建立了密切的网络联系 还与中央政府 地方政府驻津外国领事馆外商商会也建立了多渠道的网络联系形成了天津商 会的外部组织网络 9 此外清末商会又不完全是商办的它是在政府的督促下而设立 的可以说是一种官商结合半官半商的自治性社会团体此外商会在成立的最初 就被赋予了商事裁判的职能这在下文中将详细论述涉案的方面非常广泛而会 馆公所虽也有此职能却与商会不同如杨荫杭所说会馆有时行公议裁判等事 俨如外国领事馆公所为各业之机关俨如商会议所其始不过日联乡谊营慈善 而已浸假而讨讼冤抑之事为之处理矣浸假而度量衡归其制定矣浸假而厘金归 其承办矣浸假而交通运输之规则归其议矣 10 二洋商会在中国的设立 1外国洋行在中国的设立 19 世纪中期西方列强日益扩大对华的经济贸易在中国各通商口岸设立的洋 行不断增加在第一次鸦片战争结束后的几年内各通商口岸就有四十家左右的洋 行设立 11 到 19 世纪 60 年代后随着通商口岸的增加和列强对华经济扩张的发展 各国在华设立的洋行数急剧增加 1872 年时达 343 家 到 1892 年时更增至 579 家 12 尤其在上海汉口天津广州四大通商口岸更是洋行林立上海的洋行数从 1844 年的 11 家增至 1847 年的 24 家1876 年的 160 家1884 年的 245 13 天津 8 彭泽益主编 中国工商行会史料集下中华书局 1985 年版第 696 页 9 参见应莉雅 近代商会研究新视角商会网络运行机制以清末民初天津商会网络为个案天津社会科 学2004 年第 6 期 10 杨荫杭 上海商帮贸易之大势商务官报光绪三十二年第 12 期 11 马士 中华帝国对外关系史第 1 卷三联书店 1957 年版第 246 页 12 姚贤镐 中国近代对外贸易史资料第 2 册中华书局 1962 年版第 1000 页 13 转引自虞和平 商会与中国早期现代化上海人民出版社 1993 年版第 61 页马士中华帝国对外关 系史第 1 卷第 399 页 一商会的产生及其商事裁判权的确立 5 市场的巨大商业利润吸引了越来越多的外国商人纷纷来天津设立洋行 自 1861 年开 始有外国洋行设立下面是外商在天津设立洋行的情况 表 1外商在天津设立洋行的情况 14 年代 设行数 驻津外国人数 备考 1861 5 13 怡和洋行来津 1866 17 110 英国 9 家俄国 4 家 1879 26 262 1901 41 2749 其中日本人 1200 人 1906 232 6304 其中日本人 1981 人 随着外国洋行数量的不断增加洋行与中国各级政府和工商界打交道的机会也 逐渐增多因此西方各国发现建立统一管理洋行保护洋行利益的商会组织势在必 行各国开始把商会组织引入中国在通商口岸成立了各国的商会 2洋商会引入中国 近代中国出现的第一个商会不是中国商会,而是外国商会 鸦片战争打开了中国 封闭的大门,洋商会随之在华纷纷设立英国是在中国最早设立商会的国家1834 年8月英国在广州设立了英商商会 15 1836年又进一步组成了包括在广州的全部外国 商人企业在内的洋商总商会在上海的各国商人于1847年成立了上海洋商总商会 在香港的60家洋商行号于1861年组成了香港洋商总商会天津的各国外商也在1887 年组织了天津洋商总商会这些洋商商会力图以商人的一致行动配合其本国政府的 对外经济扩张旨在保护和推动他们国家在华的商业利益 16据初步统计,到1904年 中国商会诞生之前,外商已在广州上海香港天津设立了6个商会,到1923年,在 中国各通商口岸设立的洋商会已达61个 17 据虞和平先生在商会与中国早期现代化一书中分析各国商人在中国设立 的商会其组织类型有三种 18 第一种是由同在一个口岸的各国商人联合组成的商会称某地洋商总会这是 在华洋商商会的早期组织模式 第二种是由同处一个口岸的同国商人所组成的商会称某地某国洋商会这种 