（法学理论专业论文）论法的可预测性.pdf

北方工业大学硕十学位论文 摘要 法的可预测性，简单而言，即指法律在实际与实践的运行过程巾的事先预判 以及对可能结果的出现所作的预测。从微观的司法实践运作过程来说，所谓法的 可预测性中的预测，即指在司法活动中( 更为确切的讲，在审判活动中) ，对法 官会做出何种司法判决的一种预判。本文所研究的法的可预测性，即指上述微观 层面的司法实践运作过程中的可预测性。就目前，关于法的可预测性的国内与国 际研究而言，本课题尚无较为完整的理论体系和系统性构建结构，也无系统的法 学理论方面论述，更无完整的研究文献作为参考，其内容仅散见于各类理论著作 之中，或者某些法学流派的法学观点之内。但是，就具体的、完整的、系统的研 究法的可预测性的论述，几乎没有记载。但是，如果回归于法理学学科本身而言， 法的可预测性又兼具理论意义与实践理性的双重价值，有着理论研究和实践斋要 的双重意义。其在研究理论法学与司法实际之间，架起了一座桥梁，起到连接二 者的作用。因此，法的可预测性，其本身，能起到很好的理论联系实践的作用。 因此，法的可预测性这一选题的研究目的，主要是为了从法理学的深层次角度来 研究法的本质和基本特征。在纯粹的法理学意义上，去探究法的可预测性的本质、 作用、方法和对中国法治的现实意义。因此，本课题对目前巾国的司法实践工作、 法治发展、法理学理论的再完善以及中国法学、中国法律的发展，都有着比较积 极的理论与现实价值和意义。 本文的中心内容，主要是为了解释说明两大问题，第一，法具有可预测性； 第二，法是如何被进行预测的。基于上述的第一大问题，主要采用了法的确定性、 信任、法的因袭主义和实用主义，作为了法的可预测性的外化条件、内在动因条 件和背景性哲学基础加以说明：基于上述的第二二大问题，主要采用了经济学的预 测方法和系统论的预测方法加以分析，进而得山了相关的结论。并且，从上述结 论推演出法的町预测性对于我国法治发展的五大现实意义。 关键词：法的可预测性，法的确定性，信任，经济学预测，系统论预测 北方t 业大学硕十学位论文 a b s t r a c t i nt h es u m m a r yo ft h ep r e d i c t i o no fl e a g u e ，w h i c hi sl a wi na c t i o na n dp r a c t i c e ， h o wt ok n o wt h ep r e d i c t i o ni nt h er e s u l t f r o mt h ep o i n to fj u d i c i a la c t i o n ，t h e s u n m n a r yo ft h ep r e d i c t i o no fl e a g u e ，w h i c hi sl a wi na c t i o na n dp r a c t i c e ，h o wt o p r e d i c tt h er e s u l tw h i c hi sj u d g e d i nt h ed i s c o u r s e ，t h es u m m a r y o ft h ep r e d i c t i o no f l e a g u ei sh o w t op r e d i c tt h er e s u l tw h i c hi sj u d g e d f r o mn o w , a b o u tt h ep r e d i c t i o no f l e a g u e ，b e t w e e ni n t e r n a la n di n t e r n a t i o n a l ，w h i c hh a v eb e e nn os y s t e mi nt h e o r y , s y s t e mi nj u r i s p r u d e n c ea n db o o ko ni t i tj u s tb e e nf o u n ds o m eb o o k s ，b u tn o t b e c o m eas y s t e mi nt h e o r y h o w e v e r , f r o mt h ep o i n to f j u r i s p r u d e n c e ，t h ep r e d i c t i o n o fl e a g u eh a st h ev a l u eb o t hi nj u r i s p r u d e n c ea n di na c t i o na n dp r a c t i c e i tm e a n sa b r i d g et h a tc o n t a c tj u r i s p r u d e n c e 谢廿ll a wi na c t i o na n dp r a c t i c e s ot h es i g no ft h e p r e d i c t i o no f l e a g u ei sf o rs t u d y i n gt h ee s s e n c ea n dq u a l i t yo nl e a g u e s oi ti sg o o df o r c h i n e s ej u d i c i a l