（法学理论专业论文）论合同未生效阶段的法律责任.pdf

论文摘要 按照我国现行合同法律责任的制度设计，在合同成立之前、合同生 效之后终止之前以及合同终止之后的三个阶段均有相应的法律责任对 当事人的行为予以规制。对于多数合同而言，上述三个阶段是相互连贯 的，但还有少数合同其生效时间落后于成立时间，从而存在一个成立之 后生效之前的特殊阶段，本文简称其为“合同未生效阶段”。在合同未 生效阶段，由于当事人之间的合同关系已经确立了下来，他们比起在缔 约阶段更有理由对相对方产生信赖，从而积极地做出投资，为合同的生 效、履行作准备，倘若此时一方背弃另一方的信赖，做出单方面撕毁协 议、擅自处分合同标的物等违背诚实信用原则的行为，极容易给对方造 成损害。因此，完全有必要在法律上为这类合同的特殊阶段规定独立的 义务及责任，该义务便是合同未生效阶段的法律义务，该责任便是合同 未生效阶段的法律责任。然而就目前而言，合同未生效阶段几乎是法律 调整的真空地带，对合同未生效阶段的法律责任，理论界尚缺乏系统深 入的研究，立法上也是一个相当陌生的领域，这种状况与我国市场经济 的法治化进程是不相协调的。 为了深化我们对合同未生效阶段的法律责任的认识，进一步推动我 国合同法的立法完善，本文采用逻辑分析和比较分析的方法，对合同未 生效阶段的法律责任作了初步的探讨。全文分为五个部分，主要围绕以 下几个问题展开讨论：首先在确切地界定合同未生效阶段的法律责任的 起点和终点，并与相关法律责任进行比较的基础上，揭示出它的独立性； 接着论述了合同未生效阶段的法律责任的保护对象是信赖利益，它是当 事人基于对相对方的合理信赖，为了获得或者更好地利用合同履行利益 而作出的投资和牺牲；然后阐述了在合同未生效阶段当事人应尽的法律 义务是一种诚信义务，其内容广泛而独具特点；进而论述了合同未生效 阶段的法律责任的归责原则应为过错责任原则而非严格责任原则，这是 诚信原则的必然要求；最后，针对目前合同未生效阶段的法律责任立法 缺失的现状，主张以在合同法中增加法律条款的方式，在我国建立起独 立而完整的合同未生效阶段的法律责任制度。 关键词：合同未生效阶段法律责任法律义务信赖利益过错责任原则 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n td e s i g n m e n to ft h ec o n t r a c t u a lt e g a t l i a b i l i t i e si no u rc o u n t r y i nt h ep h a s e sb e f o r et h ec o n c l u s i o n o fac o n t r a c t 、f r o mi t st a k i n ge f f e c tt oi t st e r m i n a t i o na n da f t e r i t st e r m i n a t i o n ，t h e r ea r ec o r r e s p o n d i n g1 i a b i l i t i e st or e s t r i c t t h ec o n d u c t so ft h ep a r t i e s 。f o rm o s tc o n t r a c t s ，t h ea b o v et h r e e p h a s e sa r ec o h e r e n t ，b u tt h e r ea r e s e v e r a lc o n t r a c t sw h i c ht a k e e f f e c ta f t e rt h e i rc o n c l u d i n g ，s ot h e r ei sas p e c i a lp h a s ew h e n t h ec o n t r a c ti sc o n c l u d e db u tn o tt a k e se f f e c ty e t w h i c hi sc a l l e d ina b b r e v i a tio n“t h ep h a s ew h e n ac o n t r a c th a sn o tt a k e n e f f e c t ”i nt h i s p a p e r i n s u c hap h a s ew h e nt h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o ni sa l r e a d ye s t a b l i s h e d ，o n ep a r t yi sm o r e1 i a b l et ot r u s t t h eo p p o s i t ep a r t y ，i n v e s t sa c t i v e l ya n dp r e p a r e sf o rt h et a k i n g e f f e c ta n df u l f i i l i n go ft h ec o n t r a c t i fo n ep a r t ya b a n d o n st h e t r u s to ft h eo t h e r ，m a k e so