组织模式除了英国在华商人较早采用之外其他各国的商人都采用较晚只有到 14 宋美云 近代天津商会天津社会科学院出版社 2002 年 8 月版第 59 页 15 汪敬虞 十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略人民出版社 1983 年版第 33 页 16 虞和平 商会史话社会科学文献出版社 2000 年版第 56 页 17 虞和平商会与中国早期现代化上海人民出版社1993年版第62页 18 参见虞和平 商会与中国早期现代化上海人民出版社 1993 年版第 23 页 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 6 他们在某一口岸的工商企业发展到一定数量之后才各自单独设会即使在这种模 式被各国商人普遍采用之后第一种组织模式仍然保持着 第三种是由分布于各口岸的同国商会联合组成某国商会联合会或称某国总商 会这种组织模式的出现为时更晚大约是在20世纪20年代之后 3洋商会成立后的影响 中国的商会是直接受洋商商会的影响而诞生的从 19 世纪 90 年代后期开始 民族资产阶级的一些代表人物要求成立商会的呼声就开始越来越强烈他们认为通 商巨埠由于有外商商会而没有华商商会因此涉及到商务情事皆西商为主而华 商听其调度凡市面行情银价一皆听于西人所以必须成立本国商会以集商 议以重商权并通过商会专考求商务盈亏之故而筹更变之策 19 中国的一些开明官员和商人在日趋频繁的对外商务交涉中更加体验到仿效洋 商商会设立中国商会的必要性1902 年盛宣怀奉命在商会与英美日葡等国 代表进行修订商约谈判 目睹上海 洋商会如林 日夕聚议 讨论研求 不遗余力 凡商税行船诸事洋商系切已厉害乎日既考求明白临时又咨仿精详在谈 判中洋商会处于优势地位 而中方没有会议公所华商毫无准备所以无从咨询 事事受制于人 20就连清政府的商部也劝说 纵览东西诸国交通互市殆莫不以 商战角胜驯至富强而揆厥由来实皆得力于商会 21 鉴于当时朝野人士和民族资 产阶级发出的强烈呼吁那么仿效洋商会筹建中国商会就成了清政府的开明官员和 绅商的必然选择 正是因为洋行和洋商会的大量存在使得华洋商号之间的商事纠纷日益增多因 此政府在赋予商会商事裁判权的同时尤其提出了商会处理涉外商事纠纷的职能 这正是本文即将论述的主要内容 三商会的商事裁判权 有商必有纠纷这是从古至今的客观事实在近代中国商会成立之前商人之 间的商事纠纷都交由官府处理但由于我国古代社会长久以来的抑商政策商人的 社会地位卑微而且我国直到清末的法制改革才有了商律等解决商事纠纷的法律出 现在无法可依的情况下官吏断案往往依主观随心所欲妄加裁判结果案件不 是被草率了结就是被搁置数年严重损害了商人的利益商会的成立使得这一局 19 汪康年 论华商宜速筹自相保护之法时务报第 4752 册论中国求富强宜筹易行之法时务报 第 13 册 20 盛宣怀 请设上海商业公议公所折愚斋存稿卷 7 21 天津商会档案汇编19031911上天津人民出版社 1989 年版第 20 页 一商会的产生及其商事裁判权的确立 7 面有了根本的改变商会的商事裁判权使得商人有了说理的地方商人间的商事纠 纷在商会获得了有效的解决 1商事裁判权的确立 从商会设立开始清政府在商部奏定商会简明章程第十五款就规定凡华 商遇纠葛可赴商会告知总理定期邀请各董秉公理论从众公断如两造尚不 折服准其具禀地方官核办 22从该条规定可以看出 商人之间如果出现了纠纷 可以到商会进行申诉商会的总理定期要邀集各董事秉公论断从众公断如 果被裁判后仍然不服还可以到官衙去申诉秉公论断从众公断还体现了商会 解决纠纷的民主性并不是总理一人独断而是吸收民众的意见裁判商会调处商 事纠纷的职能得到清政府的正式确认 