p r a c t i c e ，t h ed e v e l o p m e n to fr u l eo fl a w , t h ed e v e l o p m e n to f j u f i s p r u d e n c e ，t h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s el a wa n dl e a g u es t u d y t h ec o l eo ft h ea r t i c l ei sa b o u tt ot w oq u e s t i o n s f i r s ti sl a wc o u l db ep r e d i c t e d s e c o n di sh o wt op r e d i c tl a w o nf i r s tq u e s t i o n , t h ea r t i c l eh a st h ec o n c e p t sa r e c e r t a i n t yo fl a w , t r u s t ，c o n v e n t i o n a l i s ma n dp r a g m a t i s mt oa n s w e rt h ef i r s tq u e s t i o n o ns e c o n dq u e s t i o n ，t h ea r t i c l eh a st h ec o n c e p t sa l ee c o n o m i cf o r e c a s ta n ds y s t e m t h e o r yf o r e c a s tt oa n s w e rt h es e c o n dq u e s t i o n a n df r o m t h ea r t i c l e ，i th a sf i v er e a l i s m q u a l i t i e so nt h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s er u l eo f l a w k e yw o r d s ：p r e d i c t i o no fl e a g u e ，c e r t a i n t yo fl a w , t r u s t ，e c o n o m i cf o r e c a s t ，s y s t e m t h e o r yf o r e c a s t 2 北方 ：业大学硕十学位论文 1引言 我国青年法学家刘星曾经写过一篇短文，题目叫做法律与规则。“英文里 有一个字是这样拼的：l a w 。你打开英汉词典就可以发现，这个词的汉语意思挺 多，可以指法律、法制、定律，还可以指规律。不过一般来说，在自 然科学家的脑袋里，它反映规律或定律；在道德学家和法律学家的脑袋 里，它指法律。为什么英文将法律和规律搞在一个词身上? 一 种解答是：语言习惯嘛，人们日常生活中习惯这么用词。但是另一种回答颇能引 人思考：词语是我们头脑中的文化表征，我们怎么用词总是表现了我们怎么思想。 照后一种说法，土生土长的说英语的人在说l a w 这个词时，总是把法律和规律联 系起来，甚至把它们看作一个东西；他们的头脑中总想到法律的规律性。那 么，法律和规律是不是一回事? 很多人会讲，它们不是一回事，因为法律是立法 者意志的表现，它不是必然的；规律则是不以人的意志为转移的客观存在，它具 有必然性。说英语的人虽然这般用词，但他们还是会区分法律和规律 这两个东西的。应当承认，这种说法大体上没毛病。不过，有的西方人将法律 和规律拉在一起主要是想说明前者来自后者，如果前者违背后者，前者将不 能有效地运行于社会之中。所以，l a w 这个词在这些人的头脑中暗示了如下的潜 层观念：法律应当是规律的一部分。“既然法律是规律的一部分，那么法律在实 际的运作过程中是否也有章可循呢? 如果法律在实际的运作过程中有章可循，那 么法律在这个实际的运作过程中是否就可以被预测呢? 如果法律是可以被预测 的，那么又是在何种条件下，何种法律的实际运作过程中，通过何种方式来预测 法律的呢? 笔者认为，要回答上述问题，不如先从一个众所周知的案件开始讲起， 这就是莎翁笔下的威尼斯商人中关于“肉”和“血”的鲍西娅式的智慧。犹 太商人夏洛克与威尼斯商人安东尼的合约，按照一般法律意义上的合约理解和司 法审判而言，几乎不需要法律预测就可以得出安东尼要付给夏洛克一磅肉的必然 结论，而鲍西娅的巧妙之处在于，对于已经十拿九稳的法律预测结果给与了不一 样的结论。诚然，这是一次工具理性，或者说，智慧的胜利，但同时，它也揭示 了法的可预测性的重要性和未知性，说明了法的可预测性的魅力所在。因此，法 的可预测性问题，也就成为了每个关注理论法学的法学家和法律实践者的一个魂 牵梦绕的问题。笔者认为，法是具有预测性的，法的可预测性，简而言之，即指 法律在实际的运行过程中的事先预判以及对可能结果的出现所作的预测。从微观 的法律运作过程而言，所谓法的可预测性中的预测，即指在司法活动中( 更为确 切的讲，在审判活动中) ，对法官会做出何种司法判决的一种预判。本文所研究 1 刘星，西窗法雨北京：法律i h 版社，2 0 0 3 5 l 一5 2 1 北方i ：业大学硕士学位论文 的法的可预测性，即上述微观层面的法律运作过程中的可预测性。