u tc o n d u c t sw h i c hv i o l a t et h ep r i n c i p l e o fg o o df a i t h ，s u c ha st e a r i n gu pt h ec o n t r a c tu n i l a t e r a l l y 、 d i s p o s i n gt h eo b j e c to ft h ec o n t r a c tp r e s u m p t u o u s l y ， a n ds oo n ， t h eo t h e rp a r t y sa d v a n t a g ew i l lb ed a m a g e dv e r ye a s i l y s o i t i sa b s o l u t e l yn e c e s s a r yt op r e s c r i b ei n d e p e n d e n tl e g a lo b l i g a t i o n a n d1 i a b i l i t yf o rs u c has p e c i a lp h a s e ，w h i c hi sc a l l e d “t h el e g a l o b li g a ti o ni nt h ep h a s ew h e nt h ec o n t r a c th a sn o tt a k e ne f f e c t ” a n d “t h e1 e g a l1 i a b i l i t yi nt h ep h a s ew h e nt h ec o n t r a c th a sn o t t a k e ne f f e c t ”b u tu pt ot h ep r e s e n t ，t h i sp h a s ei sa l m o s t a v a c u u mf 1 o mt h er e g u l a t i o no ft h el a w ，t h e r ei sn os y s t e m a t i c a l a n dd e e ps t u d ya b o u tt h ec o r r e s p o n d i n gl i a b i l i t yi nt h e o r y ， a n d i ti sa l s oas t r a n g ef i e l di nl e g i s l a t i o n s u c has t a t u si sn o t h a r m o n i o u sw i t ht h el e g a lc o u r s eo ft h em a r k e te c o n o m yi no u r c o u n t r y i no r d e rt od e e p e no u ru n d e r s t a n d i n ga b o u tt h e 1 i a b i i i t yi n s u c has p e c i a lp h a s e ，a n dp e r f e c tt h el e g i s l a t i o no ft h ec o n t r a c t l a wi no u r c o u n t r y ，t h i sp a p e rp r i m a r i l yp r o b e s i n t ot h i s 1 i a b i l i t yb yt h em e a n so fl o g i ca n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s 1 1 t h e p a p e r i sd i v i d e di n t of i v e p a r t s ，m a i n l yd i s c u s s i n gt h e f o l l o w i n gp r o b l e m s ：f i r s t l y ，o nt h eb a s e o f 1 i m i t i n gt h ed o i n t o fs t a r ta n dt e r m i n a t i o no ft h e 1 i a b i l i t ya n dc o m p a r i n gi tw i t h t h ec o r r e l a t i r e l i a b i l i t i e s ，d i s c o v e r si t s i n d e p e n d e n c e ：i n s u c c e s s i o nc l a r i f i e st h a tt h e o b j e c tp r o t e c t e db yt h e1 i a b i l i t y i sr e l l a n c ei n t e r e s t ，w h i c hi st h ei n v e s t m e n ta n ds a c r i f i c em a d e b yt h ep a r t yw h ot r u s tt h eo p p o s i t ep a r t