各地商会成立时均把受理商事纠纷保护商人利益写进章程并设立专门机 构负责受理商事纠纷1904 年的上海商务总会暂行试办详细章程明确规定商 会宗旨之一为维持公益改正行规调息纷难代诉冤抑以和谐商情 23 天津 商务总会在试办便宜章程中也规定凡商家纠葛概由本会评议一经各商 赴会告知应有总理等定期邀集各董秉公理论一众公断两造倘有不服准其 分别具禀商部或就近禀请地方官核办 24 1909 年成都商务总会成立了商事裁判 所专以和平处理商事之纠葛以保商规息商累为宗旨 25 保定商务总会设 立商事裁判所后规定凡商品一切诉讼案件概归商务裁判所办理 26 在处理商事纠纷中上海天津苏州等地商会成立了专门的商事裁判机构 如理案处评议处等苏州总商会为方便理案设立了理案处并且配备若干名理 案员天津商务总会则成立了评议处聘请有名望的商人担任评议员上海商务总 会于 1905 年增设了理案中证议董还有一些商会直接成立了商事公断处商事裁 判所成都商务总会创立了商事公断处而这一名称在民国时期被推广到全国 27 商会理案也是非常有成效的以苏州商务总会为例所受理的讼案均与商务有 关其中大部分案件是涉及钱债方面的纠纷另外还有假冒牌号欺蒙拐骗倒闭 清偿等案件 自光绪三十一年成立至次年 12 月 苏州商务总会受理各种商事纠纷约 70 余件顺利结案的占 70%以上拖延未结而诉讼于官府的不到 30%从成立到宣 22 彭泽益主编 中国工商行会史料集下中华书局 1985 年版第 697 页 23 上海商务总会第二次暂行试办详细章程严廷桢上海商务总会历次奏案禀定详细章程第 1123 页 24 天津商会档案汇编1903-1911上天津人民出版社 1989 年版第 48 页 25 四川成都商会商事裁判所规则华商联合报第 17 期 26 保定商会设所裁判讼案华商联合报第 8 期 27 参见付海晏 民初商事公断处商事裁判与调处以苏州商事公断处为个案研究硕士学位论文2001 年华中师范大学 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 8 统三年 8 月苏州商务总会受理的讼案多达 380 余起 28对商会理案 商部也给予了极 高的评价如商部在颁发各商会理结讼案的批文中盛赞江南商务总会自开办至今 理结此等钱债讼案蓋已不下数十起而其中时有曾经纠讼地方衙门经年未结之案乃 一至该会评论之间两造皆输情而遵理结者功效所在进步日臻 29 2商会理案的特点 商会处理商事纠纷继承了中国传统民间的调处息讼的原则但是它不同于 民间社会调处纠纷的方式 因为商会处理纠纷是有完整的法律依据的 不仅仅是 奏 定商会简明章程二十六条中的规定各地商会对自身的理案程序都有所规定配 有专门的理案人员结案后还要有统一的格式上报给官府 商会理案的最大特点是破除了官府匍匐公堂刑讯逼供的审理方式以理服 人秉公断案主要采取倾听原被告双方申辩以及深入调查研究弄清事实真 相剖明道理的办法予以调解息讼 30 这种方式一般很少出现徇情枉法的现象在具 体的理案过程中商会的理案依据有三1商业习惯2情理3法律商业习 惯是在中国古代社会商人长期的交往中形成的交易习惯 以此作为商会理案的依据 更符合商人的心里符合商事交往的规矩使得商人对案件结果更加信服商会断 案比较注重情理 情理一词具有相当丰富的内涵 滋贺秀三对情理的理解 是理与情既是对立的概念同时又相互联结相互补充形成情理 31所谓 理是依据习惯 常识 法律等而做出的众可接受的判断情则指的是人 情商会动之以情晓之以理也使案件的处理更有效率法律不必多说虽然 商会断案更倾向于商业习惯和情理但也不是完全把法律抛开的民国初年商事法 律的颁布为商会理案提供了很多的理论依据但无论依据那一种其宗旨都是息 讼和平 32官府衙门处理案件的依据是法律 因此商会不免会和官府在处理商事纠 纷上发生冲突 