就目| j i 的国内 与国际研究而言，本课题尚无较为完整的理论体系和系统性构建结构，也无系统 的法学理论方面的论述，更无完整的研究文献可供参考，其内容，仅散见于各类 理论著作之中，或者某些法学流派的法学观点之内。就具体的、完整的、系统的 研究法的可预测性的论述，却几乎没有相关的记载。但是，回归于法理学学科本 身而言，法的可预测性又兼具理论意义与实践理性的双重价值，有着理论研究和 实践需要的双重意义。其在研究理论法学与司法实际之间，架起了一座桥梁，起 到连接二者的作用。因此，法的可预测性，其本身，能起到很好的理论联系实践 的作用。因此，法的可预测性这一选题的研究目的，主要是为了从法理学的深层 次角度来研究法的本质和基本特征。从纯粹的法理学意义上，去探究法的可预测 性的本质、作用、方法和对中国法治的现实意义。因此，本课题对目前中国的司 法实践工作、法治发展、法理学理论的再完善以及中国法学、中国法律的发展， 都有着比较积极的理论与现实价值和意义。 2 对法的可预测性的沿革梳理 基于上面的论述，就法的可预测性而言。其较为成熟的理论系统及其构建， 尚未完善。因此，在本章内容中，笔者就散见于国内外各种文献中的关于法的可 预测性的一些内容，加以列举，并进行简明扼要的分析。 2 1 国内散见相关论述 在国内散见的相关论述中，有如下几种观点： 张文显先生在其法哲学范畴研究中，对法的可预测性，是这样认为的： “预测作用。预测作用是指根据法律规定，人们可以预先估计到他们相互间的行 为，国家及其工作人员将如何行为。例如，由于治安管理处罚条例的存在， 人们就可以相当准确的预见到哪些行为是违反治安管理的行为，会受到什么种 类、什么程度的处罚。再如，由于集会游行示威法的颁布和宣传，人们可以 相当准确的预见到组织非法游行的后果。总之，由于法律具有预测的作用，人们 就可以根据法律来确定自己的行为方向、方式、界限，合理的作出安排，采取措 施。”1 刘光显、王界凯二位先生也认为：“法的可预测性，就是社会成员根据法所 提供的标准，可以预测到国家对自己行为抱什么态度合法行为，国家予以支持和 保护，违法行为，国家就要给以制裁从而使人们知道应遵守什么，避免什么，禁止 什么，以利于维护统治阶级的社会关系和社会秩序。”2 就上述几位先生的观点， 1 张立显，法哲学范畴研究( 修订版) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 4 1 2 刘光显、王界凯，法律常识问答，求实，1 9 8 6 ，0 1 ；2 3 2 北方工业大学硕：t 学位论文 笔者认为，其合理因素在于正确地认识了法的可预测性作为一种法的功能来认 识，即将法的可预测性的产生原因归因于法对人行为的调整这个出发点。强调人 对于法律未来的预测的预防机制作用。其不足之处，笔者认为，其一，此观点认 为，法的可预测性主要调整人们的互为行为，而不是与法律有关的一切行为，这 样，就在无形中，缩小了法的可预测性的功能范围；其二，因为基于马克思主义 的法学观，认为法是统治阶级意识的产物，所以，此观点更多地强调行为人在行 为发生前，基于法律条文的一种被动的、事先的、消极的、遵守性的预测，而非 主动的、事先与事后相结合的、积极的、非遵守性的预测。这种预测观对于一个 理性人而言，可能无可厚非，但是对于非理性人而言( 例如，激情犯罪) ，就无 法解释，因为其是在一种冲动状态下所作出的违法抉择。另外，退而求其次而言， 即使是作为一个真正的理性人，如果其经过理性计算后认为，违法所得的收益超 过自身违法所付出的代价( 或者叫，成本) ，那么这个理性人也会铤而走险的。 因此，笔者认为，上述观点并不具有普遍性。 国内也有学者，仅仅将法的可预测性归结为法的可行性之下，认为“法的可 行性主要表现在法的可预测性、可计算性和可操作性上”。1 笔者认为，这种观点 虽然是基于法的社会性与社会价值权为前提条件出发的，但是难免过于笼统，并 没有触及法的可预测性的实质。 2 2 国外散见相关论述 就法的可预测性而言，国外所见的相关论述，相对较多。早在古罗马时期， 就流传有相关的法律谚语：“法律向前看，不向后看。”2 “新法影响未来而不是 过去。这些，都似乎可以看作先哲对于法的可预测性的原始和朴素认识。到了 西方中世纪，神学法学家托马斯阿奎那认为：“任何违反一般惯例的行动即使 本身无足轻重，也似乎是比较严重的。”4 因此，在西方的中世纪时代，对于尊重 先例、使得法律可以带有一般的预见性和预期性的观念，已经深入人心。近代， 德国著名学者马克思韦伯提出了法的合理性观点，认为：“法的合理性是法的 可计算性和法的可预测性。即，将法的可预测性作为法的合理性的一个必要组 成部分，换言之，如果法律不可预测，则法律本身的合理性就应当被质疑，进而 言之，如果法律不可预测，法律是否还能称之为法律，就值得商榷。同时，马克 思韦伯基于资本主义制度，对法的可预测性作了如下较为充分的论述，“现代 资本主义事业主要基于算度和预期，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即 1 辛旭东。