yr e a s o n a b l y ，i n t e n d i n g t og e to rm a k eb e t t e ru s eo ft h ef u l f i l l i n gi n t e r e s t ：t h e nf o c u s e s o nt h e 1 e g a lo b l i g a t i o ni nt h i sp h a s e ，w h i c hi so n ek i n do f o b l i g a t i o n o f g o o d f a i t hw i t hb r o a dc o n t e n t a n d s i n g u l a m c h a r a c t e r i s t i c s ：a n dt h e nd i s c u s s e st h a tt h e p r i n c i p l e o f a s c r i b i n gs h o u l db et h ep r i n c i p l eo fn e g l i g e n t1 i a b i l i t yb u tn o t s t r i c tl i a b i l i t y ，w h i c hi st h en e c e s s a r yd e m a n do ft h ep r i n c i p l e o f g o o df a i t h ：1 a s t l y ，a i m i n ga tt h ea c t u a l i t yo ft h el a c ko f 1 e g i s l a t i o n a b o u tt h e 1 i a b i l i t y ，p r o p o s e s t oe s t a b l i s ha i n d e p e n d e n ta n di n t e g r a t i v es y s t e mo ft h el i a b i l i t yi nt h ep h a s e w h e nt h ec o n t r a c th a sn o tt a k e ne f f e c ti no u rc o u n t r y ，b yt h ew a y o f a d d i n gc 1 a u s e si nt h ec o n t r a c t 】a w k e yw o r d s ：t h ep h a s ew h e nac o n t r a c th a sn o tt a k e ne f f e c t 1 i a b i l i t yl e g a lo b l i g a t i o nr e l i a n c ei n t e r e s t p r i n c i p l eo fn e g l i g e n t1 i a b i l i t y i i i l e g a l t h e 引言 缔结合同是市场经济社会中人们进行经济交往的最踅要的方 式。在合间交荔的每个阶段，法律尤其是合同法均有必要蛊搂就 有关权利义务作出规定或者对当攀人就有关权利义务作出的有效约 定给予保障，在义务朱得到履行、权利受弼损害的时候，对相关法 律责任的追究，最能体现合同法维护市场交易的公正和秩序的功能。 在合同成立之前，当事入煎有先合同义务，因方过错行为导致另 一方的剥益受到损害时，缔约过失责任起到了很好地保护当事人信 赖利益的作用；在合间生效之后，当事人的权利义务主要处决于生 效的合鄹豹约是，如有违约，须承担违约责任；在合同终止之艨， 现代合同法认为当事人还负有一定的后合同义务，因过错而违威其 要袋造残对方损害时须零拯后会弱责任。对予大多数合同恧言，它 们成立时即告生效，上述义务群及相应的责任足以涵盖其产生、发 展釉终止的全过程，蕾一魏责饪翻后一秘责链紧密撰接，分别调整 合同订立阶段、合同生效腊终止前及合同终止后的阶段当事人的行 为。然蔼对手少数合囊瑟富，其生效熬对闻落惹予成立靛时闽，存 在个合同成立之后生效之前的特殊阶段，相应地，对这类合同而 言，缔约过失责任耧违约资任之阉衔接不上。药求谮言躲篱沽瞧， 本文将“合同成立之后生效之前的阶段”简称为“合同未生效阶段”哪， 将琵成立丽未生效的含阕简称为来生效含露。 在合同未生效阶段，由于当事人之间的合同关系已经确立了下 来，谴们吃起在缔约阶段簧有理由对穰对方产生信赣，默覆积极逮 作出投资，为合同的生效、履行作准备，倘若此时一方背弃另一方 的信赖，做出单方面撕毁协议、擅自楚分台阕标的物等适背诚信原 则的行为，极容易给对方造成损害。此时，合同尚未生效，不能追 究违约责任；合同融经成立，缔约过失责任的保护伞也无法荫烧到 这阶段。尽嚣这类合同的数量不多，且仅在我国等少数国家存在， 但毫，的存在 有合理性，我们不能剃其存在及其特殊性褫而不见。 。合同来成立自然：，t 效，但此处柬生效阶段不合合同尚束成立的阶段 1 完全有必装在法律上必这类含圈翳特殊除段勰定独悫酶义务及责 任，该义务便是合同术生效阶段的法律义务，该责任便是含同未生 效阶段法箨责任。倘麓懿诧，合同法土麓义务群藏更趋完整，法律 责任之问的衔接亦可避免不必要的疏漏。由于我国合同法巾对合同 未生效阶段法律爨任麓规定相当贫乏，凡乎可虢说是片空自，致 使司法实践中存在着无法可依、同类案件不同判决的现象。