但是商人们更愿意的是选择商会来调解他们之间的纠纷 这是因为 商会本身是商人自己的组织因此依据商业习惯断案更符合商人的要求商会也 更懂得商人的心理用自己的组织断案更能使人信服1905-1911 年苏州商会受 理的商事纠纷总数达到 393 件 33 商会解决的商事纠纷数量很大 足以看出商人对商 会处理商事纠纷的信任 28 朱英 转型时期的社会与国家以近代中国商会为主体的历史透视华中师范大学出版社 1997 年版 第 297298 页 29 商部颁发各商会理结讼案格式东方杂志第 3 卷第 8 期1906 年 9 月 13 日出版 30 马敏 商事裁判与商会论晚清苏州商事纠纷的调处历史研究1996 年第 1 期 31 日滋贺秀三等著 明清时期的民事审判与民间契约王亚新等译法律出版社 1998 年版第 3839 页 32 付海晏 商事公断处司法改革中的社会资源民初商会附设商事公断处与纠纷的解决上载于 中国法律文化网www.law- 33 章开沅主编 苏州商会档案丛编第一辑1905-1911华中师范大学出版社 1991 年版第 32 页 一商会的产生及其商事裁判权的确立 9 商会在商事裁判中与官府结成了互相监督的关系如商会裁判不公平当事人 可以向官府申请重新裁判反之如地方官府判决不公当事人也可向商会申请再行 申诉当然无论是商会裁判还是由官府判决或重新裁判都由当事人自行选择 充分尊重当事人的诉讼权利这些规定使商会的商事裁判制度从一开始就具有现 代司法制度的精神也可以说是中国现代司法制度的最早显示 晚清以前,中西之间贸易往来较少,中西商号之间的纠纷也不多即使有少量纠 纷,也主要由政府出面调停 随着外国洋行的逐渐增多以及洋商会在我国通商口岸的 大量引入中西之间贸易往来日益频繁, 为中外商人提供了各种经商办实业施展 才干的机会也不可避免地导致出许多商业投机商业欺诈等恶劣现象的出现华 洋商号之间的纠纷随之增多 晚清的涉外商事纠纷 正是产生于这种历史境况之中 商会作为处理商事纠纷的商人组织自然的担负起了处理涉外商事纠纷的职责 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 10 二商会对涉外商事纠纷的司法参预 涉外商事纠纷也就是华洋商事纠纷是中国商人通过商会这一自治组织借助于 商业习惯法与洋商进行斗争的自力救助行为中国传统的法律缺乏关于涉外商事纠 纷的条款虽然在清末变法中独立出了民商事法律但是其中关于涉外商事纠纷的 规定仍然是一个空白在那个动荡的时代中国政府处于弱势的外交地位使得中 国的商人在与外商交往中也处于不利地位每到发生纠纷华商往往得不到公正的待 遇商会作为保商振商的商人组织开始出面解决涉外商事纠纷对于保护华 商的合法权益为我国创造良好的经济发展环境起到了积极的促进作用但是商 会毕竟只是商人的自治性组织虽然成立时有政府官员的积极倡导但是成立后缺 乏政府权力作为后盾因此对于涉外商事纠纷的处理只能说是一种司法参预是商 人为了维护自己的合法权益进行的自救本部分将对商会处理涉外商事纠纷的情况 做具体分析 一商会处理涉外商事纠纷概况 1涉外商事纠纷处理权的确立 商部奏定商会简明章程第十五条赋予了商会商事裁判的职能第十六款又 把这种职能扩大到华商和洋商的商事纠纷之中 第十六款规定华洋商遇有交涉龃 龉商会应令两造各举公正一人秉公处理即酌行剖断如未能允洽再由两造 公正人合举众望夙著者一人从中裁判其有两造情事商会未及周悉业经具控 该地方官或该管领事者即听两造自便设该地方官领事裁判未尽公允仍准被屈 人告知商会代为申理案情较重者由总理禀呈本部当会同外务部办理 34因 为涉及到与洋商的交涉所以这一款的规定还是比较详细的首先如果华洋商之间 有了纠纷 应各自选举一名比较公正的人共同来裁判 如果这两个人没有达成一致 那么他们再共同选举一名合举众望的人来公正裁判双方也可以到官府和领事 