法的评价方法与准则， 硕士学位论文 ，黑龙江：黑龙江大学法律系，2 0 0 5 2 孙笑侠，西方法谚精选，北京：法律出版社，2 0 0 5 6 3 孙笑侠，西方法谚精选，北京：法律出版牡，2 0 0 5 6 苏力，法治及其本t 资源( 修订版) ，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 7 6 ，注 1 0 】 吕世伦，现代西方法学流派( 上卷) ，北京= 中国大百科全书出版社，2 0 0 0 5 4 1 - 3 一 北方工业大学硕士学位论文 这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则而加以理性的预测， 就像对机器的运转的预测一样。现代资本主义的事业不能接受法官按照衡平 观念或其他昔f 1 普遍存在的、并在东方社会仍然存在的非理性的方法来决定具体 案件。“同时，马克思玮伯又写道，“一般意义上的法的理性化和系统化以及 个别案件中法律程序操作的日益增长的可计算性与可预测性，构成了资本主义事 业存在的最重要条件之一。如果没有这样的法律保障，资本主义事业是不可能进 行的。”2 当代，各种关于法的可预测性的认识，更为丰富。德国社会学家卢曼从 法律与社会的关系角度分析，认为法的本质，即是“在暂时性阶段，某种期望是 对个别的、分散的行为的预测。”英国法学家罗斯认为法的可预测性是法的效力 的重要组成部分，其认为，“法效力也就是法的可预测性和法律机关受之约束的 情感。”4 英国法学家拉兹将法的可预测性归结为法的作用，而且特别强调法的 可预测性是一种社会作用，其认为：“每一个法律制度必然有规范的作用，也总 会有社会的作用。把规范的作用归于是根据法的规范性；把社会作用归于法是根 据法所具有的或预期的社会效果。”5 就法的可预测性的研究而言，其研究最为广泛和深入当属美国学者。法学家 富勒将法的可预测性作为法律的基本原则之一来认识，其认为：“法律一般是适 用于将来的。因此，只应规定将来的某些行为。不能用明天的法律规则治理今天 的行为，亦不能因人们先前的某些行为现在看来是违法的而处罚他们。“如果 法律溯及既往，无疑是说以明天制定的法律来治理今天的行为，完全是一种令人 难以认识的荒谬：今天来命令一个人在昨天应做或不应做某件事。”7 可以看出， 在富勒看来，法的可预测性和法的不溯及既往性是一致的。在富勒的观念中，法 的可预测性即指法律是不能调整当前法律行为，而只能调整后法律行为的。美国 法学家布莱克的法的可预测性理论，带有很强的科学主义色彩，其在研究方法和 表述形式上带有很强的计量学、行为主义和统计学的方式。关于法律预测的观点， 集中表现在其代表作法律的运作行为一书中。“在本书中，作者试图建立一 个超越时间与空间的、放之四海而皆准的命题体系，用以说明在定量分析的 层次上说明贯穿于社会宇宙( 黜i a ls p a c e ，笔者认为可能译为社会空间更为 适合) 之中的法的运作轨迹。”3 其最大的特点在于：1 ，根据经验资料预测法律 1 m a xw e h e r , e c o n o m ya n ds o c i e t y ：a no u t l i n eo fi n t e r p r e t a t i v es o c i o l o g y ，e 正b yg u e n t h e rr o t h a n dc l a n sw i t t i c l l ，u n i v e r s i t yo fc a l i f o r n i ap r e s s ，1 9 7 8 ，叩1 3 9 4 - - 1 3 9 5 。m a xw e b e r 。e c o n o m ya n ds o c i e t y ：a no u t l i n eo fi n t e r p r e t a t i v es o c i o l o g y ，e 正s yc i l e n t h e rr o t h a n dc l a u sw i t t i c h ，g n i v e r s i t yo fc a l i f o r n i ap r e s s ，1 9 7 8 ，p p 8 5 3 黄海林，法效力与法实效之研究，法学，1 9 9 2 ，o l ：3 3 4 张文显，二f 世纪两方法哲学思潮研究，北京：法律 n 版社，1 9 9 6 1 0 1 5 张文疑，二十世纪西方法哲学思潮研究，北京：法律出版社，1 9 9 6 6 4 6 黄爱教，论法的合法性，【硕：l 学位论文】，广西：广西帅范大学法律系，2 0 0 4 7 车龙，西方法学名主提要，江西：江西人民i f 版社，1 9 9 9 5 3 0 8 季卫东，法治秩序的建构，北京：中国这个法= 学i 版杜，1 9 9 9 3 5 3 4 北方 业大学硕士学位论文 实施的效果和审判结果；2 ，大量采用类似于数学分析方法的定量分析，将可能 互不相关的两种或几种行为进行量化和比例性的联系，进而借此通过某一个行为 发生变化来推测出与之有量化和比例性的联系的其他行为的可能变化模式。笔者 认为，布莱克的法的可预测性理论的特点在于将社会现实和行为进行联系。同时， 将法律也作为了一个可变量，纳入到调整社会和人的行为之中。因此，将行为、 社会现实和法律三者作为初步的变量载体形式，从而将各种行为、社会现实和法 律关系也作为变量和变化的标准引入其研究之中。但是，其模式似乎比较单一， 多数情况下，其研究带有一个隐含前提，即“其他量不变”。换言之，其类似于 经济学的分析方式，假定某些量是不变的前提条件下，才进行其他两个或者几个 量的定量关系研究，来进行对比分析。