遗憾的 是，瑾论并对这闻题关注甚少，不少学者要么想当然选把缔约过 失责任或造约责往扩大化，要么根本忽略了这阶段的存在。 综上所述，开展对合同采生效阶段法律责任的研究对于完善含 同立法、搬导司法实践具有踅大意义。本文主要就该责任的概念及 独立性、其保护的利益的往质及范围、要求承挺的义务的内容、归 责原则等闯题进行了阐述，提出自己有关在我国建构合同束生效阶 段法律责任制度的初步见解，以期对有关该制度的立法、粥法和理 论研究有艨裨益。 第一部分合同未畿效阶段法律责任的立论基础 一、合同未生效阶段法律责任的概念 合同来生效阶段法律责任，燕指在合闻成立之感生效之前，当 事人一方过错地违反依诚实信用原则应负的义务，给对方当事人造 成信赖利益损害，所戚承担的法律责任。获责任构成要件的角度来 看，会同末生效阶段法律责任具有以下特点：( 1 ) 巍事人行为违反 了合同未生效阶段的法律义务，这些义务是以诚实信用原蒯为基础 两确立的：( 2 ) 对方瀑事人遭受了利益的损害，这璺的利髓是特指 信赖利益；( 3 ) 行为和损害之间宵因果关系；( 4 ) 行为入主观上有 过锩，鄹存在故意或豢过失魏心鼹状态 。 就现有的为数不多的研究资料来看，对遂一法律责任的称谓各 。参见王元次：对我淘合同责任体系的据对，学术交流2 0 0 0 年第9 期，第s o 一5 0 页； 陈越戚：论台簿订立过程静赛定，瑚南密玻法管理千帮学院掌锻，2 0 0 2 幸第6 臻 。上述要件蔚文将设专门的章节进行探讨 2 有不同，或称为“先契约义务责任”函，或称为“效力过失责任”留， 还有的称之为“契约责任下的一个亚层次责任” ，上述称谓均在一 定程度上揭示了这一法律责任的特点，但都存在同一个缺陷，那就 是它们的外延和内涵都不仅只包括被命名的这一法律责任，还包括 了缔约过失责任，甚至于违约责任，因此是不确切的。而笔者称其 为合同未生效阶段法律责任，立足点在于，产生于合同成立之后生 效之前即合同未生效的阶段是这一法律责任的旗帜鲜明的特点。也 就是说，与邻近的法律责任相比较，这法律责任的最大特点在于 它产生的阶段的特殊性，笔者认为它的名称当中应该将这种特殊性 体现出来。接下来有必要从辨析合同的成立与生效的概念入手来对 合同未生效阶段法律责任的前置限定词“合同未生效阶段”加以界 定。 关于合同的成立，通说认为是指“合同订立过程的终结，表明 双方当事人的意思表示已达成一致，旨在说明合同的形成” ，属于 事实判断问题。关于合同的生效，多数学者认为它是指“符合法定 的生效要件的合同，便可以受到法律的保护” ，属于法律价值判断 问题，反映了国家对合同关系的干预 。笔者赞成前述合同成立的观 点，但对合同生效之通说有不同意见。笔者认为，合同的生效的定 义应涵盖两个不同层面的内容。其一是事实判断层面，指已成立的 合同在事实上对当事人发生法律效力；其二是价值判断层面，指已 成立的合同符合法定生效要件，应该对当事人发生法律效力，通说 所指的就是这一层面的含义。事实层面的合同生效是在特定的时点 发生在当事人之间的事件，当事人一般不会严格地去考察合同是否 确实符合了法律所要求的每一个生效要件而自觉地接受合同的约 束，国家一般也不加考察即推定合同已符合了法律所要求的生效要 件。即使当事人对此有所怀疑从而发生争议，法律也不允许他们随 。参见陈丽苹、黄川：论先契约义务，中国法学1 9 97 年第4 期，第4 1 页 。参见姜淑明：先合同义务及违反先合同义务之贲任形态研究，法商研究2 0 0 0 年第 2 期，第70 页 。参见赵艳敏、张映史：试述合同成立后生效前的责任规制，甘肃政法学院学报2 00 1 年第3 期，第73 页 。李先波：合同有效成立比较研究，湖南出版社20 0 0 年版，第2 2 页 。王蒙福：中国民法民法债权* ，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 1 3 页 。参见谢怀轼主编：合同法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，笫8 6 页 意地不遵守合同的约定，而必须通过法律程序来消除这种事实上已 经产生合同效力。这样的法律程序便是对合同的生效进行价值判断 的程序，包括诉讼程序和仲裁程序，由法院或仲裁庭对合同是否确 实符合了法定的生效要件进行审查，审查范围包括诸如意思表示是 否真实、合同内容是否符合法律和公共秩序、当事人是否具有缔约 的行为能力和资格以及在不同法系可能要求的对价或约因等等的要 件，最终从价值判断的角度决定它是否生效，同时也是它是否有效 的问题。这时的合同生效指的是当事人之间的种持续的状态。如 果合同未经请求有权机关进行审查，它在事实上便是生效且有效的， 尽管在价值判断上它也许是不生效的。对合同生效的概念进行这番 区分，其意义在于有利于维护市场交易的稳定性。因为合同的事实 上生效所产生的效力是法律推定的结果，受法律的保护，当事人就 应当依合同约定行事，而不能借口它不符合生效要件拒不履行义务。 但推定不是不可推翻的，要推翻这种事实上已产生的效力，必须通 过法律程序。本文中，对于合同生效作出上述区分的目的，在于确 切地界定合同未生效的阶段，它是指自合同成立时起到合同在事实 上生效时为止的这个时间段。 “合同成立是合同生效的前提，没有合同成立，就不可能有合 同生效，从逻辑上讲，先有成立而后才会有生效。”但是在多数国 家和地区的法律中，大部分合同一经成立即发生法律效力，只有少 部分合同的成立时间与生效时间是相分离的。例如，德国民法典 中规定了附推迟生效条件和附始期的法律行为( 主要是合同) ，其第 1 5 8 条第1 款规定：“附推迟生效条件的法律行为，其系于条件的效 力，j 于二条件成就时发生。”第1 6 3 条规定：“对法律行为的效力 附有始期或终期的，在附有始期的情况下，准用关于推迟生效条件 的规定。” 台湾现行民法也规定了上述两种类型的法律行为鲫， 。如无特别声明，后文所指“合同生效”均指合同在事实判断层面的生效，而台同在价 值判断层面的生效则以“合同有效”取代 。杨年合：合同成立与生效辨析，湖南省政法管理干部学院学报，2 0 0 2 年第1 2 期， 第65 页 。郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 页 。参见( 台) 陈自强：民法讲义i 契约之成立与生效后附“台湾现行民= ；去”条文， 法律出版社2 0 02 年版，第3 7 8 3 7 9 页 4 意大利民法典和瑞士民法典中规定了附条件之债。 我国1 9 9 9 年颁布的合同法明确区分了合同的成立和生效，“将 合同成立与合同生效分别规定在该法第2 章“合同的订立”和第3 章“合同的效力”之中，寓意着合同成立属于合同的订立范畴，解 决的是合同是否存在的问题；合同生效属于合同的效力范畴，解决 的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题” ，它们是两个密切 相关而又泾渭分明的概念。众所周知，在我国合同法中，合同的生 效要件有一般生效要件和特殊生效要件之分，前者是所有合同都必 须具备的，后者是部分合同所必须具备的；前者在合同成立时被推 定符合，后者的满足要晚于合同成立的时间固。多数合同只需符合一 般生效要件即可生效，成立与生效同时发生；少数合同则还需满足 特殊生效要件方能生效，成立与生效之间有个时间差。合同的一般 生效要件主要包括：“( 1 ) 行为人有相应的民事行为能力；( 2 ) 意思 表示真实；( 3 ) 不违反法律和社会公共利益；( 4 ) 合同标的须确定 和可能。” 合同的特殊生效要件因合同类型的不同而不同，我国法 律规定的需满足特殊生效要件的合同类型及其相应的特殊生效要件 有：( 1 ) 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，合 同自办理完毕相关手续时生效 ；( 2 ) 当事人约定了合同生效条件的， 合同自生效条件成就时生效；( 3 ) 当事人约定了合同生效期限的， 合同自期限届至时生效。显然，在合同法中规定这三种类型的先成 立后生效的合同是很有必要的。因为第一类合同涉及到较为重大的 国家利益或公共利益需要由国家对它进行事前干预，干预的手段是 对合同进行审查，决定是否批准、登记，从而决定它是否发生法律 效力。目前，我国的这类合同主要有：中外合资经营合同、中外合作经 ”参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：瑞士债法典，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 2 33 页； 费安玲、丁救译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 97 年版，第3 6 4 - 365 页 。尽管这些国家的民法中存在着附条件或者附期限的合同，但它们对这些合同成立之后 生效之前的阶段并没有给予足够的关注，对处于这一阶段的当事人的权利义务的规定很 少 杨树明、张平：合同成立与合同生效的效力同一性研究，中山大学学报( 社会科学 版) * ，20 0 0 年第3 期，第99 页 ”芷进行最终的价值判断前其满足同样是被推定的 6 崔建远：合同法，法律出版社l9 9 8 年版，第7 9 8 0 页 4 这类合同是我国特有的，其他国家虽然也有关于合同登记的规定，但一般不把它作为 合同生效的条件对待 5 营合同；对外合作开采自然资源合同；土地使用权转让合同； 知识产权转让合同；其他需要办理特定生效手续的合同。第二 类和第三类合同即附条件、附期限的合同则体现了意思自治的合同 法原则。在当事人希望只有在特定情事发生时合同才产生效力，但 又希望早日将合同内容确定下来，附条件生效合同充分地满足了当 事人的要求；在当事人希望合同在未来某一时间来临时才发生效力， 又希望早日将合同内容确定下来，他们可以选择附期限生效的合同。 由此可见，上述三类合同的生效时间滞后子成立时间，从而存 在着一个成立之后生效之前即尚未生效的时间段是一个不争的事 实，在这个时间段里，当事人之间的合同权利义务的内容已经确定， 只是还没有实际地享有权利和履行义务。但此时，他们的关系比合 同成立以前要更加紧密，他们比以前更有理由信赖对方，而如果其 中一方背弃另一方的信赖，做出诸如撕毁合同、拒不办理生效手续、 擅自处分合同标的物等违背诚实信用原则的行为，也更容易损害对 方的利益。这时候，法律应当对受损害的当事人提供救济，救济的 方式便是设定相应的法律义务和责任，使当事人为他不遵守诚实信 用原则的行为承担责任，以维护市场交易的公正和秩序。