馆去诉讼但如果认为官府或领事馆处理不公不服者可告知商会商会代其申诉 如果案情较重应禀呈到商部会同外务部共同办理 根据商部奏定商会简明章程第十六款的规定商会处理涉外商事纠纷的职 能体现在以下两方面1商会直接受理涉外商事纠纷2作为华商的代理人参加 34 彭泽益主编 中国工商行会史料集下中华书局 1985 年版第 697 页 二商会对涉外商事纠纷的司法参预 11 商事诉讼 在地方商会中苏州商务总会在试办章程中也规定华洋商务遇有交涉本 会酌量事理可作代表且遵照部章第十六款办理 35 上海商务总会曾接手了中西 官厅讯案中的账目纠葛并为此成立了查账处 36 2理案概况 商会从 1904 年在清末设立就开始积极投入到涉外商事纠纷的处理当中 由于清 末时期的战争连绵使得商会不仅要处理普通华洋商人之间的纠纷而且还参预 到外国军队对华商的经济欺压案件中 案件的性质也随之扩大化 从 1912 年进入到 民国时期 到 1928 年商会在这一时期中仍然承担着处理涉外商事纠纷的职能 并且 处理了大量的案件 下表是对 19121928 年天津商会处理的主要涉外商事案件的归 纳 表 219121928 年天津商会处理的主要涉外商事案件 37 案由 时间 起诉人 禀控向日本三洋洋行购买元青呢迟延 交货且货样不符 1912 4 14 华商华胜通军衣庄 光华公司批卖德商礼和捷成洋行花 生万太成复兴德做保后光华将钱 挪做他用 1913 直隶滦县洋货店万太成 复兴德 禀控英商怡和洋行交货不符 后又提出 断绝交易 但天津洋商会又来信处理纠 葛 1913 10 10 华商天津敦庆隆 怡和洋行批买花生因价跌违约不交汇 票 1914 5 20 直隶大名府商会 禀诉外商加息添租结合团体案 191494 天津洋布棉纱等商 控告日商田记洋行以假番纸骗货 5 万 余两案 191514 华商宝源货庄等 45 家 与日商永记洋行买卖花生违约纠纷案 191519 华商顺豫公司 禀控老德记破坏齐价条规文 1915 2 25 天津纸烟同业分销处 申述华商石印局禁印纸币后生意均被 日商承揽 1916 3 20 张升甫等 35 章开沅等主编 苏州商会档案汇编第 1 辑华中师范大学出版社 1991 年版第 28 页 36 徐鼎新 上海总商会史事记要(1902-1920)上海研究论丛第 1 辑第 260 页 37 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 12 控直隶丰润县河头镇西盛永肉铺交山 羊皮拖延且数量短缺 1916 10 25 美商美丰洋行 控英商怡和出口洋行 广德兴号购牛羊 皮货欠款案 1917 1 23 山东济宁商会 控山东济宁商会包庇钱商任意判决 1917 2 14 英商怡和出口洋行 申诉因疫症流行美国禁止我畜产入境 案 1918 2 17 行商公所 商民苏官峰等因拖欠美商胜家公司机 价被查封抵债情形案 1918 8 11 直隶天津地方审判厅分 庭 控英商仁记洋行交铁板 洋钉旧马掌 铁货物迟延且货样不符 1918.8.20 1919.7.25 华商庆源铁铺 禀控英商凯卫伦洋行定购纺织机一再 狡赖拖延来往交涉函电 1919 2 10 王郅隆开办之裕亨纺织 公司筹备处 控日商三乔洋行购买锡后不交货款 1919 2 22 华商聚泰祥铺掌刘宝祥 陈诉昌黎 乐亭两县商人禁止洋行收买 猪鬓事宜 192032 法商华顺洋行 勤康号亏欠应赔货价请核议抵拨案 1920 11 20 广大号洋布棉纱庄 控俄商萨瓦洋行韦亚自根购买羊毛因 行市突落拖欠货款 1921 1 25 益昌洋行刘品卿 棉纱商号周润田与仇子良因货款诉讼 案 1921 3 17 禀控美志诚洋行违约美领事馆狡赖文 192147 通化县商会 控华商敬记纸庄定货不收欠银案 192167 