( 当然，笔者并不排除，在很多情况下， 只要有文本中研究的两个或者几个量就足够了。例如，此书中列举了很多案例即 是如此。) 这种预测分析，无论从法学理论上，还是从实际法律运作上，显然都 与真正意义上的社会现实差距太大。 已故的美国最高法院大法官霍姆斯，于1 8 9 7 年1 月8 日所做的演讲法律 的道路，可以被认为是到目前为止，关于法的可预测性的理论中，最为系统的 论述。有的美国学者认为，法律的道路是“已有的最出色的法律论文。”1 更 有美国学者惊呼：“我们在某种程度上是并将继续是霍姆斯主义者。”2 美国法学 家的绝大多数有关于法的可预测性的理论和论述，都是围绕着霍姆斯的基本观点 来进行的。霍姆斯首先强调：“一项所谓的法律义务并非别的，而是一项预测， 即，倘若某人作为或者不作为某些事情，他将会遭受法庭判决的这种或者那种方 式的制裁。对于一项法律权利也是如此。”3 同时，霍姆斯强调，法的可预测性， 主要是指对司法审判过程与结果的预测，“对于法庭将会如何行事的预测，而不 是别的矫揉造作的东西，正是我所称的预测。”4 可见，霍姆斯的观点，是以行动 中的法的角度，作为其出发点和落脚点的，这也是笔者赞同的关于法的可与预测 性的研究的起始点。在这种观点下，霍姆斯认为，法的可预测性，更多的表现为 法律在司法审判过程中，通过实用主义的背景性哲学基础来加以表现的法律的功 能之一，笔者赞同这种观点。因此，笔者选择将霍姆斯理解的法的可预测性理论， 作为笔者的关于法的可预测性研究的进路，来进行研究。 3 作为法的可预测性的霍姆斯进路 1 r i c h a r da p o s n e r ，i n t r o d e c t i o ni nt h ee s s e n t i a lh o l m e s ：s e l e c t i o n sf r o mt h el e t t e r , s p e e c h e s ， j u d i c i a lo p i n i o n s ，a n do t h e rw r i t i n g o fo l i v e rw e n d e l lh o l m e s 。j r ，e d r i c h a r d 丸p o s n e r ，c h i c a g o ： u n i v e r s i t yo fc h i c a g op r e s s ，1 9 9 2 4 2 荚 斯蒂史伯顿主编，法律的道路及其影响小奥利佛温德尔霍姆斯的遗产，张芝梅、陈绪刚译， 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 o l i v e rw e n d e l lh o l m e s 2 r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d ；h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 ，1 0 ：4 5 8 o l i v e rw e u d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d = h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 ，1 0 ：4 6 1 5 j b 方工业大学硕士学位论文 3 1 国内学者对霍姆斯观点的认识与评价 国内学者对于霍姆斯观点的认识与评价大约有如下内容：一，仅仅局限于对 霍姆斯观点的简单罗列，而没有具体的分析内容。例如：付池斌先生的现实主 义法学一书中，对于霍姆斯生平作了很大篇幅的介绍，但是，对于法律的道 路的分析，则仅仅罗列了以下三点：l ，严格区分法律与道德；2 ，历史和社会 利益决定了法律的内容和法律的发展；3 ，法理学是一个成功律师所必备的一项 知识这三个问题，而对于法律的道路中的核心问题，法的可预测性的分析， 则几乎未见。1 二，基于马克思主义法学的立场，运用经济基础决定上层建筑的 理论，对霍姆斯进行批判性的研究，强调霍姆斯理论产生的经济基础原因，并由 此出发，将霍氏的法的预测理论简单称之为“法官预测论”，进而，将霍姆斯的 法学理论简单称之为实用主义法学。2 笔者认为，上述内容，均没有涉及霍姆斯的关于法的预测性的内容的实质， 或者，虽然触及一定的实质内容，但是都比较肤浅，过于简单化，似有以偏概全 之嫌。 3 2 国外学者对霍姆斯观点的认识与评价 在这里，笔者主要介绍美国学者的观点。美国法学家波斯纳比较认同霍姆斯 的观点，“我的论辩会赞同法律的一种行动理论，一种支持霍姆斯预测说的理论。” 3 其也作出了非常中肯的评价：“霍姆斯提出了法律的预测理论，其路子是对的， 这种理论是一种活动理论；批评霍姆斯的人太简单化了，所以无法否定这种理论。 用活动理论的术语来重新描述法律，这趋向于消解自然法与实在法的区别，而这 个区别确实已经太老了，已经没什么用处了。法官是制定法律的而非发现法律， 他们既运用立法机关和先前法院规定的规则( 实在法) ，也使用他们自己的道德 和政策偏好作为信息输入。“美国法学家斯蒂文佩里以法律的道路为文本， 概括出霍姆斯的法的可预测性的四个主要命题，这些命题可以帮助更好的理解法 的可预测性：“1 ，以预测来描述法律的特征是恰当的；更具体地说，这个特点把 预测看作法庭对制裁权力的使用。