这相应的 法律义务便是合同未生效阶段的法律义务，相应的法律责任便是合 同未生效阶段法律责任。 二、合同未生效阶段法律责任与相关法律责任的关系 般认为，狭义的合同责任仅指违约责任，广义的合同责任则 是与合同有关的一系列的民事责任的集合体，包括缔约过失责任、 合同未生效阶段法律责任、违约责任以及后合同责任。较之缔约过 失责任，合同未生效阶段法律责任与合同的联系更为紧密，既然前 者不属于侵权责任，那么后者更不属于侵权责任，它们在产生的前 提条件、违反的义务的性质、承担责任的形式、保护的利益的性质 等方面均有不同“。 合同未生效阶段法律责任与缔约过失责任及违约责任左右为 。详细论述可参阅有关缔约过失责任与侵权责任的区别的论述：叶建丰：缔约过失制度 研究，民商法论丛第19 卷，法律出版社2 0 00 年版，第53 2 页；王利明、崔建远： 合同法新论总则，中国政法大学出版社20 0 0 年修订版，第18 1 页 6 邻，联系紧密而有相互混淆的可能。故有必要对它们的异同加以比 较，以便从中揭示出合同未生效阶段法律责任的独立性。 ( 一) 合同未生效阶段法律责任与缔约过失责任的关系 相对于作为核心合同责任的违约责任而言，合同未生效阶段法 律责任和缔约过失责任同属于外围合同责任，它们有以下共同之处： 1 、责任性质相同。责任的性质随行为所违反的义务的性质而 定，违反的是约定义务，责任性质为约定责任；违反的义务是法定 义务，责任性质为法定责任。缔约阶段和合同未生效阶段n j 义务的 义务一般是由法律直接规定的，为法定义务。也不排除当事人深谋 远虑，对缔约阶段或合同未生效阶段双方的权利义务以预备合同的 方式进行了分配，使义务具有了约定性，但这种情况毕竟是少数。 因此当事人在合同缔结阶段和合同未生效阶段承担的义务一般是法 定义务，例外的情况下是约定义务；相应地，缔约过失责任和合同 未生效阶段法律责任一般是法定责任，例外的情况下是约定责任。 2 、理论基础相同为合同的缔结阶段和未生效阶段的当事人 确立法律义务的时候，既要做到维护社会公正，又不能对合同自由 构成不合理的限制，选择诚实信用原则为理论基础是较为合适的。 诚实信用原则作为合同法的基本原则之一，强调在市场交易中人们 应当恪守信用、诚实不欺，它的作用在没有有效的合同可以约束当 事人行为的场合下能够得到更为充分的发挥，它使合同缔结阶段和 合同未生效阶段的法律义务的产生具有了道德上的正当性。 3 、受保护的利益的性质相同。在合同交易的过程中，有三种需 要保护的利益：信赖利益圆、履行利益 和固有利益 。责任的保护 对象不同，其责任范围( 尤其是赔偿范围) 也有所不同。关于缔约 过失责任的保护对象，尽管有学者主张它不仅保护信赖利益，还保 护固有利益 ，笔者仍坚持缔约过失责任以信赖利益为唯一保护对 。此处“预备合同”不同于尚未生效荫主合同 。信赖利益一般被认为是当事人因为前对方当事人及其与合同有关的行为的信赖而支出 的费用或其他代价 。履行利益是合同得到完全履行时当幸人可以得到的利益 。固有刹益是当事人所固有的与合同无必然联系的人身、财产权益 。参见吴卫星：对缔约过失责任概惫之界定，政法论丛1 9 9 9 年第1 期，第2o 页 7 象，而固有利益留待侵权责任去解决，以避免不必要的责任竞合。 而合同未生效阶段法律责任，因合同尚未生效，不宜以履行利益为 保护对象，而同样应以信赖利益为唯一保护对象。 4 、归责原则相同。与作为理论基础的诚实信用原则相适应，这 两种责任均对违反义务行为人的主观状态作出要求，即必须存在过 错一一故意或者过失，采取过错责任原则作为归责原则。同时，在 适用该原则的时候，都采用推定的技术，只要有违反义务的行为和 相应的损害发生，即推定行为人有过错，由行为人承担无过错的举 证责任。 基予以上这些共同之处，尤其是保护的利益均为信赖利益的这 一共同点，笔者大致同意部分学者的以下观点：“它与缔约过失责 任都适用于合同责任以前，并且相互衔接，一起构成本文所称先 契约义务责任，从而形成了整个合同过程的严密的责任体系” ； “可将讨论之责任固和缔约过失责任相互衔接，一起构成违反先契 约义务的责任，这样合同生效前的交易安全可以通过违反先契 约的责任获得周全的法律保护。” 合同未生效阶段法律责任与缔约 过失责任的确可以归为一个小类，笔者认为称其为先合同责任较为 合适，它是在合同生效以前，为了防止由于没有有效合同的约束， 一方行为违背诚实信用原则损害对方利益从而确立的一种法律责任， 它与违约责任、后合同责任三者环环相扣，构成了整个合同过程的 严密的责任体系。 尽管合同未生效阶段法律责任与缔约过失责任有诸多共同之 处，但它们之间仍有着明显的区别。具体而言，其区别主要体现在 以下几个方面： l 、产生的时间不同。缔约过失责任产生于缔约双方为缔结合同 进行接触、磋商时起 到合同成立时止的阶段，合同未生效阶段法律 责任产生于合同成立之后生效之前的阶段。合同的成立是这两种责 。详见罗秀兰、刘湘琛：缔约过失责任的界定，行政与法2 0 0 2 年第9 期，第8 9 9 1 页 。即合同来生效阶段法律责任。 。陈丽苹、黄川：论先契约义务，中国法学1 99 7 年第4 期，第4 1 页 。同注。 。邹雄：违反先契约义务责任探讨，现代法学19 9 9 年第5 期，第6 6 页 。