法商亨达利洋行 禀控日商福正公司在陈恩富未违约的 情况依恃洋人将其压入警厅 192184 华商鸿兴鲜果局陈恩富 请日本商业会议所追回骗犯平野秀三 所骗巨款 192232 津商会请 控美商茂生洋行交货不符却捏词到天 津县公署诉讼 1923 1 31 华商庆源铁号 禀控美利洋行违约欺压华商案 1923 8 24 京商李京滇 控直隶玉田县猪鬃包商余润芝 张玉山 包卖猪鬃猪毛欲购须交捐百元案 1924 1 17 荷兰恒丰洋行 控义商义兴洋行无故取消玻璃定货案 1925 12 2 华商文元合 聚兴义玻璃 二商会对涉外商事纠纷的司法参预 13 庄 控京西易县捐局凭空勒索不交捐不起 货 1926 5 18 德商鲁麟洋行 控向世昌洋行定购新式两轮转印报机 后其故意抬高市价不交货 1926 7 16 大中华商报馆总理萧润 波 禀控该帐房孙丽生亏款 40 万元私逃请 追偿案 1927 7 15 华义洋行华帐房债权团 禀控买办柯晓峰侵吞货款案 1928 4 19 天津西门子电机厂 二涉外商事纠纷案件类型的考察 1商会处理的涉外商事纠纷的内容多样化其中主要包括定货纠纷 欠款纠纷免息加息纠纷假冒商标案商船相撞案等等 在各种商事纠纷中毫无疑问的定货合同纠纷是最普遍的在商会处理的涉外 商事纠纷中也不例外很多案件都是与定货纠纷有关定货纠纷包括货样不符交 货迟延拒不交货等形式例如华商华胜通军衣庄诉日本三兴洋行一案中华胜通 军衣庄向三兴洋行订买了元青呢 5000 码说好了每码价银一两于旧历 2 月 27 日 照原样交货倘迟交或原样不符该行愿罚银 1000 两如货到不用亦照样罚办 立有字据不料该行的经理赵绍卿倚仗日本商人的势力 不仅迟延交货且与原样不 符且数目仅有 2700 码因此华胜通军衣庄为应急只好随在他行批买补足请饬 日商照合同办理以惩奸滑 38 在上文所列的 19121928 年天津商会处理的 33 件涉外商事纠纷中关于定货纠 纷的就有 10 件可见其数量是很多的 欠款纠纷不仅是单纯的欠款大多也都是由定货纠纷引申出来的主要是因 欠货款而诉至商会日商三乔洋行向华商聚泰祥铺批买了锡 200 担每百斤 41.6 元分两次交货并立有批票聚泰祥铺把货物都陆续交清但是三乔洋行仍欠货 款 913.25 元屡经催讨一味支吾狡不偿付最近该行则以该锡在大阪化验不 符为由 拒不付欠款 并以行市太高等狡词对抗 39 华商聚泰祥铺掌刘宝祥只好求 助于商会催令偿付欠款 此类案件不仅是洋商欠华商钱款也有华商欠洋商的如法商亨利达洋行就称 38 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 2183 页 39 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 2189 页 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 14 天津敬记纸庄定货不起 共欠银 5774 两 曾去信却原信退还 经商办又一味支吾 故将原信附呈 请中国官宪转饬到案具领等情 希转致该庄和平理结 免致讼累 40 从该案中我们也可以看出不是所有的洋商都尖刻的要将案件诉致公堂他们也本着 商事纠纷调解的原则希望能够得到和平的解决这与我国的商事习惯有着共通之 处 为保护自己在与洋商交往中的合法权益华商还与洋商就其货物加息的行为 做斗争天津洋布商与各国商行往来凡船抵码头如何起货如何付银原有一定 章程互相遵守自湖北起义后各埠金融恐慌所到货物会有不能按时起运者就 彼此私议通融办法按照货价逐月酌认微息众商认为这仅是权宜之计而且仅 是几家商行之间的约定 并没有达到全体一致 后来天津又遭战乱所有定购各货 欲退则徒费唇舌欲起则无法疏销势必须一律推期以资喘息而加算利息又 苦难堪 41因此众洋布商集合起来请求天津总商会与洋商会沟通以期免租 