我们研究的目标就是预测，预测在什么情况 下公共权力通过法庭起作用。5 对于法庭将会如何行事的预测，而不是别的什 么更矫揉造作的东西，正是我所称的法律。6 2 ，从霍姆斯说的坏人的视角描述 法律的特点是恰当的。倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们要从一个 1 付池斌，现实主义法学，北京：法律出版社，2 0 0 5 9 8 - - 1 0 1 2 吕世伦。现代西方法学流派( 卜卷) 北京：中国丈百科牟书出版社，2 0 0 0 4 1 8 4 1 9 美1 理查德a - 波斯纳，法理学问题，苏力译，北京：中国政法大学出版钍，2 0 0 2 3 4 荚】理查德a 波斯纳，法理学问题，苏力译北京：中国政法大学出版社。2 0 0 2 5 7 0 50 1 t v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w h a i r a r d ：h a r v a r db r e v i 1 8 9 7 ，1 0 ：4 5 7 o 0 1 i v e rw e n d e l lh o l i e s ，j r t h ep a t ho ft h el a y , h a r v a r d ：h a r v a r dl a wr e v i e t1 8 9 7 ，l o ：4 6 1 6 北方t 业大学硕十学位论文 坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心这一法律知识能做出预期的具体后果，这不像 一个好人在模糊的良心约束之下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是法律 之内还是法律之外的。1 3 ，在命题l 中提到的预测，或者作出这些预测的意思， 可以在案件记录、法令和法律汇编中找到。在这些提供预言的书卷中收集了一 些案件的零散预言，在这些案件中，隐藏着危险。这些就是一直被适当的称为法 律德神谕的东西。2 预测在概括和归纳为一个体系时，就不是那么难以处理的 庞大数量了。它们呈现为一套有限的教条，能在合理的时间内加以掌握。3 4 ， 权利和义务，和法律本身一样，应该被理解为对公共权力在什么场合使用的预测。 一项所谓的法律义务并非别的，而是一项预测，即，倘若某人作为或者不作为 某些事情，他将会遭受法庭判决的这种或者那种方式的制裁。对于一项法律权利 也是如此。锄5 由以上内容，我们已经基本可以梳理出霍姆斯的法的预测性理 论的基本框架： 第一，霍姆斯的法的可预测性理论主要以实用主义作为自身的理论基础，既 将法律作为预测的工具的同时，也将法律作为预测的目标。但是，作为预测工具 的法律，通常意义上，是指代实在法的文本，作为预测目标的法律，是指法律在 司法过程中的运作形态和结果。“履行一项合同的义务，在普通法上意味着一个 预测，即，若不履行合同，就要支付相应的损害赔偿，仅此而已。“我们研究 的目标就是预测，预测在什么情况下，公共权力通过法庭起作用。”7 可见，霍姆 斯的法的可预测性理论是法律作为预测的工具与法律作为预测的目标二者的结 合。因此，霍姆斯的关于法的可预测性理论主要以实用主义作为其自身的理论基 础。 第二，霍姆斯的法的可预测性理论带有很浓厚的功利主义色彩。霍姆斯的法 的可预测性理论，是以坏人理论作为一种理论上的和方法上的进路。通过坏人， 来理解法的可预测性，这种理论，不仅大有类似于制度经济学上最大理性人假设 性的理论色彩，甚至于，有过之而无不及。“特别是因为坏人发现，为了预测什 么时候公共权力最有可能降临到他头上，最有用的就是注意法庭行为是如何得到 理论化、普遍化。”8 因此，“霍姆斯追随边沁和米尔，按照功利主义的原则把法 1 o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d = h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 8 9 7 1 0 ：4 5 9 2o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho f t h el a w , 8 a r v e r d = h a r v a r dl a wr e v i e w 。1 8 9 7 ，1 0 ：4 5 7 o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w 。h a r v a r d ：h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 8 9 7 。t o = 4 5 8 4 o l i v e rt i e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d ：h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 ，1 0 = 4 5 8 s t e p h e np e r r y 。