一般以要约生效为标志 任的分水岭。但责任产生的时间不同于责任追究的时间，在合同成 立之前或者合同成立之后生效之前，只要违反诚信义务造成损害的 行为发生，相关的责任便产生了，但可能由于种种原因，比如对方 当事人未及时发觉或暂时隐忍，责任的追究则可能晚于这个阶段。 2 、义务的内容差别较大。缔约阶段的法律义务大多体现在心怀 诚意、促成合同缔结方面，具体内容包括：( 1 ) 遵守要约承诺规则； ( 2 ) 具备缔约资格和能力：( 3 ) 遵守初步协议；( 4 ) 不得欺诈、 胁迫等方面。合同未生效阶段的法律义务则多体现在促成、至少不 得阻碍合同的生效方面。具体内容包括：( 1 ) 不得擅自变更或废止 合同；( 2 ) 不得擅自处分合同标的物；( 3 ) 协作办理合同生效手续； ( 4 ) 不对合同生效条件的成就施加不正当影响等。当然也还有一些 义务是共同的，如通知、保密等义务。 3 、责任形式有所不同。虽然保护的对象同为信赖利益，缔约过 失责任的保护形式是单一的，即仅以赔偿损失为责任形式。合同未 生效阶段法律责任的责任形式则不仅限于赔偿损失，因为合同关系 已告成立，对这已成立而未生效的合同关系往往有必要做出处置， 因此解除合同是一种责任形式；再者，在当事人一方不正当影响合 同生效条件的成就的情况下，还须对其行为作出独立的否定性评价， 如不正当促成条件成就的视为条件不成就，不正当阻碍条件成就的 视为条件已成就。可见，合同未生效阶段法律责任的责任形式有赔 偿损失、解除合同以及否定性评价三种形式，三者可能同时适用也 可能单独适用。 4 、责任主体不同缔约过失责任的责任主体是缔约当事人，合 同未生效阶段法律责任的主体为合同当事人。 ( 二) 合同未生效阶段法律责任与违约责任 合同未生效阶段法律责任与违约责任都属于广义上的合同责任 的范畴，但二者的区别较大： 1 、产生的阶段和前提不同。合同未生效阶段法律责任产生于合 同成立后生效前的阶段，其存在的前提是合同关系已经确立。违约 责任产生于合同生效之后终止之前，其存在的前提是合同关系已经 发生法律效力。 2 、责任性质有所不同合同未生效阶段法律义务一般不是出于 当事人的约定，而是法律依据诚实信用原则所确立的，因此合同未 生效阶段法律责任主要是一种法定责任。合同生效之后终止之前的 义务是当事人之间约定的义务，其核心是给付义务，因此违约责任 的性质为约定责任，当事人可以约定在何种情况下产生违约责任、 损害赔偿的数额及其计算方法、违约金条款及免责事由等。 3 、保护对象不同。合同未生效阶段法律责任保护的是信赖利益， 保护的结果是使当事人的利益恢复到宛若没有发生过合同关系或没 有出现过违背诚实信用原则的行为时的状态。违约责任的保护对象 是履行利益，保护的结果是使当事人的利益达到假设合同得到完全 履行时的状态或者促进这一状态的实现。 4 、责任形式不同。如前所述，合同未生效阶段法律责任有三种 责任形式：赔偿损失、解除合同及否定性评价。违约责任则包括继 续履行、支付违约金、修理、更换、重做、损害赔偿等多种责任形 式。 5 、归责原则不同。合同未生效阶段法律责任实行过错责任原则， 无过错则无责任。违约责任一般采用严格责任原则，只要发生违约 行为，不管有无过错，均需承担责任，除非符合法定或约定的免责 事由。 值得注意的是，违约行为可分为预期违约行为和实际违约行为。 预期违约是指当事人一方在合同约定的履行期到来之前明示或默示 其将不能履行合同：案际违约是指合同履行期届至时，合同当事人 一方不按合同的约定履行义务。可能会有人将合同未生效阶段的撕 毁合同、擅自处分合同标的物等不守信用的行为与预期违约行为混 同。其实，预期违约的构成也必须以合同生效为前提，合同尚未生 效，则刁i 构成预期违约，更谈不上承担相应的违约责任了。 第二部分合同未生效阶段法律责任的保护对象 一、保护的对象是信赖利益 法律责任的追究一方面体现了对责任人行为的谴责和惩诫，另 一方面则体现了对受害者权益的保护。不同类型的法律责任所保护 的权益不一定相同，比如侵权责任保护绝对权益 ，合同责任保护相 对权益，相对权益可分为信赖利益和履行利益。关于缔约过失责任， 通说认为它保护的是信赖利益，即因为相信合同有效成立而支付的 费用及代价，信赖利益保护的结果一般是使受害方的利益回复到宛 若未曾谈判缔约时的状态。违约责任保护的是履行利益，即合同得 到完全履行时其可得到的利益，保护的结果一般是使非违约方的利 益达到宛若合同得到完全履行时的状态。后合同责任的保i 、，对象据 学界通说与违约责任一致。那么，合同未生效阶段法律责任是以信 赖利益为保护对象? 还是以履行利益为保护对象? 我们知道，信赖利益主要是为了得到履行利益而支付的代价， 它的价值较履行利益要小，选择以何者为法律责任的保护对象对当 事人的影响是比较大的。在缔约阶段合同关系尚不存在，如果由于 一方违背诚实信用原则的行为导致合同不能成立、生效及有效，不 应以尚不存在的合同或后来达成的合同为依据要求过错方当事人承 担合同义务，使之赔偿履行利益损失，而要求其偿付受害方因信赖 合同的成立、生效及有效所支出的缔约、履约等费用及其他代价则 相对合理一些。 在合同未生效阶段，应受保护的究竟是信赖利益还是履行利益， 是值得探讨的，但学界关注不多。在回答这个问题之前，有必要先 弄清楚在合同成立与生效不同时的情况下合同成立的独立的法律效 果。