而后天 津总商会致电洋商会以求解决利息问题但是洋商会并没有同意减息 假冒商标及其他假冒诈骗行为在华洋商人之间也屡有出现例如美商诬告华 商啤酒厂假冒商标案天津商人张咀英设立松盛大麦啤酒厂美商永康洋行向天津 商务总会呈控松盛啤酒厂侵犯其站人牌商标权请求查禁商会调查后发现 两者实非酷似不同之处甚多德法文不同出产公司不同牌号不同国旗不 同美女人名不同人手持物不同颜色浓淡不同制造及发售处不同封皮及瓶 又不同显而易见并且复查假冒牌号情节不一向无应赔偿赔款之例商律亦 未定有赔偿专款因此拒绝了美商的请求 42 清末民初华洋商人交易往来主要靠海上运输因此海上商船相撞事件时有发 生商会处理了很多因商船相撞而引起的商事纠纷阳湖民人许阿苟稻船在阳湖 东门外被大东轮船撞沉该轮局诿苏局理偿由武阳商会移交苏州商会经商会审 理后移洋务局核办复据武阳商会移催以事关交涉覆请移阳湖县禀详上宪核 办 43 又如船户崔兆麟船只被日本商船大智丸号撞沉后日商不认赔案天津商会奏 请直隶总督照会日领事馆要求赔偿 44 40 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 2189 页 41 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 2167 页 42 天津商会档案汇编1903-1911下天津人民出版社 1989 年版第 19711802 页 43 章开沅主编 苏州商会档案丛编第一辑1905-1911华中师范大学出版社 1991 年版第 257 页 44 天津商会档案汇编1903-1911下天津人民出版社1989 年版第 17881789 页 二商会对涉外商事纠纷的司法参预 15 2向商会提起商事纠纷诉讼的当事人是不同的其中包括有华商诉洋 商的洋商诉华商的由商行或商人直接提起的或由地方分商会向总商会 提起的还有诉至审判厅后审理未果由审判厅交由商会处理的 中国的商会是模仿洋商会而设立的洋商会是随着洋行的增多而为保护本国 洋行商人的利益而出现的那么中国商会必然要成为保护华商合法利益的组织因 此商会处理的涉外商事纠纷绝大部分是由华商提起的但是其中也有少部分是由洋 商直接诉至华商会要求惩办华商的纠纷 例如荷兰恒丰洋行因直隶玉田县猪鬃包商余润芝张玉山阻挠其购买猪鬃 猪毛要求交纳捐费每月百元而诉至天津商会这是一件洋商向商会控诉华商的 案例 又如在山东济宁商会向天津商会控诉英商怡和洋行广德兴号购买万通皮行 的牛羊皮货后欠货款一案中怡和洋行又提出了反诉称欠款是因货物迟延交付并 且数量短缺而济宁商会袒庇万通皮行任意判决该案则是一件洋商向商会反诉华 商的案件 商会审理的涉外商事纠纷案件不仅是由商行或商人直接提起的各地总商会 还要处理很多地方分商会或其他地区商会代理商人提起的商事纠纷如直隶大名府 商会受商家委托向天津总商会提起诉讼状告怡和洋行违反协议批买花生后因 货价跌落而止交汇票陷害众商天津总商会受理此案后一面由直隶交涉员函 致英总领事转饬该行照价速拨一面由大名商会调停众商 商会还受理了地方审判厅交由其处理的商事纠纷这些纠纷有的是审判厅对 一些事实不清的案件需要商会协助调查得以公正判决的如因买卖羊毛引起的纠 纷中审判厅交由商会鉴定羊毛的出处质量在因违背合同要求解约的诉讼中 审判厅要求商会协助调查当地的商事惯例有的则是审判厅要求商会代为执行法律 程序上的事宜下面摘录了一段天津地方审判厅分庭发给天津商务总会的公函 45 径起者案据美商胜家公司诉苏官峰陈兰洲拖欠机价一案经本分庭判决 判令陈兰洲偿还原告逾期洋三十元并负担讼费如对于陈兰洲执行无效时苏官 峰应即代为清偿本案确定执行曾经调查陈兰洲实无力偿还苏官峰抗不代交 当将苏官峰所开之河北王串场对河地方瓦罐窑货物查封限期清偿在案逾期多日 