h o l m e sv s h a r t ：t h eb a d1 a ni nl e g a lt h e o r y ，b o s t o n ：b o s t o nu n i v e r s i t yl a w r e v i e w 1 9 9 2 4 ：3 3 6 6o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d = h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 。t o ：4 6 2 7 0 1 i v e rw e n d e l lt t o l m e s ，j r t h ep a t ho ft h el a w , h a r v a r d = h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 。t o = 4 5 7 。t l e n r y 也h a r t j r h o l m e sp o s i t i v i s m 咖a d d e n d u m , h a r v a r d ：h a r v a r d 嘶r e v i e w , 1 9 5 1 ，6 4 ： 9 3 3 7 - 北方jr 业大学硕士学位论文 律的主要内容合理化并进行改革。”1 当然，这种认识，也是基于霍布斯的人“趋 利避害”的天性为前提的，在现实的司法实践中，肯定不是每个人都会完全的按 照坏人的标准来自我“趋利避害”的，每个个体人，在面对法律的预测结果时， 所作出的反应和表现也不一致。毕竟“世界太丰富多彩。太生动活泼了，以至于 于使自己陷入唯一真理的牢笼之中。”2 第三，霍姆斯的法的可预测性理论仍然是以法的确定性作为前提的。尽管有 批评者认为，霍姆斯的法的可预测性理论带有很强烈的怀疑主义特征。有的学者 甚至将霍姆斯归为现实主义法学家。关于这个观点，笔者实在无法同意。已故的 美国最高法院大法官卡多佐提出了他对现实主义法学的一些看法，“新现实主义 的事物之处在于：有时出现了明显夸大测不准、熵以及误差容限的趋势，把任意 或偶然的因素本身视为一种善，一种在价值上甚至超过确定性、有序性和理性以 执行这些因素的善不是某时、某地，而是在每时、每地都比它们更有价值。” 3 但是，霍姆斯并不是持这样的观点，其直言，“将过去判决的原则浓缩成一般性 命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种一般性的形式通过，这会使得预测 变得更为易于记忆与理解。”4 而且，霍姆斯还认为：“在法律中，我们只能偶尔 到达绝对的终极和量的确定性，因为对原告或者被告的各自不同判决背后的相互 竞争的社会目标所代表的价值不可能简约成数字，并恰如其分的加以确定。价值， 也就是相互竞争的愿望的强度，会随着不同时代的理想的不同而不同。如果这些 愿望是不变的，我们就无法确定一个判决比另外一个伟大或者渺小。但是，进步 的根本就是我们可以尽可能做的精确一些。可见，霍姆斯并不是一个现实主义 法学家，他首先承认法的可预测性，其次，他的法的可预测性理论仍然建立在法 的确定性为i 葑提条件下的。 第四，霍姆斯的法的可预测性理论是以行动中的法为实践对象的。在法律 的道路一文中，多次出现法庭、律师等等以司法实践为对象的预测分析。有学 者认为“对霍姆斯来说，法律是随时随地的跟随历史的变化而变化的，沿着先例 和原则的线索，充满着冲突与矛盾。不过，他确信一般化对于是一个很有用的帮 助，如果律师和法官都能更好的使用这些理论工具，他们的预测工作会做的更 好。”6 可见，霍姆斯所提出的法的可预测性理论，其初衷并不是为了法学理论发 展而言，而仅仅为了对司法审判结果做出有效的预测，因此，霍姆斯的法的可预 测性理论是以行动中的法为实践对象的。 1 r o b e r tg o r d o n 。l a wa s8c a r e e r ，h a r y l a n d m a r y l a n dl a wr e v i e w ，1 9 9 0 ，4 9 - 2 5 5 2 德 古斯塔夫拉德布鲁赫，法律智慧警句集，舒国漳详，北京= 中周法制出版牡，2 0 0 1 i 3 美 奉杰明n 卡多佐，演讲录：法律与文学，簟炯、彭冰泽，北京：中国法制出版社，2 0 0 5 3 7 4 o l i v a rw e n d e l lh o l m e s ，j r t h ep a t h o ft h el a w ，h a r v a r d ：h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 8 9 7 ，1 0 - 4 5 8 o l i v e rh e n d e l lh o l m e s ，j r t a wi ns c i e n c ea n ds c i e n c ei nl a - ，c w ：v 0 1 3 ，1 9 2 0 4 1 5 6 t h o m a scg r e y h o l m e sa n dl e g a lp r a g m a t i s m , s t a n f a r d ：s t a n f o r dl a wr e v i e w , 1 9 8 9 ，4 1 - 7 8 7 8 北方_ 业大学硕：仁学位论文 4 作为法的可预测性的必要因素 4 1 法的可预测性的外化条件一法的确定性 关于法的可预测性的外化条件一法的确定性，换言之，即法律是否是确定 性的，在理论界本身存在争论。