如前所述，合同法规定生效滞后于成立的合同是为了实现国家 对某些合同生效的事前干预或体现当事人的意思自治。合同的成立 使当事人之间产生了合同关系，但在合同的生效手续办理完毕、生 效条件成就、生效期限到来之前，合同关系还只是一种抽象的存在， 或者说它只存在于“文本”( 不限于书面合同) 之中，它所包含的权 利义务的内容还不能够得到实现。台湾学者王泽鉴先生认为“契约 效力的发生，以契约有效成立为前提契约通常于其成立时即具有 拘束力( 即不能由一造任意撤销) 。” 其所谓契约拘束力可以认为是 契约成立的独立的法律效果，契约效力则是契约生效的法律效果， 。另一种说法是固有利益 。( 台) 王泽鉴：债法原理* ( 第1 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第19 3 页 两者有严格区别，但“拘束力”与“效力”二词词义相近，若无更 具体的限定词，的确易于混淆。另一台湾学者陈自强先生则将契约 的拘束力分为两个层次，“契约一旦成立，当事人皆不得任意撤回 或解消契约。此意义下的拘束力，与要约的形式拘束力相当，可称 为契约的形式拘束力，但当事人得依自己的意思使契约生效系 于将来客观上不确定的事实，或确定的事实的发生，在该等事实发 生之前，契约的实质拘束力尚未发生。”显然，后者的界分更为明 确。合同的成立标志着合同文本的确定，也即合同各方权利义务内 容的确定，任何一方当事人在未与他方协商一致的情况下，不得变 更或否认合同权利义务的内容。可以说，合同成立的独立法律意义 在于，使合同产生“形式拘束力”，但还没有产生“实质拘束力”。 因此，对已成立而未生效的合同的保护不应是履行利益，否则便无 异于提前执行尚未生效的法院判决，这样一来合同生效的门槛便形 同虚设。那么，在发生诸如单方面撕毁合同、拒不办理生效手续、 擅自处分合同标的物之类违背诚实信用原则的行为时，要求过错方 偿付受害方为进行缔结合同、促成合同生效、准备履行合同等活动 而支付的费用或其他代价，即对信赖利益加以保护是相对合理的选 择。正是在保护的利益的同一性的基础上，可以将合同未生效阶段 责任与缔约过失责任统一起来，合称先合同责任，这个先合同责任 与其传统含义已经不同，是指在合同生效之前的阶段学发生的合同责 任。 二、信赖利益的概念和特点 信赖利益一般被认为是缔约过失责任的保护对象，缔约过失责任 的理论与实践的发展已有百余年的历史，但对信赖利益并未有过确 切而又令人信服的定义。 迄今为止，民法理论界关于信赖利益的界定主要有以下几种观 点 ：一是损害说，认为信赖利益是指因相信法律行为为有效成立， 而因某种事实之发生，该法律行为( 尤其是契约) 不成立或无效而 。( 台) 陈自强：民法讲义i 契约之成立与生效，法律出版社20 0 2 年版，第1 0 2 1 0 3 页。 。包括合同成立之前和已成立而未生效的阶段 。下述观点转引自贺为民：信赖利益辨析，政法论丛2 0 0 2 年第4 期，第3 2 页 1 2 生之损失哪；二是不利益说，认为信赖利益乃信赖合同的成立和有效， 但由于合同不成立和无效的结果所蒙受之不利益 ；三是处境变更 说，认为信赖利益是指原告信赖被告的约定( 许诺) ，使自己产生自我 状态的变更固；四是利益说，认为信赖利益就是指一方基于对另一方 将与其订约的合理信赖所产生的利益固。上述观点虽然各有侧重，但 均有不足之处。损害说之不足在于利益与损害本为相对立的概念， 以后者定义前者，逻辑上讲不通：不利益说与损害说其实是一回事， 也有逻辑错误；处境变更说有其合理之处，但所涉范围太1 ，不明 确；利益说认为信赖利益是因为信赖而产生的利益，同样不明确， 且容易与履行利益发生混淆。另外，如前所述，笔者认为信赖利益 不仅是缔约过失责任的保护对象，还是合同未生效阶段法律责任的 保护对象，而上述定义并不能体现出这一点。 那么究竟应当如何界定作为法律术语的信赖利益? 由于信赖利 益同为合同未生效阶段法律责任和缔约过失责任的保护对象，而且 在追究合同未生效阶段法律责任的时候，对缔约阶段支出的信赖利 益应给予保护；在追究缔约过失责任的时候，如果在合同未生效阶 段及合同生效之后有信赖利益支出，同样应当给予保护 ，笔者将不 对缔约阶段、合同未生效阶段及合同生效之后支出的信赖利益进行 区分，而放在一起作为先合同责任的保护对象揭示出其概念和特点。 依笔者浅见，信赖利益是指当事人基于对缔约相对方或合同相对方 的合理信赖，为了获得或者更好地利用合同履行利益而作出的投资 和牺牲。之所以对信赖利益作出上述界定，是基于对它以下几个方 面的特点的认识： ( 一) 预期可补偿性。 预期可补偿性是指信赖人预计其所为的投资和牺牲能在未来的 台同履行中得到补偿。关于信赖利益的这一特点，学界鲜有论及， 而笔者认为它是信赖利益的最重要的特点。在阐述该特点之前，有 。( 台) 王泽鉴：民法学说与判例研究* ( 第5 册) ，中国政法大学出版社19 9 8 年版， 第2 12 页 。王利明：违约责任论，中国政法大学出版社19 9 6 年版，第60 l 页 。( 日) 内田贵著、胡宝海译：契约的再生，民商法论丛第4 卷，法律出版社1 9 95 年版，第20 6 页 。【台) 林诚二：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社20 0 0 年版，第