仍不清偿相应备函抄单请烦贵会协助迅予派员拍卖以保债权而维法纪希即 择定日期见复以便派员前往至纫公谊此致天津商务总会 从以上可以看出商会在某些涉外商事纠纷中对判决的执行起到了很大的作用 45 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 2207 页 中国政法大学硕士学位论文 清末民初商会对涉外商事纠纷的司法参预 16 充当着国家审判机构的助手职责在华洋商事纠纷中与官方系统形成了积极的互动 关系 3从商会处理涉外商事纠纷的结果来看有由商会直接调解或判决的 有的转交审判厅官府或外国领事馆处理的还有一部分是最后不了了之 没有结果 中国古代息讼的传统以及长久以来重农抑商的政策使得商人产生了 畏讼的心理他们发生纠纷不愿意诉至官府虽然清末政府开始实行重商主义 政策 但是商人更愿意依据他们之间的长久形成的商事惯例或交易习惯来解决纠纷 商会是商人的自治团体组织是商人利益的代表因此他们最了解商人的心理对 于商事纠纷的解决大多是依据商事惯例采取调解的方式结案在商会的主持下通过 平和的交流方式使得商人的心里更能接受不伤害他们之间的感情也更有利于 商人将来的继续交易商会处理涉外商事纠纷也不例外大部分采取调解的方式来 化解华洋商人之间的纠葛商会本身就不是审判机构是商人利益的代言者因此 审理案件的方式也应该采用调解的方式尤其是在涉及到洋商的案件中事关外交 等政治因素商会在其能力范围内也只能采取调解的方式结案 当涉外商事纠纷比较复杂时商会又往往将案件交由审判厅判决不仅如此 由于清末复杂的国内及国际形势使得涉外商事纠纷往往涉及到的是国与国之间的 利益冲突依据商会自己的力量是无法有效的处理好这些案件因此商会只好交由 官府或外国领事馆解决纠纷 华商华胜通军衣庄与日本三兴洋行欠货纠纷一案中最后天津商会的批办结果 如下经商会督同中人张养芝调处据三兴行称已回明洋东认可请客作为结局而 华胜军衣庄王玖则称既经立有批单罚约应照章认罚所云请客结局决不承认因 此于 6 月 20 日转审判厅讯断 46本案件经商会的调处仍然不能够得到有效的解决 因此商会最后交由审判厅处理 又如华商宝源货庄等四十五家控告日商田记洋行以假番纸骗货五万余两日 商倚仗势力通过日领事馆插手此事使得华商被骗货物得不到补偿诉至天津商会 后由于此案复杂且涉及利益关系重大商会只好向直隶交涉公署汇报此事请求 办理最后直隶交涉公署要求天津商会告知宝源货庄等各商家选代表共赴日商会决 议和平办理 诉至商会的涉外商事纠纷还有很多是没有处理结果的苏州恒康钱庄通过 46 天津商会档案汇编1912-19282天津人民出版社 1992 年 10 月版第 21832184 页 二商会对涉外商事纠纷的司法参预 17 日商大东轮局运送现洋 5000 元至湖州验收时发现短缺 700 元 于是该钱庄转请 苏州商会出面向日商索赔苏州商会受理此案后照会日本驻苏州领事转达了恒 康钱庄的正当索赔要求但日商却百般推诿抵赖拒不认赔苏州商会只得致函湖 州商会认为此事转辗经手未能明确指出在何处遗失势必互相推诿非严密 调查殊难水落石出同时顺水推舟将此案的审理转予湖州商会湖州商会复函 指出洋人强词夺理抹情混争殊属不顾名誉仍请苏州商会继续与日本领事 交涉要求照章赔偿以昭信义但在档案资料中却未见苏州商会再有下文 回复 其是否继续采取措施据理力争不得而知 据估计 此案最终很可能还是因 事 关交涉无以措手最后不了了之 47 从上个案例可以发现在遇到一些事关交涉的案件时商会之间还互相推 诿到最后仍然得不到解决依据天津商会的档案资料中的记载也有相当多的一部 分案例是没有结果的与商会处理单纯的华商与华商之间纠纷相比因涉外商事纠 纷很多的涉及到的是国与国之间的外交关系因此其案件的处理效率是比较低的 4商会处理的华商与洋行买办之间的商事纠纷 在近代中国各通商