“法律的不确定性像法律本身一样古老。上帝总 是由于流入法律不确定性中的根本的法律悖论而发笑。”1 德国法学家魏德士认 为：“法律调整的生活事实多种多样，无穷无尽。反之，出于各种原因，法律所 调整的实施的无限性和法律信条的数量则尽可能精简而且具备理性。法律所调整 的实施的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系或者矛盾必然在 语言上产生如下结果：成文法规范必须包含普遍的、一般化的评价标准。尤其是 在需要调整大范围的生活事实或者案件类型时，上述矛盾就更加明显。解决上述 矛盾的手段很多，例如使用不确定的法律概念；又如使用一般性条款。可见，在 立法过程中必须有计划的使用不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的不 确定性是预料之中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立的比较大 的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种开放 性和不确定性，既可以将法律适用于新的事物，又可以适用于新的社会与政治价 值。”2 英国法学家哈特认为法是不确定的。“在对法律解释的描述中，运用表明 实然法和应然法之间有融合和不能分离的术语，只会有助于掩盖( 像早期的故事 中所说的那样，法官只能发现法律而不能制定法律) 下面的事实：无论在何处， 我们都生活在不确定性之下，我们必须在这种不确定性之间做出选择；现存的法 律只对我们的选择施以限制，其本身并不是选择。”3 有一些激进的法律怀疑主义 法学家，强调法律是不确定的，认为法官的判决与其早餐存在某种必然联系；更 有甚者强调，应当给法官作佛洛伊德式的精神分析。4 与此同时，也有法学家提 出反驳，认为一切法律问题都是确定性的，即使最复杂、最棘手的法律问题，也 有正确的答案。5 波斯纳在法的确定性问题上，给出了相对客观的评价。“一个法 律问题可能是确定性的，同时又可能是不确定的，其确定在于有某个明确的规则 涵盖了这个问题，而不确定在于法官并不一定要遵循规则。这就使得一条法律规 则有点像一条自然法。并且，这个悖论也支持了霍姆斯的观点，即法律实际上只 是对在给定事实条件下法官将如何行为的预测，因为法官并不因为有这些规则就 1 德1 黄塔托依布纳，法律：一个自创生系统，张骐译。北京；北京大学出版社，2 0 0 4 1 1 3 2 德j 魏德七，法理学丁晓春、吴越译，北京：法律出版牡，2 0 0 5 8 4 8 5 3l a h a r t ，p o s i t i v i s l d i v i d e dl a wi n t om o r a l ，h a r v a r d ：h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 9 5 7 ，4 6 2 9 4 美】理查德a 波斯纳，法理学问题，苏力详，北京：中国政法大学出版社。2 0 0 2 6 2 5 r o n a l dl h o r k i n , i st h e r er e a l l yn oa n s w e ri nh a r dc a s e s ? am a t t e ro fp r i n c i p l e 。1 9 8 5 ：1 1 9 9 北方工业大学硕十学位论文 一定要做什么事。”1 笔者同意波斯纳的观点。笔者认为，绝对的意义上的法的确 定性是不存在的，如果存在，则法律就失去了本质的价值与意义。“过于确定就 会破坏确定性本身。”2 原因在于，首先，一旦被法律绝对化的确定，则人的社会 行为，仅仅依靠法律条文，就可以实现自我约束，而不必要去寻找法庭之类的第 三方裁决，因此，“在法律中，过于精密并不可取。”3 ；其次，从社会发展的角 度而言，法的绝对确定性也是不现实的，因为，随着社会的发展，法律的确定性 和稳定性势必滞后，而强求法律必须无时无刻的予以确定，这显然是做不到的。 从某种意义上说，“法律的确定性倒是因为法制不健全、司法制度不完善或者立 法程序不科学。”4 再次，反之而言，从社会与人的角度出发，法的确定性对于法 的预测性是非常必要的因素之一：l ，从一般意义而言，法所调整的是一些社会 关系，一些纠纷，这些社会关系和纠纷的解决目标是导致一种确定性的状态。西 方有很多法谚，说明法的确定性，是这些社会关系和纠纷的解决目标和内在要求。 例如，“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的。”5 “法无定法，则无 法。”6 “法律一旦模糊或不确定，人们就会陷入可怕的奴役。”7 如果对于所要调 整的工具，或者说根据，法律本身都不是确定性的话，其后果，必然导致各种需 要解决的社会关系和纠纷处于永远的无法终结和无限制的不确定状态中。因此， 法律最好还是确定性的，理想状态，就像韦伯在论述资本主义法律时认为的那样 “西方现代法律的理性化关心严格的形式法与司法程序，倾向于使法律在一 种可计算的方式下运作，最好就像一台机器一样”。摹2 ，就人的本质而言，也希 望法是尽可能确定的。“人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的 未来是完全不确定的，人之所以